CAFTA《投资协议》探究

【摘 要】经济全球化和区域经济一体化已成为当今世界经济的两大趋势。中国与东盟自贸区是中国对外商谈的第一个自贸区，也是东盟整体对外商谈的第一个。本文以cafta《投资协议》为主要研究对象，联系cafta建设的时代背景，比较其与nafta等投资协议的异同，发掘cafta的显著特点，彰显其对中国和东盟经济发展的重要意义。通过全面考察中国与东盟国家的双边投资协议，并研究cafta投资协议与wto中的trims，icsid和miga的内在关系，试图整合各协议框架。最后提出中国如何应对cafta建成后的变化，为外资立法的完善提供对策。

【关键词】cafta；投资协议；中国-东盟自由贸易区

一、cafta《投资协议》产生背景、特点及意义

cafta历史沿革起于2001年11月，中国与东盟宣布十年内建成自由贸易区的目标。2002年11月4日，《中国与东盟全面经济合作框架协议》签署，自由贸易区建设正式启动。2004年1月1日，cafta早期收获计划实施，下调农产品关税。2004年底《货物贸易协议》和《争端解决机制协议》签署标志自贸区建设进人实质性执行阶段。2009年8月15日《中国-东盟自由贸易区投资协议》签署，至此主要谈判结束。

经济全球化和区域经济一体化已成为世界经济的两大趋势。自由贸易区不同于其他的取样贸易协定，如关税同盟（customs unions）、共同市场（common markets）等。关税同盟与共同市场由于一体化程度较高，较难达成，实践中均不普遍，现实中最多的区域贸易协定是自由贸易区。

cafta相较于nafta或其他自由贸易区有其比较独特的特点：

第一、地区发展的不平衡。cafta的绝大部分成员国是发展中国家，且虽然都是发展中国家，其发展的水平也有很大的差距。

第二、区内没有绝对的主导国。自由贸易区的谈判，东盟是作为一个集体与中国进行的，虽然东盟国家均是小国，但是作为一个整体的东盟的实力与中国接近，所以在cafta中不存在nafta中以美国为主导这样的情况。

第三、东盟与中国的产业结构很很大的重合部分，中国低端加工企业在遭遇全球金融危机后有把东南亚国家当后继市场的可能。中国加工业与东盟的某些产业存在一定的竞争关系。

中国-东盟自由贸易区建成后将是继欧盟（european union）和北美自由贸易区（nafta）之后的世界第三大区域经济一体化组织，成为涵盖11个国家，13%的全球贸易份额，19亿人口，gdp大于6万亿美元的巨大市场。

2002年启动cafta建设以来中国-东盟相互投资的发展新特点分析：

第一、投资规模稳步上升，中国对东盟投资增速加快。

第二、投资领域不断拓展，目前已涉及能源开发，金融服务等行业。

《投资协议》的签署将为双方搭建一个新的投资合作平台，在cafta下营造更加开放的投资环境。它将为中国与东盟各国的相互投资提供制度性保障，有利于深化和加强双方的投资合作，实现优势互补，增强竞争力，推定双方相关产业的发展。

二、东盟的投资环境分析

所谓投资环境，是指能有效地影响国际资本的运行和效益的一切外部条件和因素。这些条件和因素有自然地、社会的、政治的、经济的、法制的、文化教育的、科学技术的乃至民族意识、人民心理、历史传统、风尚等，它们相互联系，构成投资的综合环境。

近年来，东盟各国为吸引外资，积极改良投资环境，但是，一些东盟国家的投资环境仍不理想。

首先，在部分东盟国家和地区，不稳定因素依然存在，尤其是个别国家社会治安恶化，对我国在当地的投资造成很大的威胁，最明显的例子是印尼的排华情绪，此外，在菲律宾，曾发生过中国工作人员被绑架、抢劫、杀害等事件；尤其是911事件以后，东南亚地区成为恐怖袭击的重点对象。

其次，东盟欠发达国家缺乏规范的市场运行机制，政策变化快，税收体系也不完善，政府对市场的调控能力差，风险较大，尤其是与我国接壤的东盟新成员国家，外汇支付能力低，使企业与东盟国家经贸合作发展存在较大的风险和制约。金融危机后，许多东盟国家增强了对资金会出和产业转移的审批管理，外汇管制措施比过去更为严厉，以期留住资金，刺激内需，扩大就业，这在客观上抑制了造成了中国和东盟间相互投资的障碍。

此外，东盟中下游国家的道路、桥梁、电力、通讯等基础设施建设较差，增加我国企业在当地投资的成本和难度。

三

、中国与东盟各国的双边投资协定分析

1985年3月12日，中国与泰国在曼谷签订了《中华人民共和国政府和泰王国政府关于促进和保护投资的协定》，拉开了中国与东盟各国签订投资保护协定的序幕。2001年11月12日，中国和缅甸在仰光签订了《中缅协定》，至此，中国和东盟所有国家都签订了双边投资保护协定，中国和东盟各国所签订的双边条约，为中国与东盟国家之间建立的友好的投资合作关系奠定了法律基础，并为东南亚经济良性互动和发展提供了一定得保障。

但是，从目前来看，中国与东盟各国的双边投资协定也存在一些局限，主要是：

（一）时效性问题。中国与东盟各国的这些双边投资协定，有的签订的时间很早，如中泰协定和中新协定都在1985年签订，有的有效期较短，如中国和柬埔寨的协定有效期为5年，虽然这些条约都还未失效，但是，除了中国和文莱的协定，中国和缅甸的协定的有效期分别规定到2010年和2011年，中国和印度尼西亚的协定自动延续进人第二个10年的有效期外，中国和东盟其他国家的协定都处于随时可被任何一方中止的状态。由此看来，目前中国与东盟各国的双边投资协定大多数效力不稳定，而这种情况对投资者进行长期或大规模投资的信心显然是不利的。

（二）情事变更问题。从内容上看，中国与东盟各国签订的双边投资保护协定属于传统的发展中国家投资保护制度范畴，对投资者和投资的范围进行了界定，明确了投资者和投资享有的最惠国待遇和公平公正待遇，规定了征收条件与补偿标准，资本转移的范围和代位权限，确立了投资争端的解决方式机构和程序，与签订协定的背景时势相比，今天的环境已经发生了很大的变化，基于协定订立的时代所囿，这些协定并没有规定关于市场准入和国民待遇等关于投资自由化的条款以及促进投资便利化的内容。 　四、中国和东盟各国的多边国际条约

中国与东盟共同参加的关于投资的有重要影响的世界公约有《多边投资担保机构公约》（简称miga公约）《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（简称icsid公约）和wto中《与贸易有关的投资协议》（trims）。

（一）miga公约

成立于1988年的miga的宗旨是通过提供非商业风险保险（如汇兑管制、征收、毁约、战争和内乱等风险来促进发展中国家吸收外国直接投资）自从中国1991年加入miga以来，miga已经承保了2156亿美元的项目，涉及制造业、农业经济、基础设施和金融领域。

虽然理论上，根据miga公约和双边投资协议，中国投资者在东盟国家所遭受的这些非商业性的风险造成的损失可以得到补偿，但是，一方面双边协定内容晦涩模糊，欠缺操作性，而且国内没有境外投资保险制度的配套实施，难以落实协定中有关代位求偿权的规定，中国和东盟国家通过签订双边投资协定来规避投资的政治风险，事实上很困难。另一方面，据2005年miga的年度报告披露，中国境外投资者至今尚无使用多边投资保险的记录，原因主要是：1，miga的担保容量有限，公约规定每一成员国的海外投资担保容量与该成员国在机构中所占得份额相联系，而中国只占较少的股份（3.11%）而且在分配容量方面还要考虑到国家之间的平衡。2，中国的境外投资担保制度及相应的专门机构未真正建立起来，关于境外投资保险的信息及其他服务内容很少，因此，对中国大多数海外投资来说，miga还是陌生的，其投保机制复杂，收费较多等一系列原因，能够利用它来为自己服务的就更是微乎其微。

（二）icsid公约

该公约的宗旨是为解决各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解和仲裁的便利，从而促进国际直接投资的发展。icsid主张排除投资母国政府的介入，确保投资争端解决的非政治化。东盟中的泰国、新加坡、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚、文莱、柬埔寨是该公约的缔约国，而老挝、缅甸、越南未参加。（http：///icsid/constate/c-states-en.htm）在icsid登记在册的包括审结和未审结的案子中，以印尼为被诉方的有2个，以马来西亚为被诉方的有3个，以菲律宾为被诉方的有2个。1992年中国在正式加入icsid公约时做了保留声明：仅将由国有化和征收所产生的赔偿数额争议交由icsid解决。在中国与东盟各个国家的双边投资协议中，虽然有关于提交icsid的争议种类达成补充协议的约定，但是此类约定至今没有形成。cafta《争端解决机制协议》为cafta项下包括贸易和投

资的争端解决提供了全新的法律机制，比借助icsid解决投资争端有更强的针对性和适应性。

（三）wto及trims

区域贸易安排包括自由贸易区在区域内的贸易优惠安排是区域外的国家所不能享有的，造成了区域内和区域外国家间的歧视，这不符合gatt和gats的最惠国待遇原则。但这种不符合由于gatt第24条和gats第5条的规定，成为最惠国待遇原则的例外，获得了正当性。

但是缔结区域贸易协定的wto成员应证明其法和gatt第24条及其谅解所规定的义务，这些义务包括：

1、将区域贸易协定及时通知wto；

2、不得提高整体的贸易保护水平并且不得使第三国产品的市场准入条件比缔结区域贸易协定前更加严厉，及所谓的外部贸易要求；

3、使区域贸易协定参加方之间实现实质上所有贸易自由化，即所谓的内部。

五、cafta争端解决机制分析

（一）特点

1、外交方法与法律方法的结合。《争端解决机制协议》不仅规定了自愿的条约争端解决方法磋商、调解和调停，而且规定了强制性有拘束力的解决方法——仲裁。这种机制的实质在于：不是决定当事国在有关案件中的胜败或制裁某一当事方，而是求得有关争端的有效解决，维持和恢复争端当事国依照有关协定的权利和义务之间的平衡。

2、适用的统一性。《争端解决机制协议》适用于《框架协议》（包含其附件以及将来根据其达成的所有法律文件）下的所有争端，如贸易、投资、知识产权、环境等领域发生地争端，这种统一的机制对于提高争端解决的效率和加强各争端解决程序之间的协调具有积极地意义。

3、自愿性和灵活性。仲裁是一个经双方同意而成立的过程，各当事国必须首先同意将争端提交仲裁。成员方对该协议的签署就是对协议中仲裁方式的同意，《争端解决机制协议》第2条第5款和第2款还体现了选择管辖的灵活性规定，cafta成员有选择争端解决机制的权利。

4、排他性的选择管辖。《争端解决机制协议》第2条第6款在选择管辖的基础上增设了排他性条款，即如果该协议和其他条约项下的争端解决程序已经启动，方所选择的争端解决场所应排除其他争端解决机制的使用。

5、与世界贸易组织争端解决机制管辖权的重叠。相对于wto来说，由于区域贸易协定是一个自治性的体制安排，因此，在其下产生的任何争端都应当在其框架内解决。但许多区域贸易协定包含的实体权利和义务和wto下的权利和义务是平行的，如nafta。

（二）cafta争端解决机制的缺陷及其改进措施

仲裁庭设置及表决方式的缺陷。《争端解决机制协定》规定，为解决争端而设置的是临时仲裁庭，即当争端要求被设立仲裁庭解决时，仲裁员才由争端双方选择，争端解决完毕，此仲裁庭就自行解散。考虑到争端解决的专业性和及时性，建议设置一常设仲裁庭，有助于纠纷得到及时解决。

六、我国如何应对cafta所带来的变化

cafta的建成，一方面带给中国机遇，也符合现阶段中国“走出去”战略的要求，有利于我国企业跨境去东南亚国家投资；另一方面又给我国国内的某些产业形成冲击，特别是劳动力密集型产业，面对东盟国家更便宜的劳动力资源，中国制造产业升级更加迫在眉睫。

（一）完善我国外资法制。整合中外合资企业法、中外合作经营企业法、外商投资企业法等法规，制定一部统一的外资法。

（二）完善我国外资并购法，防止外资恶意并购使国有资产流失。

（三）完善我国反垄断立法，出台反垄断法实施细则，制定一系列专门的反垄断法律规范，具体规定相关实体和操作程序性问题，使反垄断立法真正发挥作用。

cafta的建立必将为双方的经贸合作注入新的活力，这不仅是世界上人口最多的自由贸易区，也是发展中国家间最大的自由贸易区，我们有理由相信，在统一完善的cafta投资保护制度的保障之下，中国与东盟国家之间投资障碍将逐步消除，双方相互之间的投资额还将进一步大幅增加，促进中国与东盟国家的繁荣稳定和发展，加强和深化双方之间的睦邻互信伙伴关系，对中国与东盟国家营造和平的周边投资环境都具有重要的意义。

注释：

[1]姚梅镇.比较外资法[m].武汉大学出版社，1993.

[2]余劲松.国际投资法[m].法律出版社，2007.

[3]左海聪.国际贸易法[m].法律出版社，2004.

[4]王修志.中国与东盟相互投资的

新发展及推进策略[j].商业研究，2009（5）.

[5]呼书秀.中国与东盟发展相互投资的法律机制研究（附录）[m].北京：北京大学出版社，2005.

[6]曾华群.国际投资法学[m].北京大学出版社，1999.