民法典编纂中侵权责任的立法体例与制度完善

摘 要： 我国十八届四中全会决定中明确提出要全面推进依法治国，加强市场法律制度建设、编纂民法典，我国民法典的起草工作也随之提上日程。民法典代表着国家对民事权利和个人私权的保护。侵权责任法是我国民事领域一部重要的法律，该法自2010年7月1日施行以来，在保障民事主体的合法权益发挥重要的作用。因此关于侵权责任法在民法典编纂中逻辑位置、立法体例等引起了法学界热烈讨论，争议的焦点在于如何解决侵权责任法在民法典中的立法模式。

关键词： 侵权行为法；债法；民事责任；相对独立说；绝对独立说

中图分类号： D923 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）06-0033-04

侵权行为法在民法典中立法体例有四种典型模式，即在债法体系下的侵权行为法、在民事责任体系的侵权行为法、在债法体系相对独立模式、绝对独立于债法体系模式。我国没有民法典，但1986年颁布的《民法通则》在民事责任体系下规定了侵权行为，又于2009年表决通过了《侵权责任法》，具体规定了一般侵权行为和特殊侵权行为。侵权责任法入编民法典，采取何种立法体例呢？笔者认为，民法典中侵权责任法立法体例既要不脱离我国立法的历史渊源，又要纵观我国法律发展的未来，既要顾虑民法典体系的逻辑性，又要保障侵权责任法的发展。

一、侵权行为法的历史溯源

对于侵权行为，最初是允许受害人或其家族采取复仇的方式自力救济的，后法律规定首先应当支付罚金或债权，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利人才能通过执行方式对其人身采取行动；自此债才第一次获得新的意义，即为财产性意义，后来发展为赔偿制度。人类社会二次分工后，产生了为保障商品交换的安全法律规范，即为契约。因侵权和契约的救济均为罚金刑，罗马人依据法律效果的相同性扩大了债的范畴：契约之债和私犯之债。正如盖尤斯所言：它（债）划分为两个最基本的种类：或者产生于私犯，或者产生于契约。罗马法时期没有侵权行为法一般概念，侵权行为法第一次被使用是在《法国民法典》中。现代意义的侵权行为法，起源于英国十四世纪的令状制度[1]，没有国王的令状，任何人都不能在王国普通法院提讼。

二、侵权行为法在民法典中的立法体例

（一）在各主要民法典中的立法体例

1. 在债法体系下构筑侵权行为法。该模式主要遵循大陆法系国家的传统，代表性国家有法国、德国、日本。法国民法典没有严格意义上的债法总则，其在第三编“取得财产的各种方法”的第四章“非因合意而发生的债”中规定了准契约、侵权行为和准侵权行为等债的关系。德国民法典在第二编“债的关系法”中第一到六章规定了债的总则，第七章“各个债的关系”将传统上认为是债发生原因其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为与各种有名合同并列进行规定。日本民法典按照债的发生根据设计债法体系，其第三编“债权”下的结构为第一章“总则”、第二章“契约”、第三章“无因管理”、第四章“不当得利”、第五章“侵权行为”。

2. 在民事责任体系下构建侵权行为法。该模式主要是依据我国民法通则的规定。我国虽没有民法典，但1986年颁布的《民法通则》中规定侵权行为，该法是将民事责任独立成章，在民事责任体系下构筑了侵权行为法。该法将民事责任独立成章（第六章），在民事责任体系下定了侵权的民事责任（第三节），形成了我国侵权行为法的立法体例，该法将债权置于民事权利（第五章）体系下将债与责任分离，在各国民事立法中属于突破之举。

3. 相对独立模式。即侵权行为法在实质上受债法总则制约，但在形式上独立成编。其代表国家为20世纪八九十年代编纂的民法典。荷兰民法典在第六编债法总则，第一章为债的一般规定，第三章规定了侵权行为，第四章为侵权行为和合同之外的债，第五章为合同总则。俄罗斯联邦民法典第三编为“债法总则”规定了债的一般规定，接下来的第四编则为“债的种类”是债的分则，合同、无因管理（第五十章 未受委托为他人利益的行为）、不当得利（第六十章 因不当得利而发生的债）、侵权行为（第五十九章 因损害发生的债）规定于该分则下。

4. 绝对独立模式。即侵权责任法脱离债法总则的制约，在形式上独立成编。该模式主要参考英美法系国家的将侵权行为法作为独立法律而存在。美国《侵权行为法重述》对各类侵权行为作出了详细而周密的规定。

（二）侵权行为法立法模式的评析

1. 大陆法系的传统模式。罗马法的债法体系包含契约之债和私犯之债。这一债法理论对大陆法系国家法律产生了重大的影响。传统的大陆法系的民法典的债法体系是基于债的各种发生原因建立起来的，债法规范的对象为债之关系，“债之关系为现代社会最复杂之关系，民法债编设有严密之规定，为债之关系之一般原则，适用于任何之关系，具有模式性”[2]。因此法国、德国、日本等大陆法系的国家民法典将契约、侵权行为、无因管理等导致债发生的制度整合在债法体系中。侵权行为是债的发生原因毋庸置疑，然而，债的发生原因是纷繁复杂的，产生债的事实，“或源于与人之行为，或源于与人之行为无关之自然事件。人之行为得为债之关系者，或为法律行为，或为违法行为，或为事实行为。”[3]债的关系包含了绝大多数的民事关系，这样会造成债法体系臃肿、杂乱，且债法体系也会制约侵权行为法的发展。

2. 在民事体系下构建侵权行为法。我国的《民法通则》中将债与责任分离，是受前苏联民法的影响，将债与责任分离并将侵权法定位救济法，凸显了立法者对侵权行为法的重视。但是该模式引起了各界关于侵权行为到底是债还是责任的热烈讨论，且目前尚未有定论，并且这一突破也是饱受争议，有人认为该模式是创建且合理，有人认为该模式使侵权行为丧失了其他债权保证形式，削弱了对被侵权人债权的保护。

3. 相对独立说。侵权行为法在实质上受债法总则制约，在形式上独立成编。该模式是对传统大陆法系民法典立法模式的变革，虽然并没有打破传统的根据债的发生原因设计结构，但是从债法编的内容编排上进行了改进，在债法总则部分对侵权行为作出特别规定，在内容、形式上使得债法与侵权行为法的总-分结构凸显出来。该模式的典型代表为社科院梁慧星提出的方案，总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承，侵权行为受债权总则的制约，债权总则、合同与侵权行为紧密相连。

4. 绝对独立说。即侵权行为法脱离债法总则的制约，独立成编。英美法没有受罗马法债法理论的影响，不存在债，也从未将侵权行为责任视为一种损害赔偿之债。另因英美法系的特点，英美法多为判例法，非制定法，英美法系国家倾向制定单行法，因此英美国家的侵权行为法作为独立法律存在，不依附其他法律而存在。王利明教授在其《合久必分：侵权行为法与债法的关系》一文中对该模式做了充分的阐述和论证。侵权行为法绝对的独立有利于侵权行为法的发展，但是该模式是建立在英美法系判例法的基础上的，其松散性不适合我国立法模式。我国受大陆法系的法学理论影响较大，为成文法国家，对法系结构完整性、逻辑性要求较高。

三、我国未来民法典侵权责任法的立法体例的探究

随着民法典草案的制定与公布以及各界学者建议，侵权责任法在民法典中独立成编的呼声最高，但是关于独立的程度存在两种声音，一为以梁慧星为代表的相对独立说，一为以王利明为代表的绝对独立说。相对独立模式与绝对独立模式的根本区别在于：侵嘣鹑畏ㄒ不要脱离债法的制约。采取何种独立模式更适合我国民法典的编纂，我们需要厘清两个问题：一是侵权行为的后果是债还是责任，二是债的关系是否一定为财产关系。

（一）侵权行为的后果是债还是责任

侵权行为的后果是债还是责任，不同学者有不同的主张。传统大陆法系观念认为侵权是债发生的原因，侵权行为的后果是债，侵权理应受债法的制约；魏振瀛教授则持相反观点，其在《论债与责任的融合与分离-兼论民法典体系之革新》中提出：侵权行为本质属性是责任不是债，其认为侵权行为责任（损害赔偿），已与现展了的多种民事责任形式相抵触，应当将侵权行为从债的体系中分离出来。对于该问题的界定，首先考察罗马法上债的概念，它是在罗马法各种有名契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的[1]。罗马法没有区分债与责任，债与责任统一在债的概念之中；区分债务与责任是日耳曼法，在日耳曼法中，责任的基本含义是强制取得，取得目的是代替债的履行，责任具有可替代性，随着社会发展，强制取得退到了公法领域，在私法领域中和今天的债具有合一性。其次，我们还应回到最基本的法理学概念中。法理学上，“责任”有三种代表性的观念，其一，责任等同于“地位”，通指一种地位、一种职务要求应做的事（行为）；其二，指承担惩罚或赔偿等不利的后果；其三，等同于 “义务”。法律责任就是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他做相反行为时应受到制裁。侵权行为产生后受害人有权请求责任人承担侵权责任，责任人有义务承担受害人的该项请求，承担侵权责任。这种权利与义务发生在相对人之间的关系完全符合债的特征，即当事人之间的请求一定给付的法律关系。可见，“责任”旨在解决对于权利的保障和义务履行的潜在的强制，“债”则旨在解决当事人之法律关系的性质，属于请求权还是支配权的问题[3]。所以，笔者认为侵权行为的后果是债而非责任。再回到现实立法形式上，我国的《民法通则》将民事责任独立成章，将侵权行为规定为民事责任，立法者的意图是强调国家强制力的保障，加重民事责任的强制性，这是因为《民法通则》为适应改革开放初期特定历史条件而制定的，其体系具有历史时期的特殊性，我国制定民法典不能照搬民法通则的体系，将侵权责任法完全脱离债法体系。

（二）债的关系是否一定为财产关系

王利明教授认为大陆法系传统模式关注各种债的关系的共性，却忽视了其个性，传统的债法体系主要以合同法为中心建立的，债法为财产法，债权本质上反映交易的法律形式，以财产给付为内容，而侵权责任却是形式多样。对此，梁慧星教授持有相反的观点。罗马法中也并不重视债的财产性，而是强调其法锁的作用，注重债的法律拘束力，将债界定为“迫使我们必须根据城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束”[4]。现代的法学将债界定为“特定当事人之间得请求一定给付的法律关系”，作为债的标的之给付是一个比较宽泛的概念，既包括积极的给付，即作为；也包括消极的给付，即不作为。给付是否具有财产性在所不问，作为教育培训合同之标的的授课行为，旅游合同之标的的旅游服务都难体现财产性。所以，在侵权行为中，无论是财产性的给付还是非财产性的给付，都应归入债的范畴。侵权行为的后果是债，债的关系不一定是财产关系，因此相对独立模式较绝对独立模式更适合我国民法典的编纂体例。

四、侵权责任法立法体例的构想

我们应当承认侵权行为的相对独立性，但不能将其彻底从债法中独立出去，侵权责任法与债法存在共性。我国民法典应当立足我国立法实践“以大陆法系为体，英美法系为用”的原则在债法体系下独立成编侵权行为法，形成“总则编-分则编”双层结构，即债法编在民法典中采用设立为两编，第一编为债法总则，采用“取公因式”方式将各种债法具有的共性内容规定于总则内；第二编为债法的分则，以内容的多少为序规定债发生的原因，合同、侵权行为、无因管理、不当得利规定在分则内。在该模式下，侵权责任法未独立成编，而是作为债法分则编中的一章出现。

（一）采用“总则编-分则编”模式的必要性

从理论溯源和历史渊源，我国侵权责任法采用相对独立模式优于绝对独立模式。然而梁慧星教授提出的民法典草案建议稿中，在“侵权总则”编下，再专设“合同”编和“侵权行为”编，该模式虽在学理上认为侵权法受制于债法总则，但同早期的大陆法系代表民法典一样，并不能在标题上体现侵权行为法与债法的关系，在这一点上其与绝对独立模式的分别也仅仅在于侵权行为与债法距离远近而已。除了合同、侵权行为外，无因管理、不当得利也是债发生的原因，在立法逻辑上应处于同一层次，而后两者因规模较小被编排在了债法总则，合同、侵权行为独立成编，这种模式扰乱了债法体系的逻辑性。采用“总则编-分则编”可以解决该弊端。侵权责任法与合同、无因管理、不当得利同为债发生的原因统一规定于“分则编”，使四种债的发生原因处于并列的位置，也使得债法体系才更严谨、完整。

（二）采用“总则编-分则编”模式的合理性。

随着社会经济和法学的发展 ，民事权利的类型有所发展 ，债的发生原因是纷繁复杂，合约方式多样性，侵权行为多样化，未来将会产生大量的无名合同、特殊侵权行为等其他的无名之债，关于债法的法律条文也将大量增多。正如绝对独立者提出的质疑一样，“侵权责任形成的多样性决定了债权法对侵权责任关系调整的有限性”[5]，将侵权责任法和债法总则、合同、无因管理、不当得利简单的构建于债法编，表面上看整个债法的体系富有逻辑，实际上极为杂乱，不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形。侵权责任法的内容和范围不断拓展，侵权的方式、方法变换无穷，无过错归责原则的新发展，“过失”界定的客观化等使得侵权责任法c债法之间的个性增多，该模式避免了侵权责任法的发展受债法的制约，为侵权责任法的发展提供一个发展空间。

五、结语

民法典采用债法编采用“总则编-分则编”，侵权责任法以相对独立的立法体例入编债法编的分则编，该模式既能体现债的本质回归，又顾及了债法体系的完整性和协调性，既考虑到了我国法律文化的历史传承性，又兼顾了我国社会客观情况的需要，符合民法发展的趋势。十八届四中全会决定中提出编纂民法典，显示了我们党全面推进依法治国的魄力和决心，民法典的制定也将为维护人民的权益，促进我国经济建设和社会发展奠定了坚实的法律保障基础。

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[3]邱聪智.债各之构成及定位[J].辅仁法学，2000（11）：105.

[4]何远健，叶 丹.论债法总则设立的必要性 [J].安顺学院学报，2015（6）：92.

[5][奥]凯尔森.罗马法教科书[M].北京：中国政法大学出版社，1992：284.

Abstract： China’s decision in the fourth Plenary Session of the 18th CPC Central Committee，clearly put forward to promote the rule of law，to strengthen market legal system construction，and to compile the civil code； and the drafting work of the civil code has been put on the agenda. Civil code is a symbol of the legislative building，which represents the state’s protection of the civil rights and personal privacy. Violation liability law an important law is China’s civil field since its implementation on December 26，2009，it plays an important the role in protection of civil rights. Therefore，the logical position and legislative mode of the violation liability law in the civil code codification have become a hot topic in the legal profession，and the dispute focus lies in how to define the legislative mode of the violation liability law in the civil code.

Key words： Violation liability law；liability；civil liability；relatively independent theory；absolutely independent theory