《二年律令》中的“先令”制度考述

【摘要】在本文中，笔者就张家山汉简《二年律令》中的“先令”制度进行研究。并且笔者还将与其它历史文献中出现的“先令”制度进行参考对比。由此将使西汉初年关于“先令”制度的法律规定展现于世。对于“先令”制度的规定，从现已存在的材料来看，西汉初年的民事法律体系已经相当完备了。但这一法律体系只适用于普通百姓，统治阶级自有其固有的一套继承体系，并不是由法律具体规定的，尤其以至今还存疑的武帝遗诏简为典型。概而言之，在西汉初期，我国的成文法与习惯法是共存的。而习惯法往往被称为“祖宗家法”、“社会公论”、“民族传统习俗”等。

【关键词】二年律令；先令；遗嘱；遗诏；习惯法

“先令”一词多次出现在中国古代的相关史籍中，而张家山汉简《二年律令》中又出现两次，并且其法律规定已经非常完备，当然这基本上是在秦王朝法制体系上建立的，这使得笔者开始关注这项法律制度。

在《二年律令·户律》334-336号简写到：民欲先令相分田宅、奴婢、財物，鄉部嗇夫身聽其令，皆參辨券書之，輒上三三四如戶籍。有爭者，以券書從事；毋券書，勿聽。所分田宅，不為戶，得有之，至八月書戶，留難先令，弗為券書，三三五罰金一兩。

从这几枚简的文字记录中我们可以看出，“先令”确实是西汉初年的一项法律制度，对于规范西汉百姓的继承问题起到了极为关键的作用，并且其范围也是相当广泛的。从张家山247号汉墓出土的竹简中我们可以看出，它的内容不仅涉及到了田宅和财产，还有奴婢。而它的法律程序也是很严格的，必须由地方官来亲自主持，并且还要立下书面文书，一旦出现争议，必须有书面文书，如果没有的话，官方将不予受理。正是由于先令制度涉及到了百姓的根本利益，这就决定了它在西汉的民事立法体系中具有极为重要的地位，这在《汉书》中也不乏记载。

《汉书·景十三王传》中的记录如下：病先令，令能为乐奴婢从死，迫胁自杀者凡十六人，暴虐不道。

上文中关于先令的记录，主要是对于自己死后要求奴婢陪葬的一项遗嘱，并未提及所属财产的继承问题，也没有官方的人在场。可见，所谓的“先令”制度在内容上还是十分丰富的，其形式也是不拘一格的。

《汉书·杨王孙胡建朱云梅福云敞传》中的记录如下：杨王孙者，孝武时人也。学黄老之术，家业千金，厚自奉养生，亡所不致。及病且终，先令其子，曰：“吾欲裸葬，以反吾真，必亡易吾意。死则为布囊盛尸，入地七尺，既下，从足引脱其囊，以身亲土。”其子欲默而不从，重废父命，欲从之，心又不忍，乃往见王孙友人祁侯。祁侯与王孙书曰：“王孙苦疾，仆迫从上祠雍，未得诣前。愿存精神，省思虑，进医药，厚自持。窃闻王孙先令裸葬，令死者亡知则已，若其有知，是戮尸地下，将裸见先人，窃为王孙不取也。”

上文中关于先令的记载，也是交代自己的身后之事，主要是让他儿子在他死后把他简单下葬。儿子不想让老父亲裸葬，便征求父亲好友意见，父亲的好友也不赞成。此间也并未如张家山247号汉墓出土的简牍中规定的方式立遗嘱，而且内容也颇为不同。

《汉书·何并传》中的记录如下：疾病，召丞掾作先令书，曰：“告子恢，吾生素餐日久，死虽当得法赙，勿受。葬为小椁，亶容下棺。”

上文中记录的是何并给儿子立的遗嘱，其内容为何并死后的下葬方式。与上面两篇不同的是，此文中出现了官方人员来作先令书，比较正式。而内容与张家山247号汉墓出土的简文也是不同的。可见当时的“先令”制度应该是比较丰富的，这既是一种比较完整的法律形式，又具有民间的习惯性。

以上几条都是《汉书》中关于“先令”的记载，对于这几条，颜师古注曰：“先令者，预为遗令也。”而江苏省仪征胥浦一零一号汉墓出土有《先令券书》。可见，“先令”是死者生前对于死后的安排，也就是遗嘱。而这几条记载与张家山247汉墓出土的简文中的先令制度有所不同。《汉书》中的记载比《二年律令》要晚，在法律形式上，《二年律令》的规定比较严格，而《汉书》中记载的并不那么严格。从内容上来看，《二年律令》也远比《汉书》中出现的案例要丰富的多。笔者认为，法律形式上严格程度和内容上丰富程度的对比，极有可能是统治阶级与普通百姓的差别。也就是说，统治阶级的法律程序可以简化，而普通百姓则不行。在遗产继承上，统治阶级自有其千百年来相传的一套继承体系。从张家山汉简《二年律令》和《汉书》中关于“先令”制度的记载，我们可以看出“先令”制度在西汉前期已经非常成熟了。这也体现了西汉初年对于遗嘱的专项立法已经很完整了，也是汉代民事法律制度完善的一种力证。接下来笔者将主要就张家山汉简《二年律令》中关于“先令”制度的记载进行分析。

在《二年律令·户律》334-336号简中，关于“先令”的记载总共出现两次。其意均为预为遗令也。作为一项遗嘱制度已经可以肯定了。而在简文中我们可以发现，对于“先令”制度的法律规定是非常严格的，也是非常完备的。其规定如下：如果大汉臣民想要立下遗嘱，分自己所有的田宅、奴婢、财物等，需要由鄉部嗇夫亲自来听你自己说遗嘱，并且将遗嘱用三份券记录，各拿一份，以作凭证。如果到时候，为了遗产而起争执，则以券书记录为准进行遗产分割；如果没有券书，则不予受理。分了的田宅，先不立户，到了八月再立户，如果没有制作券书，则罚金一两。

从张家山汉简《二年律令》中对于“先令”制度的规定，我们可以知道，作为一项关于遗嘱的民事法律制度，这个时期已经非常成熟了。书面凭证已经得到法律独特的保护。假如没有券书，则官方将不受理争执。这个时期，对于书面凭证的特殊要求也是有一定范围的。大汉臣民立遗嘱需要书面凭证，这是由法律明文规定的，而西汉前期的皇帝，并没有立下遗诏，他们仍然以生前指定或死后由大臣们决定作为皇帝继承的方式。而后世的皇帝基本上都立有遗诏，可见书面凭证比口头管用。而西汉历史上最具争议的便是汉武帝遗诏，对于汉武帝是否立有遗诏，从一开始便有许多人怀疑。尤以燕王等一大批刘姓诸侯王为甚。而1977年甘肃玉门花海汉简的出土，又使汉武帝遗诏问题重新成为学术界探讨的重点。这次出土的汉简中有一枚觚，其内容如下：“制诏皇太子……慎毋敢妄……”从其内容来看，确实是以皇帝口吻立下的遗诏。对于此文的研究，张小锋先生研究颇为深入。对于此遗诏，结合张家山247号汉墓出土的《二年律令》来看，这份遗诏是霍光等人仿武帝口吻伪造的可能性是极大的。从《汉书》的记载来看，武帝确实留有遗诏，张小锋先生认为是口头诏书，笔者认为这应当是符合当时情况的。但“伪造”这个字眼未免有失偏颇。在当时的历史背景下，作为武帝临终时的几个托孤大臣，按照武帝临终遗愿用书面形式表现出来是相当有必要的。这也就从另一个侧面反应了当时书面遗嘱的重要性，已经为广大人民所认同。而学术界对遗诏的真伪问题一直存在着很大的争议。在本文中，笔者认为，与武帝遗诏的真伪问题关系不大，而真正实质问题应当是书面遗诏的出现。这也就意味着“先令”制度法律形式上的重要性。也说明了一个更为本质的问题，即“先令”制度作为正式的法律已经为绝大多数人所认同。

民间情况的复杂性决定了其立法必定走在皇家的前面，而作为遗嘱的“先令”制度，势必先要在民间得以实行，才将慢慢的引入皇家。汉武帝遗诏的出土不正说明了这一问题吗？可见，任何法律都应当有一定的本土化基础，而这便是法律的实行者——人民。只有在民间有了一定的基础，才会慢慢的影响到统治阶级。唯有如此，法律才是最稳固的。

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