创建离婚赔偿制的作用综述

现行离婚损害赔偿制度的不足

事实上，有些过错行为所造成的伤害甚至远大于法律所列举行为所造成的伤害。实践中，同性恋者要求相恋者与配偶离婚的现象己经屡见不鲜，[14]（第248页）其造成的损害丝毫不亚于法律所列举的四种行为，法律对此却“不闻不问，听之任之”，令人困惑。有鉴于此，笔者认为离婚损害赔偿制度采用列举方式限定损害赔偿事由的做法过于偏狭，不利于妇女权益的保护，应拓展其适用范围。《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由此可见，民事诉讼中通常实行“谁主张，谁举证”规则。虽然《民事诉讼法》第63条规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录等七种证据形式，但由于离婚损害赔偿制度所规定的法定过错行为具有隐蔽性强等特点使得受害人依然难以举证，过错事实难以认定。从而造成受害人的诉讼请求难以得到法庭的支持，使得法律保护无过错方合法权益的立法精神难以实现。此外，我国离婚损害赔偿制度在离婚双方当事人均无法定过错情况下无法适用。假设一种极端情况，在婚后妻子一方工作挣钱，并且承担了全部的家事劳动，而此间丈夫继续攻读学位，无法挣得收入。待丈夫获得学位开始工作时获得收入能力大大增强时，丈夫提出离婚。妻子将会发现自己面临现行婚姻法造成的尴尬局面：由于没有约定分别财产制，离婚时经济补偿制度无法适用；由于长期工作，妻子并不符合“经济困难”的标准（在我国，经济困难是指无法维持当地最低生活水平），离婚经济帮助制度也无法适用；尽管丈夫的行为容易被道德舆论所谴责，但并不构成法定过错，离婚损害赔偿制度同样无法适用。由此可见，将离婚损害赔偿责任界定为一种侵权责任是不妥当的，侵权责任所要求的行为人有过错这一要件不利于离婚时对妇女权益的保护。而且，为了满足过错要件，夫妻双方都需要从严厉的指控中证实对方的过错，揭露对方的隐私，加深了双方之间的分歧和敌意。更严重的是，有些当事人恶意中伤或诽谤对方，甚至不惜非法取证或者直接作伪证，这是谁都不愿看到的局面。

离婚损害赔偿制度的重构

（一）构成要件我国《婚姻法》第46条规定的过错行为中，实施家庭暴力和虐待家庭成员侵害了他人的人身权益，无疑是一种侵权行为。如果符合侵权行为的构成要件，受害人可以追究侵害人的民事责任，这与婚姻关系是否解除无关。现行婚姻法不允许追究婚内侵权责任的做法亟待改善，因为反对婚内侵权责任的理由都无法成立。例如，由于我国现行的夫妻财产制以共同财产制居多，不具有追究婚内侵权责任的物质基础。实际上，笔者认为是否有财产与是否允许追究侵权责任是两回事，就像很多杀人犯没有财产，受害人仍然可以提起附带民事诉讼请求其承担民事责任。而且，可以通过非常夫妻财产制等制度解决婚内侵权责任的物质基础问题。至于《婚姻法》第46条规定的其他过错行为，也包括我们所能想到的其他有损婚姻关系的行为，大多属于没有适当履行婚姻义务。而离婚本身，无疑是最严重的情形。婚姻是夫妻双方之间的一种特殊契约，[15]（第13-17页）它规定了各自的权利和义务。尽管有些是法律强制规定的，例如，《婚姻法》第3条规定“禁止有配偶者与他人同居”，但不可否认，这也是当事人双方同意的，否则，大可不必结婚而选择同居，便可规避此约束。按照“契约必须严守”的理念，违约人理应承担违约责任。一方要求离婚时，鉴于婚姻关系具有人身性质，不便于强制履行，违约责任的形式只能是损害赔偿。因此，笔者建议立法肯定婚姻的契约属性，将离婚损害赔偿责任明确规定为违约责任。那么，在离婚时，只要有离婚的事实、离婚造成一方当事人的损害以及离婚事实和受害人遭受的损害之间存在因果关系，那么受害人便可以请求对方赔偿损失，至于行为人是否具有过错则在所不问。但是，若请求权人对离婚也有过错的，可适用过失相抵原则，扣减离婚损害赔偿的数额。如此规定，旨在防止婚姻关系中当事人以过错行为对抗过错行为，进一步危害婚姻关系。（二）赔偿额度妇女在婚后愿意从事更多家事劳动的主要动力在于她期望能够分享婚姻存续期间丈夫收入挣得能力提高所带来的收益，离婚损害赔偿理应保护妇女的这种合理期待。但是，这种期待利益是否能够实现是不确定的，在司法实践中很难准确地计算。例如，由于丈夫意外死亡造成婚姻终止，或者，由于产业结构升级等原因造成丈夫失业或者被迫降低工资。期望利益赔偿方法因此而受到严重制约，笔者建议离婚损害赔偿采用信赖利益赔偿的形式。所谓信赖利益赔偿，是指赔偿受害人因为对婚姻的信赖而遭受的损失。在婚姻中，这种损失最普遍地表现为妻子在婚后承担了更多的家事劳动而引起的人力资本贬损。众所周知，和其它资源一样，人的时间和精力是有限的。当妇女将更多时间和精力投入家庭生产，必然减少市场生产的投入。在极端情况下，例如家庭主妇，可能完全放弃市场生产。这可能造成妇女从事市场生产的能力下降。由于婚姻而产生的家事劳动并不会因为婚姻终结而消除，例如，离婚后妻子可能继续照看与前夫所生育的孩子，这意味着妻子市场生产能力下降可能要一直持续到离婚后的一段时间，之后才慢慢恢复。因此，在离婚时，妻子不仅可以要求补偿婚姻存续期间其收入能力下降引起的损失，而且也可以要求补偿在离婚后的一段合理时间内收入下降引起的损失。至于这段合理时间，可以综合考虑婚姻存续时间、孩子年龄与数量等因素予以确定。（三）请求程序关于离婚损害赔偿的请求程序，《婚姻法》没有明确规定。有学者认为离婚损害赔偿只能发生在判决离婚场合而不适用协议离婚场合，[16]（第147-148页）但也有学者认为应同等地适用于诉讼离婚和登记离婚程序中。[17]（第81-87页）笔者以为，婚损害赔偿等事宜达成一致，尤其是夫妻双方已经就离婚财产分割以及离婚损害赔偿事宜达成协议的，法律应尊重当事人的这种意思自治，除非这种协议存在欺诈、胁迫、乘人之危或者其他不当影响。而且，笔者建议，离婚协议中关于离婚损害赔偿的条款经过婚姻登记机关审核后可以作为强制执行的依据。这样做不仅可以减少当事人的诉累，而且可以节约司法资源。（四）保障措施在某些情况下，丈夫可能在离婚前秘密转移财产，造成离婚时既无共同财产可以分割也无财力进行损害赔偿的局面，损害妻子的合法权益。为此，法律必须规定一些保障措施。笔者建议，一旦婚姻关系出现问题，应当事人一方请求，可以采用夫妻财产共管制。所谓夫妻财产共管，是指限额以上财产必须经夫妻双方一致同意方可处置，实际上在一定程度上否定了夫妻之间的家事权利。当然，为了保护善意第三人的利益，法院在判令实行夫妻财产共管制的同时予以公告。另外，由于财力的限制，离婚损害赔偿可能被迫采用分期付款的形式支付。在给付期间，丈夫可能无理拒绝，或者由于经济困难而无力支付。为此，应允许权利人在请求离婚损害赔偿时要求对方提供担保，或者，请求法院发给债权凭证。只要债务人恢复给付能力，债权人即可凭借债权凭证要求对方给付，并且依据债权凭证请求义务人所在单位履行必要的协助义务。

作者：李裕坤 刘廷华 单位：宜宾学院商贸管理系