审判内外民事纠纷解决方式关系探析

【摘要】[文章编号]1672―2728(2007)02―0127―04 社会结构的调整与转型必然形成一个多元的社会利益格局，呈现出多元主体的多样化利益定位与利益配置。于是，主体利益的冲突与利益的失衡现...

[摘要]民事纠纷的解决方式包括审判和审判外两种类型。前者居于核心和主导地位，对审判外解纷方式起着审查、保障的作用；后者分担了审判的压力，而且一定程度上起到补偏救弊和补充代替的作用P协调好二者的关系，有利于民事纠纷的有效解决。

[关键词]审判；审判外；民事纠纷；解决方式；关系；协调

[作者简介]许红霞，河南大学法学院讲师，现代法制研究所研究人员，法学硕士，河南开封475001

[中图分类号]19923

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2007)02―0127―04

社会结构的调整与转型必然形成一个多元的社会利益格局，呈现出多元主体的多样化利益定位与利益配置。于是，主体利益的冲突与利益的失衡现象便不可避免，甚至累积为一种潜在危机，其最主要的凸显形式便是民事纠纷。民事纠纷的解决有利于社会秩序的动态平衡，促成更加合理的新秩序的诞生，从而以非暴力的形态完成社会的良性发展。而复杂多样的民事纠纷，必然需要多元化的解纷方式。多元化民事纠纷解决机制的一个基本问题是审判内外纠纷解决方式的关系定位。国外ADR运动的勃兴是在诉讼制度已趋完善、立足于对其天然缺陷进行补偏救弊基础上展开的。因此，不管ADR如何发展，诉讼制度始终是民事纠纷解决机制的中心和基石。国内ADR则是在民事诉讼制度尚不完善，优点未彰，甚至诉讼的正当性未获广泛共识、民众对司法者心存疑虑的背景下开始的，很容易滋生厚此薄彼、偏离法治的弊端，很可能导致纠纷解决的混乱，甚或“黑色ADR'’的盛行。因而，探讨审判内外民事纠纷解决方式之间的关系对我国法治建设具有特殊的现实意义。

一、审判外民事纠纷解决方式介评

我国现有的审判外民事纠纷解决方式主要有：(1)仲裁，包括商事仲裁、劳动争议仲裁和农业承包合同争议仲裁；(2)调解，包括人民调解、行政调解、诉讼中调解(法院调解)、仲裁中调解(国内与涉外)、调解机构的调解、联合调解等；(3)DRB(争议评审团)；(4)简易纠纷速裁；(5)法院附属调解；(6)Med―Arb。其中商事仲裁、法院调解、国内仲裁调解和简易纠纷速裁具有终局性效力；人民调解、行政调解、商事仲裁和法院调解具有普适性和典型性。它们具备共同的特性：程序上的非正式性(简易性和灵活性)；纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平或平等性构造；纠纷解决过程和结果的互利性和平和性(非对抗性)[1]。

二、审判内外纠纷解决方式的关系辨析

(一)审判的优势和缺陷

审判作为一项常规性的纠纷解决方式，其优势显而易见：(1)规范性。各国的民事审判都有法定的程序依据，从审判权的启动、审前准备到开庭审理、裁判的终决、执行，无一例外都由法律专家按照既定的程序规范进行。通过诉讼解决纠纷有助于人们形成严格的规则意识，有利于维护法制的尊严和秩序的稳定。(2)强制性。对于审判的结果，如果一方当事人不自觉履行，另一方当事人可以诉诸民事执行权，强制落实司法裁判，切实保障当事人的合法权益。(3)终局性。法治社会贯彻司法最终解决的原则，非经法定程序、非依法定事由，任何机关和个人均不得随意变更或撤销司法裁判，这就避免了纠纷处理结果的朝令夕改，维护了司法裁判的权威性。

同时，审判不可避免地存在以下缺陷：(1)对抗性。审判的对抗性源于纠纷当事人民事权利义务的对立，对抗不仅表现在原告被告的身份称谓上，更凸现在法庭上的唇枪舌战与辩驳质对中。本质上，对抗的根源在于心理上的彼此敌对，以对抗性为运作基石的诉讼很难平息双方心理上的对立，尤其是涉及亲情、伦理关系的案件，通常不适用民事诉讼解决。家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信、乃至社会的宽容和责任感，往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐贬值失落。(2)诉讼周期长。审判的规范运作虽然能够赋予当事人充分的程序保障，但是因为要按部就班地履行每一道程序，不得灵活处理，整个诉讼过程就需要相当一段时间。另外，诉讼过程中难免有一些“意外”发生，如第三人加入诉讼、当事人死亡引讼权利义务的承担、送达难、执行难等，又会使诉讼周期不可避免地延长。而纠纷的迟延解决往往给当事人带来额外的压力，甚至滋生种种不安定的因素。(3)费用昂贵。民事诉讼解决的纠纷纯属私法性质，为了维护司法活动的正常运行，各国一般都规定民事诉讼的有偿性。我国的诉讼费用包括案件受理费及其他费用(如鉴定费、公告费以及在诉讼中实际支出的其他费用)。此外，未被纳入法定诉讼费范畴的还有当事人个人进行诉讼实际支出的各种费用，如车旅费、食宿费、误工费、律师费等。除了这些显性支出，还可能带来名誉、精神、机遇的隐性损失。如果计算国家司法资源的投入，那么审判的费用更显昂贵。

(二)审判外纠纷解决方式的优势与缺陷

审判外纠纷解决方式的优点可以归纳为：(1)能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用；(2)以妥协而不是对抗的方式解决纠纷，有利于维护需要长久维系的商业关系和人际关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会的稳定；(3)使当事人有更多的机会和可能参与纠纷的解决；(4)其程序有可能保守个人隐私和商业秘密；(5)当处理新的技术和社会问题时，在法律规范相对滞后的情况下，能够提供一种适应社会和技术发展变化的灵活的纠纷解决程序；(6)允许当事人根据自主和自律原则选择使用的规范，如地方惯例、行业习惯和标准等解决纠纷；(7)经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢(win―win)的结果[2](p40)；(8)解决纠纷的速效性，有利于快速在当事人之间重建理解和信任，促进社会的和谐发展；(9)低廉的费用不仅减轻了当事人的经济负担，而且有效避免了纠纷解决中的功利倾向。

审判外纠纷解决方式也必须正视下列缺陷：(1)规范性问题。几乎所有的审判外纠纷解决方式都欠缺严密的程序规则，处理结果也不必严格依据法律，虽然灵活、简便，却隐含着规避法律的可能性。(2)公正性问题。ADR恶化了弱者在纠纷解决中的地位，对于诉讼弱者，法官是一道隔离墙，而且能够通过独立的程序和实体法律标准，来减少当事人间存在的不平等，而和解则是准许经济上强势的人摆脱公共规范追求个人利益[3](p3)。(3)权威性问题。除法院调解、仲裁调解和速裁外，仲裁裁决的终局效力还有待司法的审查确认，其他ADR皆不具有终局效力，这意味着围绕纠纷解决的相关努力可能是没有最终结果的。

(三)二者在纠纷解决机制中的关系

审判内外纠纷解决方式各有优势和缺陷，功能互补，相互依存，相辅相成。诉讼制度之所以能够

顺利运行，是因为审判外纠纷解决方式分流了大量的民事纠纷；审判外纠纷解决方式之所以有效，是因为存在着可以让当事人讨价还价的审判制度作为参照系和背景。当事人及其律师通常提前对案件的法律方面作出彻底的审查，然后以自己的法律观点武装后走上谈判桌，从而保障了审判外纠纷解决方式的合理性和有效性。

审判在纠纷解决机制中处于核心和主导的地位。首先，近现代以来，随着市场经济的发展和血缘、地缘关系的变化以及民族国家的形成，社会生活的“法化”已达到相当普遍的程度，法治原则成为社会的主导原则，通过法律和诉讼实现自身权利的理念深入人心，诉讼和审判在社会生活中的地位不断提高，接受审判的权利成为公民不可剥夺的基本权利规定在宪法之中，审判在纠纷解决机制中的正统地位和价值是其他方式所无法替代的[2](p35)。其次，从审判机能来看，传统的审判不仅解决纠纷维护私人权利，而且通过对法律的适用，已经越过单纯的个别权利保护的范畴，发挥着为后来的诉讼确立普遍适用标准的作用，甚至可以预防和抑制社会内部的矛盾纠纷，维护社会秩序的稳定。现代审判在处理现代型诉讼的过程中还发展了创制法律或制定公共政策的机能。诉讼已经不局限于纠纷的处理，把纠纷涉及的社会问题也划入自身的影响范围，可谓一箭双雕。最后，审判外的纠纷解决机制依赖于审判的保障与促进。尽管和解、仲裁和调解等解决纠纷手段具有各自不同的独立的程序，但它们之所以能够产生一定的效力，当事人所以选择这些解决纠纷手段，很大程度上根源于诉讼及其强制的存在。例如对于仲裁裁决的司法审查程序，审查的范围往往决定着裁决的定案效力能否维持。一般而言，法院的审判作用最不受重视的时候，它对解决争讼所起的作用的重要性也就最突出[4](p11)。

审判外纠纷解决方式对审判起着补偏救弊、分担压力和补充代替的作用。首先，ADR是对审判的补偏救弊和补充代替。诉讼审判虽然是最常规、最规范的解决纠纷的手段，然而审判的对抗性和费时昂贵难以靠自身的完善来解决，审判外纠纷解决方式的固有优势可以使当事人趋利避害，以较低的代价获得较大的利益。一般来说，民事主体在发生厉害冲突时先选择成本较低、能平息主体对立情绪的非诉讼手段；只有在双方利益冲突的强度较高、排解难度较大或冲突事实较复杂的情况下，当事人才会诉诸昂贵、费时、严格的诉讼程序。其次，ADR的运作分担了法院审判的压力。法治原则的实践带来的最直接的效果之一是法律的充盈，社会生活的各个方面多依赖法律的规制和调整，法院受理民事案件的范围不断扩大。纠纷的与日俱增使得诉讼机制的功能愈显突出，以致积案严重。与此同时，随着法院社会地位的日益提高，通过司法诉讼程序确定政策、重新分配社会资源乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视，这使其解决纠纷的功能不可避免地受到影响，ADR在这个意义上缓解了审判的解纷压力。

(四)审判内外纠纷解决方式的适用偏差及其纠正和防止

适用偏差：第一，把审判作为实现权利的唯一正确途径，一味鼓励诉讼，漠视其他纠纷解决方式的作用。审判程序的严密与规范，审判外纠纷解决方式的灵活与多变，似乎是这种偏差的客观原因，但其根源在于观念存在误区。中国人的传统观念是“贱讼”、“耻讼”，以讼为累，《易经》讼卦日“有孚，窒惕，中吉，终凶，”曾经视之为落后而进行批判，力倡诉讼，并把诉讼意识等同于权利意识，把诉讼率的提高视为法治的进步。这种偏差不仅使当事人失去了程序选择的机会，更导致了司法资源不堪重负，无法应对日益增多的民事纠纷，直接影响审判解决纠纷功能的充分发挥。第二，重视审判外纠纷解决方式的广泛运用，忽略审判制度自身的进一步改革和完善。受国外ADR运动的影响，国内也大力提倡替代性纠纷解决机制的建立与发展。而我国目前很不完善的民事诉讼制度，不仅制约着审判制度自身的建设，动摇着审判在纠纷解决机制中的地位，而且也无法保障ADR的良性运作。

为纠正和防止偏差，应贯彻三个原则：(1)以人为本原则。以人为基点、尊重人格尊严和人的基本价值，在纠纷解决领域浸透普遍的人文精神和人文关怀。贯彻这一原则，就要扶植和发展多元化的纠纷解决方式，给予当事人权衡利弊选择最优解纷方式的机会；尊重各种解纷方式的处理结果，赋予其相应的法律效力。(2)分类使用原则。民事纠纷的具体形态千差万别，纠纷的解决方式方法亦应多种多样。审判内外的纠纷解决方式各有优势和缺陷，与一定类型的民事纠纷通常存在大致的对应关系，扬长避短，优势互补，实现纠纷的类型化解决。(3)法制尊严原则。无论采取审判抑或审判外的方式解决纠纷，都必须以法律为准绳，贯彻法制至上的原则，避免人为的干预和裁决。

三、审判内外纠纷解决方式的衔接与协调

(一)人民调解与审判

人民调解是典型的民间自治调解，由专门设立的人民调解委员会主持，处理大量的民间纠纷，分担了诉讼的压力。伴随着人们对诉讼的认知变化，人民调解在中国民事纠纷解决体系中的地位亦因此而沉浮。20世纪90年代以前，法制尚未被国人真正认知和重视，属于前诉讼时代，诉讼和人民调解的关系特征为“强调解、弱诉讼”。90年代以后，对于司法的过高期望又形成了“强诉讼、弱调解”，这与前诉讼时代的“强调解、弱诉讼”一样，都是纠纷解决体系结构失衡的表现[5]。找到人民调解与诉讼平衡的支点，发挥其最优作用，是当前法制建设的重要任务。然而，人民调解协议无法律约束力，诚信等道德规范的缺失，建立信任机制的困难。使人民调解面临窘境。2002年9月最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》对于解决这一问题具有重大意义。该司法解释赋予人民调解协议民事合同性质，协议的双方就调解协议发生争议诉诸法院的，法院应当审理并作出裁判。法院在审理中仅就调解协议是否成立、有效以及权利义务问题进行审理，而不涉及当事人之间在协议之前的实体争议。关于审查得当与否的判断标准，已经形成共识的是“宽松的合法性”，即凡是不违反法律的强制性规定的调解协议，即使其依据的是政策、道德、风俗习惯，法院都应确认其合法、有效。

(二)行政调解与审判

行政调解属于行政机关在行使管理职能时附带的纠纷解决方式。行政机关主持的调解，具有权威性强、效率高、成本低以及可以在纠纷解决过程中积累政策经验等优势。但行政调解存在两个难以回避的问题：(1)公正性问题。由于行政性ADR机构在纠纷解决中往往需要动用自身的行政管理权限，其中立性地位难免受到影响，所谓行业保护、行政干预即是突出的问题。(2)效力问题。行政调解不具有民事法律效力，当事人不受其约束，仍

可向人民法院提起民事诉讼，法院亦不受调解协议的拘束，有权对纠纷作出裁决。这在客观上增加了处理环节和程序上的复杂性以及两个处理机关相互冲突的可能性。可以借鉴处理人民调解协议问题的思路来解决以上问题，即承认行政调解协议的民事法律效力，并设置司法审查程序，一方面形成法院对行政ADR的监督机制，另一方面确认合法调解协议的效力，从而保障行政ADR解决纠纷功能的实现。

(三)仲裁与审判

根据1994年仲裁法建立起来的民商事仲裁制度属民间性质的仲裁，其受理案件的范围是合同纠纷及其他财产性权益纠纷。仲裁由纠纷双方根据仲裁协议自愿选择适用，当事人对裁决不服，也不能再提起民事诉讼，只能向法院申请撤销该裁决，或者在对方申请强制执行时另行申请不予执行。司法审查的范围成为关注的焦点。审查过严的后果必然是仲裁结果终局性优点的丧失。从世界范围看，司法对于仲裁裁决的审查通常都很宽松，仅作形式审查。现阶段我国涉外仲裁是形式审查，国内仲裁实行的是实体、形式的双重审查。考虑到涉外仲裁制度设立于建国之初且一开始就与国际并轨，国内仲裁1994年才开始创建又欠缺相应的运营环境，这种立法的二元思路是可以理解的。但国内仲裁利用率持续偏低，对仲裁裁决司法审查过严，弱化了裁决效力，可能是主要原因之一。为了充分发挥仲裁解决纠纷分流案件的功能，对仲裁裁决统一实行形式审查非常必要。

(四)法院调解与审判

法院调解是在诉讼已经开始尚未结束之前，在法院主持下当事人自愿达成和解的解决纠纷的方式。法院调解虽然发生在诉讼过程中，但其实质是当事人合意解决纠纷，法院主要起斡旋作用并无判断权，因而属于广义的ADR范畴。法院调解应避免的问题是强制调解，包括程序上的强制进入和调解协议内容的强制接受。强制调解违背了当事人的意愿，是对当事人程序主体地位的漠视和合法权益的侵害。2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》确立了该问题解决的制度依据。为当事人创造和解的氛围、提供和解的思路，乃至运用社会力量来促成和解，是法院在纠纷调解中应该始终贯彻的方针。再者，应建立调解保密机制，调解不成的，当事人在调解过程中的言论主张等，不得作为之后裁判的依据，以此消弭“以判压调”的可能性。如有违反自愿、合法原则者，当事人可以启动再审程序撤销或变更调解协议。

和谐社会需要和谐的纠纷解决机制的保障。审判在整个纠纷解决机制中位居主导地位，对审判外纠纷解决方式起着示范、引导、审查和保障的作用。所谓"ADR"在中国语境下的展开也必须与诉讼审判制度的完善结合在一起。这是协调审判内外纠纷解决方式关系所必需的。

[参考文献]

[1]范愉．以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展[J]．法律适用，2005，(2)．

[2]范愉．非诉讼纠纷解决机制研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2000．

[3]宁杰．ADR热的冷思考[J]．法律适用，2005，(2)．

[4]章武生．民事诉讼法新论[M]．北京：法律出版社，2002．

[5]韩波．人民调解：后诉讼时代的回归[J]．法学，2002，(t2)．