关于知识产权诉前行为保全制度的合宪性研究

[摘 要]知识产权行为保全制度是一项制裁性临时措施，涉及到公民财产权、营业自由及平等权等，有必要对其合宪性进行论证。

[关键词]知识产权 保全制度 违宪审查

中图分类号：D923.42 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2016）15-0232-01

知识产权的对象是虚拟的“物”，具有非物理的属性，以及时空上的永存性和无限再现性。相较于物权，知识产权极易受到侵害且很难“恢复现状”，因而，需要在程序上给予特殊保护，由此产生了知识产权行为保全制度。知识产权行为保全制度，亦可称之为知识产权临时禁令制度，其实质就是对知识产权的一种临时性司法保护措施。在专利法、商标法、著作权法等三大知识产权法分支中，关于行为保全制度均有明确的相关规定。

一、国内知识产权行为保全制度的司法实践

（一）国内知识产权行为保全制度的立法概况

自2001年，我国加入世贸组织，开始全面实施世界贸易组织的TRIPS协议，在此外因作用下，2001年修正的《商标法》第57条，以及2001年修正的《著作权法》第49条，对于行为保全制度也相继进行了修改增加。在2012年，修订后的《民事诉讼法》中，第100条对财产保全与行为保全制度进行了总括性规定，第101条对诉前财产保全和行为保全制度进行了相应的规定。行为保全制度自此上升成为程序法上的一个普适性制度。

（二）国内知识产权行为保全制度司法实践分析

1、全国法院知识产权诉前行为保全案件受理量及裁定支持率分析

根据对国内北、上、广、苏、鲁、浙等六省市不完全统计，在实施行为保全制度三年内，诉前行为保全和诉前证据保全申请案件数量达到257件，根据相应规定，依法支持183件，支持率达到71.21%。截止2013年，我国新收一审民事知识产权案件数量为88，583件，不过，关于诉前行为保全申请案件只有11件。具体可见表1所示。

从国外来看，欧美国家的诉前行为保全裁定支持率比较低。在美国，行为保全制度称为“禁令制度”，是在特殊情况下所采取的措施，授予临时禁令被认为是在行使一种非常重大的权力。而在英国亦是如此，法院认为赔偿费是可以量化的，当损害赔偿金不足以提供适当救济时，有可能会考虑便利平衡后给予禁令。我国知识产权行为保全制度的基本特点，就是在终局裁判作出之前，通过一个不可上诉的单方程序，来限制一方当事人的行为。由于行为保全立法较为粗疏，在司法实践中不敷应用，整体来看，知识产权行为保全制度只汲汲于技术细节，没有从根本上去考量是否存在制度缺陷，导致其可能涉及人民宪法基本权利保护问题。而通过一些法理文献来看，对于行为保全制度合宪性问题的研究，也是少之又少。

二、我国知识产权行为保全制度的合宪性检验

（一）知识产权行为保全制度涉及的宪法规定的公民基本权利

首先是财产权问题。《宪法》第13条明确规定公民合法私有财产不受侵犯。知识产权行为保全制度对公民的经营行为进行了一定的限制，被申请人对机械设备、原材料等财产的利用权能也同时受到限制。其次是营业自由问题。我国《宪法》尚未明文规定“营业自由”，但《宪法》2004年修正案规定，“国家尊重和保障人权”，《宪法》第42条第1款规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，这些可视为该规范可资作为推导未列举基本权利的依据。法院在裁定涉及侵犯著作权、商标权和专利权的行为保全时，通常都会限制被申请人营业自由。第三是平等权问题。《宪法》第33条规定公民在法律面前一律平等。知识产权行为保全制度规定，只要一方当事人提出申请，就可对被申请人执行长期的财产和自由限制，在程序上也未明确规定听审、辩论等步骤，存在损害被申请人平等权的嫌疑。

（二）知识产权行为保全制度的违宪审查标准和审查方法

1、违宪审查标准的界分

当前，世界上许多国家对于违宪审查强度，都是根据所涉及的基本权利的类型、性质来定。我国也宜采取类型化的审查方式，涉及财产权、营业自由的，采取合理性审查原则，而涉及平等权保护的，则应执行严格审查标准。

2、违宪审查的方法

违宪审查经常采用比例原则方法，该方法包含妥当性原则、必要性原则及狭义比例原则。本文认为，凡是限制公民基本权利的行为，都应先应符合最低限度的妥当性原则，必要性原则和合比例性原则。判断是否违宪，需要具体分析个案的目的、手段及公民权利受侵害的程度，如果权利侵害越严重，就需要越严格地要求目的和手段。

（三）知识产权行为保全制度合宪性分析

根据广义比例原则，在审查知识产权行为保全是否合宪时，需要考量目的是否正当、措施是否有效、对基本权侵害是否最小及损害与目的之间是否平衡。根据这四个要求，知识产权行为保全制度目的是及时制止侵权行为，从而避免给权利人带来更多不可避免的损害，其目的是正当的，但涉嫌对公民的营业自由、财产权及平等权构成侵害。

根据手段与目的权衡关系，知识产权行为保全制度能促进防止“权利人遭受无法弥补的损害”的立法目的达成。以商标侵权行为保全案件为例，法院裁定被申请人立即停止销售与申请人所拥有的注册商标相似的产品，这有利于维护申请人的权益。然而，该手段是否是可行的手段中对基本权利侵害最小的？本文认为并非如此。行为保全目的多种多样，需要根据不同情况设置不同的程序，但目前的“一刀切”，将导致对基本权利的过度伤害。

现行知识产权行为保全制度的救济程序，是被申请人向原人民法院申请复议，但在复议期间，仍然会继续执行保全裁定。本文认为，该救济程序的设置对基本权利损害也不是最小的，如果一审判决原告败诉，行为保全裁定仍将继续执行，这对被申请人来说是欠缺公平的。

三、结语

综上所述，知识产权行为保全制度目的正当，手段也有助于目的的达成，但不是对基本权侵害最小的，同时，其程序设置也缺乏明显的必要性，有违宪之嫌。因此，有必要借鉴域外经验，将诉前行为保全与诉讼中的行为保全分离，再根据不同的情形适用。诉中行为保全应采纳辩论主义，且应适用上诉程序的救济。

参考文献

[1] 宋鱼水，杜长辉，冯刚，蒋利玮. 知识产权行为保全制度研究[J]. 知识产权，2014，11：18-25.

[2] 李晓枫，郭萍. 评析《民事诉讼法》中行为保全制度的立法突破与不足[J].法律适用，2015，06：71-75.