关于字体单字著作权问题的思考

摘要：我国字体开发企业正经历着因盗版问题而导致的生存困境，汉字字体产业的市场体量亦在不断萎缩。如果长此放任字体产业的下滑和衰落，将极不利于我国汉字的传承与发展。总体来说，目前我国字体产业的生存困境主要是由于规范和保护字体单字的制度缺失而造成的。以他国字体单字版权保护立法为借鉴，以对字体单字可版权性论证为基础，在我国构建适当的对字体单字法律保护体系，是抑制现实字体单字盗用和滥用现象，化解字体产业危机的可行路径。

关键词：字体；字体单字；著作权

中图分类号：D9134文献标识码：A文章编号：1008-2646（2013）03-0001-06

一、 现实之困：我国字体产业的发展现状

汉字作为世界最古老的文字之一，自上古时代的华夏族人所发明创制并作改进以来，拥有数千年的历史。在这数千年的发展历程中，汉字历经了夏商周时期的大篆，秦代的小篆，汉朝的隶书以及盛唐时期的楷书等几个标志性的字体阶段。汉字字体可以说是中华民族文化发展路程的见证和载体。然而，时至今日，随着电子技术的飞速发展以及计算机的普及，电子化字库盛极一时。汉字的电子化发展极大的改变了传统印刷时代汉字字体的设计、生成以及呈现方式，同时也为字体盗版、侵权大打了方便之门。据统计，我国目前的盗版字库使用率达到了9999%，而要维持字体行业的正常运营，至少需要市场上5%的正版率。[1]面对市场中如此猖獗的盗版与侵权，电子汉字字体产业已在一步步的退却。据官方数据统计，字体设计行业在近二十年里，一直呈下滑趋势，不仅企业数量在不断减少，企业的规模也大幅下降。从上世纪90年代的我国当年的数十家字体公司已减少到目前的三、四家，就连方正电子这样的行业龙头老大也是勉强力撑。[2]字体产业的衰退不仅涉及到一个产业或行业的发展兴衰，还涉及到整个民族文化传承载体多样性的发展问题，如目前我国的中文字库数量已大大落后于邻国日本。①

如果长此放任字体行业的下滑、衰落，我国将面临字体、字库单一、甚至枯竭的危险，极不利于汉字的传承与发展。

我国字体产业的发展困境已引起了法律学术界与实务界广泛的关注与讨论。在学界中，对待字体著作权保护的态度主要可分为赞成派和反对派。赞成派一般认为字体单字满足著作权法独创性要求，且又不在著作权保护排除范围之列，因此应作为美术作品受到著作权法保护，[3]而反对派则认为字体单字的“生成过程从始至终，都是劳动，没有创造行为，不具有书法作品艺术性的本质属性，因此不应成为著作权法的作品而受到保护”。[4]学界中存在的关于字体著作权保护分歧同样延伸到各地法院对字体侵权案件的判决上，如在2010年，方正公司提起的对保洁公司关于字体侵权诉讼，经过两级审判，北京市第一中级人民法院最终认定宝洁公司在其洗发水等产品上使用方正倩体字库中“飘柔”二字的行为，基于方正公司的默示许可，不属于侵犯著作权的行为。而在2011年，北京汉仪公司提起的两起分别针对江苏某企业以及福建某企业侵犯其“秀英体”单字权利的案件，南京市中级人民法院认定两被告企业使用“秀英体”字体注册商标“城市宝贝”和“笑巴喜”等7个单字中，有6个具有独创性，并享有美术作品著作权，被告的行为构成对原告北京汉仪公司著作权的侵犯，并最终被判处赔偿原告76万元。为解决目前我国字体单字著作权保护分歧，抑制字库普遍盗版现状，化解字体行业发展困境，笔者认为应以他国相关有益经验作为借鉴，以理清字体单字法律属性为前提，以论证字体单字可版权性为基础，在我国著作权立法中对字体单字保护作出积极回应。

二、 他山之石：美国字体单字版权

版权也即著作权，考虑到美国为版权体系国家，为符合其立法传统，在此部分均用版权替代著作权使用。

保护的现状与发展

虽然我国的汉字与美国所使用的英文字体之间存在字型构造上的差异

汉字字型结构相较于英文来说笔画较多，为横竖结构，而英文为横向结构。

，但是从文字本身的功能以及表现形式来说汉字和英文却是共通的，也正是因为如此，美国作为英语语系国家，其著作权法对字体单字版权的保护状况成为我国很多学者论证字体单字是否应受著作权法保护所引据的“立法例”。通过对美国字体单字保护“立法例”理据之再推敲，我们可以重新来审视今天美国字体单字可版权性的理论和立法基础，进而为我国字体单字的著作权保护提供思路和借鉴。

1 Eltra案判决之理据：美国字体单字版权保护现状

在版权法层面，1978年美国第四巡回上诉法院对Eltra vRinger案

Eltra v Ringer， 579 F 2d at 298（4th Cir1978）

的判决，通常被认为是美国版权法对字体单字不予保护的依据。在该案中，原告Eltra公司作为一个排版设备的制造商，依据1909年美国版权法第五部门第（g）款之规定

1909年美国版权法第五部分（g）款规定：艺术作品，艺术作品的模型或设计可以获得版权注册。

，就其设计的一款字体向美国版权局提交了版权注册申请。而美国版权局依据1978年规则

37 CFR 20210（c） （revoked， Jan 1， 1978）

，认为字体作为实用作品，其艺术特征不能与其使用特征分离而独立存在，因此将其版权申请驳回。随后，Eltra公司便向地区法院申请版权注册的强制令。地区法院认为，虽然字体设计是版权法中的艺术作品而受到保护，但是鉴于版权局长期以来对该作品拒绝注册的习惯，且国会也从未制定成文法律来这一习惯，因此判定原告诉争的字体不应被注册，驳回其诉讼请求。第四巡回上诉法院受理此案后，确认了地区法院的判决结果，但是改变了其判决理据。第四巡回上诉法院认为，字体不能成为版权法中的艺术作品，当然的不能予以版权注册，原因是：字体所固有的表达特征不能充分从其实用性特征之中分离；其次，虽然本案是以1909年的版权法作为法律依据，但是通过参考1976年版权法立法历史，可以判断1909年版权法对字体保护的意图，即字体不应受到版权法的保护。

在版权注册层面，对于字体、字体软件的版权注册美国版权局也是几经变化。按照版权局1988年规则：“数字化的字体设计、字型和相关的数据库，不构成原创性作品，因此不能获得版权保护”。

53 Fed Reg 38， 110（1988）

但随着“产业模式的变化和注册实践的变化”，[5]1991年版权局对1988年规则作出了修改，规定生成特定字体的计算机软件可以获得版权注册。在1992年规则中，作为功能性使用的字体（Typeface as Typeface）又明确被版权局纳入到了不予版权注册的客体之中。

57 Fed Reg 6201 （1992）

2 从Mazer案到Brandir案：“物质分离”到“概念分离”的发展

1954年的Mazer案

Mazer v Stein， 347 US 201 （1954）

是处理实用作品表达特征与适用特征分离问题的先例判决。也正是Mazer案首次确立了判定实用作品可版权性的“物质分离”（Physical Separability）。在Mazer案中，原告Mazer作为一家灯具公司，制造了一系列附着有描绘巴厘岛舞者小雕像的灯具，Mazer公司就这些小雕像向版权局提交了“艺术作品”

Mazer案依据的是美国1909年版权法。

的版权注册，且被版权局予以了注册。当这些灯具被投入市场后，被告Stein灯具制造公司就复制了这些小雕塑在他制造的灯具上进行销售。因此原告认为被告侵犯了版权，故向法院提讼。被告抗辩称，一旦艺术作品投入到市场流通，就不应当成为版权法保护的客体，而应该由设计专利法进行保护。最后案件被美国最高法院受理，最高法院认为被告的抗辩不能成立。因为虽然根据美国宪法以及1909年版权法规定，作者所有的作品都能受到版权法的保护，但是从1909年版权法的立法背景和历史来看，国会的立法意图并非完全如此，而只是将版权局生效的规则和实践成文化。根据版权局当时的规则，对艺术作品的保护只涉及到其形式而非其功能或者实用性特征。据此，法院认为虽然原告的雕塑附着于灯具之上，但其表达性特征与其功能性、实用性特征是分离的，因此根据1909年版权法，原告灯具上的小雕塑作为艺术作品可以获得保护。最高法院对Mazer案的判例延伸出了“物质分离”，即对于实用作品，只要其表达性特征能与实用性特征物质分离而独立存在，那么实用作品的表达性特征部分就能得到版权法的保护。

随着社会的发展，“物质分离”已逐渐不能完全满足现实对实用作品保护的需要。20世纪80年代，第二巡回上诉法院通过一系列案件的判决

Kieselstein-Cord v Accessories by Pearl， Carol Barnhart v Economy Cover Corporation， Brandir International v Cascade Pacefic Lumber

，对Mazer案确立的“物质分离”进行了发展，在其基础之上提出了“概念分离”（Conceptual Separability）。“概念分离”适用最具代表性的一个案例便是Brandir案

Brandir Int'l， Inc v Cascade Pacific Lumber Co， 834 F2d 1142， 1145 （2d Cir 1987）

。该案中，原告Brandir公司是一种“带状”自行车停放架的制造者，并在1979年将该停车架进行了广告促销宣传。1982年原告发现一家名为Cascade Pacefic Lumbe的公司也正在出售与其类似产品。因此向法院提交诉讼，认为被告侵犯了其就“带状”自行车停放架享有的版权。第二巡回上诉法院最后依据Denicola的“概念分离”判断标准，即如果实用作品的形式和功能是紧密融合的，并且其最终的设计，不仅是美学选择还是功能需要的，那么可以判定该作品外观设计的美学因素不能与其功能性因素分离，See Robert P Merges， Peter S Menell， Mark A Lemley Intellectual Property in the New Technological Age， ASPEN Publishers， p，412

认定虽然本案原告制造的带状自行车停车架可能有欣赏价值，但仍然还是工业外观设计产品，车架的形式和功能紧密融合，其最终的设计不仅是美学的选择，也是功能性的需要。因此带状自行车停放架不具备能够识别独立存在于作品的功能性之外的艺术特征，因此不能收到版权法的保护。在Brandir案中，虽然法院适用“概念分离”拒绝授予原告制造的带状自行车停车架以版权，但是案件中对实用作品“概念分离”原则的提出与讨论，为字体单字适用版权保护预留了理论空间。

3 Etrla案之再思考：对美国字体单字版权保护之再考察

第四巡回上诉法院对Etrla案判决的首要理据在于认为字体所固有的表达特征不能充分从其实用性特征之中“物质分离”。由于Etrla案的判决是在1978年，当时第四巡回上诉法院仍受美国最高法院Mazer案对于实用作品“物质分离”先例判决的影响。而第二巡回上诉法院对“概念分离”的提出发展为字体单字的版权保护提供了理论适用空间。字体单字的设计凝聚了字体设计者的精力、智力以及财力的投入。美国20世纪最伟大的字体设计者Frederick认为“字体的设计是字体设计者独一无二技艺、生活以及力量的表达。”

Frederic W Goudy， Typologia， University of California Press（2002），http：//wwwtypeartcom/reference-books/typologia/typo-chapter5html

字体单字功能性特征能非常容易被人识别。字体之间的区别特征在于字体设计者艺术表达的不同。根据Denicola的“概念分离”判断标准，字体所具有的这些特征均是区别于文字功能性特征而可以被版权保护的对象。Etlra案的第二个理据是参考1976年版权法的立法历史，从而推断1909年的立法意图。然而，求助立法历史的前提是立法条款出现模糊。因此在参考立法历史之前，我们必须首先确定立法的语言是否出现模糊。而根据1976年版权法102条（a）款规定，绘画、图形及雕塑作品为版权法客体。

17 USC § 102（a）

此外版权法还对该类作品进行了限制，即如果是实用作品，那么该实用作品所包含的绘画、图形以及雕塑特征应该能从其实用特征中分离而独立存在。具体到字体单字上，应属于绘画、图形及雕塑类作品，且按照Denicola的“概念分离”判断标准其美学因素能从功能特征中分离，证明立法并无模糊之处，因此Etlra案使用的此项理据在今天仍然是失效的。再则，从版权局1992年规则来看，其所规定“Typeface as Typeface”不能成为版权注册的客体，其本旨并非将全部，而只是将纯粹功能性表达的字体排除在外。[6]此外版权局的规则不能等同于法律，规则本身的位阶低于法律，因此不具有普遍适用的法律效力。

正是基于Etlra案作为对字体单字版权保护先例判决理据的滞后性以及版权局1992年规则位阶导致其规范效力的局限性，又根据1976年版权法102条（a）款所规定的可版权条件对字体单字进行效验，证明字体单字版权保护的合要求性（即首先字体单字设计具有原创性，其由设计者创作而成，且字体本身拥有超越文字功能性特征之上的创造性；其次，字体能在有形物质载体上予以呈现，如纸张；最后，对字体的使用不仅在于其作为文字功能性特征―交流，还在于字体能所体现的表达）。因此，笔者认为，字体单字在美国作为绘画、图形及雕塑类作品受到版权保护是具有理论基础和立法支撑的，断然的得出美国版权法对字体单字不予保护的结论是武断地，我们应该用发展的眼光看待字体单字在美国的版权保护。

三、 功己之玉：我国字体单字著作权保护的可行性论证

1 字体与字体单字

字体是应用于所有数字、符号、字母、字符的风格或式样。根据辞海的解释，对字体一词的含义有以下两方面的阐述：“1文字的结构形式，如汉字字体由篆书、隶书、草书等；2书法的流派或风格特点，如钟王体字、颜柳体字。”在书法艺术中，字体也通常被称为书体，自我国秦汉滞后，字体基本稳定，书法艺术进入自觉时代，字体主要是从文学学角度而言，而书体是从书法艺术角度而言。[7]字体的含义决定了其具有以下两方面的功能：其一，字体的认知功能。文字作为人类信息与文化交流的工具，需要字体这一抽象的“形”得到表现。人们只有通过字体才能对文字进行认知；其二，字体的艺术表现功能。字体是“将几个或几个以上的笔形或字形元素，按照一定的组合构成原则，合理的、充分的表达设计者对审美认知或创意意境的表现。”[8]字体的设计是设计者技艺、生活、情感的表达过程。

字体所包含的艺术式样或风格是抽象的，因此它必须附着于一定有形载体上才能得到彰显，而字体的有形载体即为字体单字。字体单字是字体特征的具体显现。因此，字体与字体单字这两个概念是存在区别的。根据著作权法思想表达二分原则，著作权法不保护思想，仅保护思想的表达。字体本身作为一种抽象的艺术风格和样式不可能成为著作权法客体而获得保护，属于著作权客体范畴应是字体的有形载体或表达方式――字体单字。因此我们在讨论字体能否获得著作权保护问题上，首先将字体与字体单字区别开来，以明确字体单字的法律属性。而当前我们有很多学者在就该问题的研究中往往忽略了这一问题，直接将字体作为著作权保护讨论的对象，这一做法无疑会使得对此问题的研究从一开始就存在缺陷。

2 字体单字的可版权性分析

我国《著作权法》未对作品受保护的要件作出明确的要求，只是在《著作权法实施条例》第2条中规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”[9]，有学者据此将我国著作权作品受保护要件概括为：独创性、可复制性以及非排除性。下面我们就根据以上三要件来分别效验字体单字的可版权性。

（1）独创性。著作权理论通常认为，独创性要件包含以下两个方面的要求：①独立创作，作品必须由作者独立完成，不能是对他人作品的剽窃或抄袭；②最低限度的创造性，作品内容需添加作者的个性。著作权作品的独创性要求门槛是很容易达到的，如两个诗人创作了两首诗，只要这两首诗是由两人独立创作完成，即便两首诗的内容基本相同也可以达到独创性的要求，两位诗人可分别就其诗作享有著作权。对于字体单字来说，虽然字体是基于处于公共领域的字型结构以及字体类型创作而成，但在字体的创作过程中，只要字体设计人添加了可辨认的超越功能性表达性内容和部分，且为字体设计人独立创作完成，字体设计就可达到著作权法对独创性要件的要求。

（2）可复制性。可复制性是指著作权法所称的作品，可以被人们直接或者借助某种机械或设备感知，并以某种有形物质载体复制。[10]此项要件要求同样不是字体单字成为作品而获得著作权保护的障碍。字体单字可以通过纸张或者计算机屏幕作为载体为人们所感知和有形复制，因此具备著作权法作品的可复制性。

（3）非排除性。非排除性，即法律基于公共利益、社会道德等原因的考量，会将一些满足独创性和可复制性要求的作品亦排除在保护范围之外。字体虽然不在我国《著作权法》第五条明确排除的范围之列，但是很多学者对字体单字进行著作权保护，会入侵公共领域，侵犯社会公众利益的担忧是反对字体单字成为著作权保护最重要的理由。他们认为：字体作为汉字的载体，是人们交流的基本工具，即使有一定的美感，但因其具有很强的公共品格，对其给予著作权保护，会导致人们交流的困难。[11]其实这一担忧是多余的，对字体单字进行著作权保护并不会影响字体功能性作用的实现：首先，字体作为文字的结构形式，存在超越认知功能性的艺术表达特性，而能获得著作权法保护的也仅为由字体设计者创作具有独创性的艺术表达特性部分，对字体原本属于公共领域的字型结构、原有字体等部分，著作权法仍予以了保留，可由社会公众自由进行利用；其次，从他国字体单字著作权保护实践来看，对公共领域存在绝大多数的、使用频率较高的字体进行了排除是通行做法，因此字体单字的著作权保护并不会影响公众对字体的正常使用；最后，如果仅为传情达意之需，市场主体完全可以选择公共领域中自由免费使用的字体，如果是为了特殊的商业用途，如通过使用富有艺术感的字体为其产品或服务进行提升形象的宣传，从而获得收益，而为此向字体设计者支付额外的费用也是市场经济等价有偿原则的体现。

3 我国著作权法对字体单字的接纳

通过对美国字体单字版权保护理论与立法基础的再审查，以及字体单字在我国可版权性因素的论证，笔者认为，只要满足我国《著作权法》三要件要求的字体单字，可以作为我国著作权法所称的作品而获得保护。但是，需要注意的是，由于字体单字是实用美术作品，即字体单字是以实用性的认知功能为主要素，艺术性的表现功能为辅要素而创作的作品，其实用性与艺术性虽然不可分离，但其主要价值在于其实用性而非艺术性，因此，在将字体单字纳入我国著作法保护的之前，应全面考量权利人与社会公众的利益平衡，立法保护与产业发展的正反关系，具体来说要注意以下几个方面的内容：

第一，字体单字的著作权人不得禁止他人的功能性使用。文字是记录或者记载书面材料、资料、文件、文档的符号，属于公有领域的元素，任何人都可以自由使用。不论文字被设计成何种体态、型号或者样式，都不能改变文字的记载或者记录功能。字体单字作为实用美术作品的一种，具有实用性和艺术性，且实用性为其主要属性。如果将对字体单字的功能性使用亦纳入到著作权人的权利范围，势必会导致公共利益的私有化，造成权利人与社会公众的利益失衡。因此，我国《著作权法》可以参考英国1988年的《版权、设计和专利法案》对于印刷字体进行版权限制的作法，在立法中明确规定：凡在日常的打印、文本编辑、排版、印刷过程中涉及到对字体单字使用的不视为对字体单字著作权的侵犯。

第二，著作权保护并非字体单字保护的最佳模式。从表面上看，对字体单字授予著作权的“垄断保护”，禁止字库软件购买者对字体单字未经许可的功能性使用好像是有利于字型设计行业的发展，实际上这是一种自掘坟墓的做法。试想一下，如果你购买了一款包含有特殊字型的软件而不能进行功能性使用，或者需要单独授权另缴版权使用费，只可能出现以下三种结果：1、不再购买这款软件；2、希望字库软件开发商将这款字型从软件中去掉；3、导致无数的纠纷。这三种结果中的任何一个出现，都不利于字型设计行业的发展。因此，相较于著作权绝对的排他性，我们还可以考虑用具有相对性的合同模式对字体单字进行保护，即通过合同来约定权利人与使用人之间的权利和义务关系，这样可能比著作权保护更好，更有利于鼓励人们进行字型设计，有利于字库软件产业发展。

参考文献

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[3]张玉敏 字形、字库、字库软件的法律保护问题[J] 中国版权 2011（5）：22-25

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