行政法理论讨论探讨论文

行政法理论基础是行政法据以存在的观念和思想前提。它既是一国现行行政法律的理论总结，又对一国的行政法治实践具有指导意义。在某种程度上甚至可以说，对行政法理论的深入研究决定着我国特色的行政法学体系的建立和我国行政法治建设的方向。近年来，行政法理论基础的研究相当活跃，出现了各种主张和观点。但是，在行政法学界尚未形成占支配性地位的主流观点。对各种不同的行政法理论观点如何认识，以及理论界开展对此问题的讨论本身有何意义，笔者想就此问题谈一下自己的看法。

一、行政法理论基础的不同观点

1.平衡论。平衡论是北京大学罗豪才教授等1993年在其论文《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方权利义务平衡》一文中提出的。之后，赞同该理论的学者又从不同角度、不同层面对这一观点进行了论证，并且平衡论的观点解释我国现实社会中的行政法律关系，一定程度丰富了平衡论的理论内涵。平衡论的基本含义是在行政机关与相对一方权利与义务的关系中权利义务在总体上是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论可称之为‘兼顾论’，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。（注：罗豪才：《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对一方权利义务的平衡》，载《中国法学》1993（1）。）持这一观点的学者其后在《现代行政法的理论基础》一文中又指出：“平衡论既不是‘折衷论’也不是‘调和论’。由于行政机关以国家强制力和强大的人力、物力为后盾，总是居于强者的地位，而相对一方无论是个人还是组织均居于‘弱者’地位；因此，正是考虑到这种‘力量对比’，‘平衡论’总是将监督行政权、保障公民权、以及为相对一方设置更多的权利保障措施放在更为突出的地位。”（注：罗豪才：《现代行政法的理论基础—论行政机关与相对一方权利义务的平衡》，载《中国法学》1993（1）。）它主要由以下几方面组成。其一，就行政法律关系中双方的地位而言，平衡论认为双方的权利义务总体上应当是平衡的；其二，就平衡论所实现的目的而言，它是“兼顾论”，兼顾国家利益、公共利益和个人利益三者之间的一致；其三，实现平衡的手段是对行政权设定相应的控制手段从而实现权利义务的总体平衡；（注：王锡锌：《再论行政法的平衡精神》，载《法商研究》1995（2）。）其四，鉴于我国目前行政权的现状及本身的特点，平衡论的重心是实现对国家行政权的控制。平衡论是目前我国行政法学界最有争议的观点，许多学者对其是与非开展讨论。笔者认为，若从行政法的作用和功能上看，平衡论者坚持和主张的自有它的道理。但如果把它定位为行政法的理论基础，似嫌勉强（关于这一问题，后面还有论述）。

2.控权论。该观点将“控制行政权力”作为行政法理论基础和核心。（注：张尚＠①：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学研究综述》，695页。中国政法大学出版社，1991。）控权论认为行政法是对行政权力控制的法。该理论从防止行政权力的扩张性和侵害可能性出发，强调必须对行政权力进行控制。它的主要观点包括两个方面：第一，认为行政机关享有权力和进行管理是一个事实问题，而非法律问题，授予行政机关权力不是行政法所能决定的。行政法所能规范的是权力行使的后果，是由于享有权力、运用权力所带来的法律问题。第二，认为行政权的行使无须法律保障，行政法就是对行政权力进行控制的法。这一观点较多地借鉴了西方行政法作用的理论。

3.管理论。管理论认为行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。持这种观点的人认为，行政法既有保障行政权有效行使的作用，又有保障公民和组织合法权益的作用。但是，他们并没有就此认为行政法的理论基础就是管理论。管理论主要是从行政法的作用来认识的，没有对其理论进行过多的分析、论证。

4.服务论。该论认为现代行政法实质上是服务行政法。它兼具服务与受益的功能，服务论为行政法的理论基础。它的主要内容是要求“政府不应以管理者的身份自居，而应以服务者的身份去为作为主人的人民提供各种服务”。它较多地从行政的功能上概括行政法的本质，并将服务论作为其理论基础。

除上述观点外，还有“公共权力论”（注：武步云：《行政法的理论基础——公共权力论》，载《法律科学》1994（3）。）和“保权控权双重说”。前者认为马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础；后者认为行政法溶控权与保权于一体，行政法的性质主要具有双重性；既保障行政机关有效地行使行政权，又对行政机关进行法律控制和保障公民的合法权益。

二、行政法理论基础问题讨论之我见

对该问题的讨论一个时期以来众说纷纭，难以形成共识和具备共同认知的理论。有些文章已对各种观点进行了评论。笔者不想在此对上述理论逐一评价其得失。但是，在探讨行政法理论基础之前，有必要区分以下几方面的问题：

第一，行政法的理论基础需具备什么样的条件？一门法学学科的理论基础必须具备几个前提：1.它是某一学科的观念前提，即该学科的一切问题是以某一观念或几个观念为前提展开讨论的；2.可以用这一原理分析行政法律关系；3.它一定程度上指导具体行政法律制度建设；4.其表现形态具有高度的概括性。如果某一种提法、观点不具备上述特点，则难以冠之理论基础的名称。

第二，各国行政法是否具备一个共同的理论基础？关于这一点必须要看各国行政法的理论和实践。各国行政法治所处的阶段、任务以及与此有关的理论并不相同，行政法的侧重也有相当的差异。因此，不同国家不同发展时期行政法的理论和实践上是有差别的。如法国在19世纪有“公共权力说”，在19世纪的大部分时间里，行政法院以公共权力作为适用行政法的标准；而在19世纪70年代，公共权力标准则被抛弃了，代之而起的则是公务观念作为行政法的基本观念。二次世界大战后，公务标准也出现了危机，在此情况下又出现了多元标准说，其中较有影响的有公共利益说、新公共权力说以及否认行政法的基本观念等学说。所以，在法国，由于行政活动的发展，过去的理论在很大程度上不能适应新的情况，新提出的理论同样不能说明全部行政活动的基础。“因为行政活动内容非常复杂，追求的目的和使用的手段多样化，很难用一个基本观念概括说明”，“可以说行政法不是只有一个基本观念，而是有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式”。（注：王明扬：《法国行政法》，31页，中国政法大学出版社，1998。）再以英国行政法为例。由于英国适用普通法，司法审查始终是英国行政法上的一个显著特点。为此，英国行政法有两个核心，一为越权无效，二为自然公正原则。它们同时也是行政法的两大基本原则。日本行政法治的原理有三个：1.法律的保留。政府的行政活动必须有国会制定的法律根据；2.法律的优先。即一切行政活动不得违反法律，且行政措施不得在事实上废止、变更法律；3.司法审查。行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制。一切司法权属于法院，且国民具有不可剥夺的接受审判的权利。可见，一国行政法不见得有一个观念和理论。一个国家在不同发展时期服从于社会发展的需要，其观念和原理也有很大的差异。“不区分各国的社会制度、经济制度、历史条件、文化传统而认为世界各国的行政法律制度和观念都是一个模式，无疑是一种偏狭、绝对化的态度”。“我们既有必要面向当代世界各国普遍追求的价值体系，也不可能脱离一国的特殊性；既不能以外国行政法的理论说明中国的现实，也不可能以中国的理论去指导他国的做法”。（注：杨解君：《关于政法理论基础若干观点的评析》，载《中国法学》1996（2）。）因此，我国行政法的理论基础定位在某一理论上，既不符合行政法学科本身的特点，也不符合行政法治的实践要求。

第三，行政法的功能和行政法理论基础的差异何在？不难看出，我国关于行政法理论基础的各种不同观点大都从行政法的功能上着眼定位，如“平衡论”、“服务论”、“控权论”及“管理论”。实际上，如果从功能上看，即使是持不同观点的人也很难否认行政法同时具备上述各种功能。因此，是否可以这样说，持论不同的各种观点看似有很大区别，实际上是同陷入一个巢窠里了。行政法的功能不等同于行政法的理论基础，因此，是否应从这样一个相对局限和狭窄的视野里抽身出来，将之放在一个更广、更远、更深邃也更现实的角度去看这一问题。正如有学者指出的那样，“‘平衡论’脱离社会具体环境谈平衡，缺乏对我国国情的针对性”，“它并不考虑特定行政法与特定社会环境之间的关系”。（注：皮纯学、冯军：《关于“平衡论疏漏问题的几点思考》，载《中国法学》1997（2）。）从以上各国行政法的基本观念和理论基础中可以看出，各国在定位本国行政法的理论基础时并未囿于行政法的功能，而是结合本国行政法的实践。如法国的“公务说”，日本的“法律保留”原则以及英国的“越权无效”等既带有本国的特点，又不单纯是功能上的概括。

第四，行政法理论基础是否一定先于行政法制的实践？有学者认为：“行政法的理论基础应当是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想，它是先于它要指导建立的制度而存在的，一个制度或理论体系的理论基础是什么，只能从该制度或体系之前有关学者的论述或阐述立法原则的官方文件中去发现和证明，它不能在一个制度或体系形成以后再根据其内容制造出来。”（注：皮纯学、冯军：《关于“平衡论疏漏问题的几点思考》，载《中国法学》1997（2）。）笔者认为，对这一问题的认识直接影响对我国行政法理论的研究和认定。认为某一理论一定先于实践而存在，一定程度上忽视了理论形成的规律，并不恰当地夸大了理论对现实的作用。首先，行政法学是一门社会科学，社会科学理论的形成并不总是依靠学者的天才和智慧及其主观设计，而在相当程度上是对社会现实观察和思考的结果。如孟德斯鸠《论法的精神》就是对英国君主立宪制确立后英国政体的理论总结。洛克和孟氏的分权理论也是在英国已有的分权实践的基础上的再归纳和抽象。其次，夸大了理论的作用。哈耶克曾就此问题对理论的传统作了两大分类，一为进化论的理性主义，一为建构论的理性主义。进化论的理性主义就是承认个人理性受制于特定的社会生活进程。（注：哈耶克：《自由秩序原理》邓正来译，13页，三联书店，1997。）而建构理性主义则认为“所有的社会制度都是，而且应当是，审慎思考之设计的产物”（注：哈耶克：《自由秩序原理》邓正来译，13页，三联书店，1997。）。如果将一切社会的发展和进步都仰赖理论，那就夸大了理论的作用。在具体到行政法的理论基础问题上，就会认为行政法的理论基础不过是学者的拟定和讨论形成（前半部分意思如此），从而忽略对客观现实的关注和研究。

三、建构我国行政法理论基础的必要性和步骤

1.行政法治要求有符合我国国情的行政法理论，对该问题的探讨是我国行政法治深入的表现。我国行政法制建设自行政诉讼法颁布以来取得了很大进步，这一过程是有目共睹的。在10年的时间里，大量的规范政府行为的法律问世。同时，我国社会的进步和变化也是非常明显的。但是，我国行政法制的建设远未达到健全和完善的地步。随着我国社会的发展和市场经济的进一步深化，行政法治的建设也还面临着很大的任务。因此，我国在总体上对国家行政权力的规范遵循什么样的原则，未来我国的行政法治建设的总体思路和模式是什么，这样一些问题离不开对行政法理论基础的深入思考。它既需要对行政权力本身的性质和行政法律关系有明确清晰的认识，对我国社会发生的变化有着清晰的把握，同时，行政法的理论一定程度上影响我国未来行政法治建设的方向（当然，对此不应有过高的估计）。并且，行政法律理论的定型也标志着一国行政法治走向成熟。所以，从不同的角度、不同的层面来看，我国都需要对行政法的理论问题作深入的讨论。

2.开展对我国行政法律关系的深入思考，密切关注我国的社会现实。我国目前行政法理论基础的争执，一定程度上反映了我国社会转型时期的行政现状。各种不同的理论恰恰是我国从传统行政模式到建立现代行政制度过程中的反映。也就是说，我国行政理论基础上的莫衷一是，是我国行政制度特点尚未明晰化的结果。因此，建立我国的行政法理论基础不能求急、求功，也不能单纯地诉诸学术争鸣来解决问题。一种理论的出现和成立不是闭门造车的结果。这样形成的理论也缺乏对社会实践的指导意义。理论的形成是基于社会现实所提供的思考契机，是社会现实和发展的理论沉淀。尽管我国社会转型带有很大程度的“构造性”特点，一定程度上不是自然演进而带有较强人为设计的特点，（注：叶传星：《论法治的人性基础》，载《法理学，法史学》1997（7）。）但是，行政法理论和我国社会政治发展的方向和前景有密切关联。“法律制度的连续性基本上是政治制度连续性的作用”。（注：沈宗灵：《现代方法理学》，210页，北京大学出版社，1992。）行政法理论基础也是如此。虽然它并不仅仅是一个水落石出的问题，但是也必须在我国社会、经济和政治完成转型，趋于稳定之后，各种社会政治现象凸显、各种社会关系和行政法律关系进一步明确之后，对行政法理论基础的思考在此基础上才会较为成熟，才能更适合我国社会情况和社会实践的具体要求，也才能最终形成具有我国特点的行政法理论基础。我国目前市场经济体制刚刚确立，与之相应的政府职能的转变也才起步，政治体制的改革尚需进一步深化，各种行政法律关系有待进一步理顺，政府法制还未形成一个较完整的结构和体系，规范政府行为的各种行政法还未出台，有的甚至还未提到议事日程上来，如《行政程序法》等法律。所以，目前，对我国行政权力的属性还不能予以准确定位，而在此基础上行政法的理论形成还须假以时日。因此，必须从纯粹理论讨论的象牙塔中抽身出来，密切关注我国的社会政治发展状况，开展对我国行政法律关系的深入研究。虽然各国在总体上对行政权的认识趋于一致，但各国不同时期行政权的作用，其干预社会生活的程度有很大不同。如美国新政时期对政府和社会的关系就不同于传统美国社会所保持的政府理念，而80年代以来对政府的作用及认识又与40年代不同。因此，不同发展时期政府深入社会生活的程度是很不相同的。其他国家莫不如是。我国在社会转型完成之后，国家行政权力介入社会的方式在遵循国家与公民的法律关系及宪法的前提下，其介入的程度、面积、时间等必然具有我国的特色，而在此基础上形成的行政法律关系也必然有其特殊性。所以，对我国行政法律关系的研究是建构我国行政法律理论的前提，在上述诸问题尚不明朗的情况下，应静观其变，其后的思考才可能有较强的针对性。

3.加强对各国行政法理论基础的研究。由于不同国家所处的发展阶段不同，行政法的具体任务也不完全相同，各国行政法所根据的社会现实、理论渊源和法律传统又有一定的差异，所以，其行政法的理论基础也不尽相同。但是，时至今日，各国行政法却基本上形成了适合本国国情的，具有本国特色的一整套行政法律基本观念。这个过程本身并不是一蹴而就的，有的国家甚至经历了相当长的时间。期间也有机械移植、借鉴到最后结合本国实际情况而形成独具特点的行政法律理念的例证，如日本。所以，我国在开展对行政法的理论基础讨论的同时，应对其他国家的相关问题进行研究，并探讨对我国行政法治理论的可资借鉴之处。

字库未存字注释：

＠①原字为左女右加正