论ECFA的法律基础

摘 要: 作为两岸间经贸交流的正式制度安排，ECFA的法律基础包括：第一，它是两岸以独立关税区的主体资格成为WTO成员后，互签的符合WTO有关规定的经贸合作协议；第二，在它的谈判和实施中，两岸的行政机关和“两会”在其各自的法律体系以及公法理论中具有明确的权力来源和主体定位，即两岸之行政机关有权主理两岸的经贸往来事务，而“两会”作为行政委托的受托人亦有权谈判并签署ECFA。

关键词: WTO； 独立关税区； “两会”； 授权； 行政委托

中图分类号： D922.1 文献标识码： A 文章编号： 1671-6604(2012)02-0074-06

2010年6月29日，海峡两岸经过长达60年的政治阻隔，达成的第一项经济合作方面的正式制度安排――海峡两岸经济合作框架协议（Economic Cooperation Framework Agreement,简称ECFA）正式生效。ECFA生效后，将不仅仅是两岸之间利益的连接，更会直接作用于中国台湾岛内民众既有的利益格局，而且两岸经贸关系发展迅速，必然而且已经带来了诸多法律问题。鉴于两岸“法律”制度不统一，又各自有独立的立法系统和司法系统等情况，明确ECFA的法律基础，才能进一步建立解决两岸经贸争端的法律框架和机制，推动ECFA的进步。因此，本文将比照2003年中国内地与香港地区和澳门地区签署的《关于建立更紧密经贸关系的安排》（Closer Economic Partnership Arrangement，简称CEPA)阐释ECFA的法律基础，包括ECFA的WTO基础和两岸各自的公法基础。

一、 ECFA的WTO基础

(一) 条文分析

1. “两岸四地”行政机关谈判加入WTO组织的权力来源。中国内地加入WTO谈判时，国务院根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第89条，有权“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”；商务部基于国务院的授权，作为谈判的专责部门，负责内部牵头和协调，为此下设“世界贸易组织司”；但是有关WTO协议的批准和生效，则应根据《宪法》第67条，由全国人大常委会“决定同外国缔约的条约和重要协定的批准和废除”。为此，2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入世界贸易组织的决定》，2001年11月11日，中国外经贸部部长石广生在多哈签署《中国加入世界贸易组织议定书》。虽然立法机关对条约的批准时间早于条约签署时间，但协定书中载明的中国作为世贸组织成员的权利和义务是合法并有效的。

港澳地区加入WTO的权力资格源于两个《基本法》中的授权，如根据香港《基本法》的第151条和第152条、澳门《基本法》的第136条和第137条，港澳地区可以以“中国香港”或“中国澳门”的名义参加不以国家为单位的国际组织，并单独地同世界各国、各地区及有关国际组织签订和履行经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等方面的协议。

中国台湾地区加入WTO的情况较为复杂。一者，基于“一国两制”的精神，并比照两个《基本法》中有关对外事务的规定，中国政府可以允许港澳地区、容忍或接受中国台湾地区以“中国台北”的名义参加不以国家为单位的国际组织和国际会议，如WTO之类“经济体”（Member Economy）。二者，中国政府不会允许包括拥有高度自治权的香港地区和澳门地区参加联合国名义的、以国家为单位的国际组织，台湾地区亦不例外，如世界卫生组织(WHO)。2006年11月，香港地区前卫生署署长陈冯富珍担任“世卫”组织总干事唯一候选人系由中国政府推荐，其当选资格为中国公民(见香港《基本法》附件3)。但港澳台地区仍然可以与某些国际组织展开合作，如根据香港地区《基本法》第13条和第152条，香港虽然不能参加WHO，但可以“中国香港”的名义出席WHO会议，就有关事务协商并合作。目前，台湾地区系以观察员身份出席WHO会议，其前提是中国政府的同意[1]。三者，根据1983年邓小平同志在会见美国西东大学教授杨立宇时阐述的实现台湾地区与祖国大陆和平统一的六条具体构想(史称“邓六条”)，一方面，可以“不提中央与地方谈判”；但另一方面，也“不赞成台湾‘完全自治’”的提法。“‘完全自治’就是‘两个中国’，而不是一个中国。自治不能没有限度，不能损害统一的国家的利益。”虽然“条约是国与国间的契约，其缔结必须经过外交手续；所以条约的缔结总不得不由行政机关参与”[2]318。但两岸行政机关在签署ECFA时并未行使《宪法》授予之缔约权，因此ECFA虽然是由两岸各自行政机关在避免被贴上政治性标签的操作方法下遵照WTO规则达成的协议，但绝非外交条约。

2. 一国之内独立经济体之间的经贸协议内容也要符合WTO的规定。第一，根据《关税及贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade,简称GATT）第24条第3款，“根据本协定的规定不得解释为阻止任何缔约方为便利边境贸易而给予毗连国家的优惠”，故中国内地、台湾地区、香港地区、澳门地区“两岸四地”之间可建立互利的贸易伙伴关系；第二，根据GATT第24条第4款，“各缔约方认识到，宜通过自愿签署协定从而发展此类协定签署国之间更紧密的经济一体化，以增加贸易自由。各缔约方还认识到，关税同盟或自由贸易区的目的应为便利成员领土之间的贸易，而非增加其他缔约方与此类领土之间的贸易壁垒”。因此，即使同属一个中国，均为WTO成员的中国内地与港澳台之间建立自由贸易区为WTO精神倡导并应符合WTO规则；第三，无论ECFA或CEPA，正如中国加入世界贸易组织议定书第4条规定中作出的承诺：“自加入时起，中国应取消与第三国和单独关税区之间的、与WTO协定不符的所有特殊贸易安排，包括易货贸易安排，或使其符合WTO协定”。作为独立经济体之间的经贸安排或协议的内容也要符合WTO的规定。

(二) 主体资格分析

根据1995年生效的《建立世界贸易组织协定》第12条第1款的规定，“任何国家或在对外商务关系和本协定及多边贸易协议规定的其他事项的处理方面拥有完全自的独立关税区，可以按照其与WTO议定的条件加入本协定。这种加入应适用于本协定及所附的多边贸易协议”，中国内地作为成员方的身份是国家(中国)。但是，由于中国是1947年《关税与贸易总协定》(GATT)的缔约方，1950年已迁往台湾的中华民国当局宣布退出关贸总协定。因此，今日在考虑中国内地以中国为名义在申请“复关”和加入WTO过程中，应该顾及以上历史事实，正确看待中国和中国台湾地区的地位。

1. “退关”具有法律效力，中国不再具备《建立世贸组织协定》第11条原始成员的资格。国家的要素(elements)包括：“国家的领土、人民和权力”[3]233，虽然1949年中华人民共和国成立，但这只是说明这个共同体具备了国家的特征，但还不具备独立国家所应具备的国际人格――享有国际法上所确定的权利和义务的能力。一方面，一个国家只有获得广泛的国际“承认”才表明它被接纳为国际社会的成员并具有国家的特征，可以承担国家的全部权利和义务。“虽然没有正式的条件，要求一个现有会员国必须已经承认一个新的会员国才能投票赞成接纳它，但是实践表明，在没有给予或不会即将给予承认的情形下，是不会投赞成票的。”[4]118国际上对于那些按照既定的宪法程序更迭政权的国家的承认较为宽松，对于类似中华人民共和国政府这样以革命方式获得权力并且与原法律体系断绝的政权的承认尤为严苛，因此实际并有效控制中国绝大部分领土的中华人民共和国政府需要忍受漫长的时间(22年)才能获得广泛性承认，以证明这一新权威可以代表中国，直到1971年联合国大会投票表决才表明中华人民共和国得到了国际社会的普遍承认。

另一方面，1971年以前，中国在国际上的代表仍然是中华民国政府。虽然领土是作为国际法主体的国家的核心要素，但是某些情况下失去对领土有效控制的政府仍然可以继续代表其国家存在，国际社会也仍然接受其具有其国家之国际人格的代表地位，如第二次世界大战中设立在英国的代表着波兰、挪威、荷兰、比利时、卢森堡、南斯拉夫和希腊的各流亡政府。1971年的中华民国政府尽管因为“反攻”无望而面临有可能失去国际承认的尴尬国际环境，但是其在1950年作出的“退关”决定无疑是合乎国际法的。“退关”意味着退出多边条约之后，中国作为关贸总协定当事国的地位即遭终止，中国继续履行条约的任何义务被解除。既然《维也纳条约法公约》第56条规定“如经确定当事国原意一样允许废除退出的可能，或者由于条约的性质可以认为有废止或退出的权利，则……可以废止或退出”。且GATT1947第23条规定了缔约方有权退出，那么中华民国政府“通知退约”的法律后果就使中国彻底丧失了原始成员的地位，使“复关”成为不可能。

2. 中国政府只能以申请方式加入WTO。1971年中华人民共和国政府替代中国台湾地区的中华民国政府拥有联合国席位之后，中华人民共和国政府可以自称为中国政府，其最大的意义不是各国与已成立22年的“新”国家――中华人民共和国有意开展国际交往，而是承认这个新的实体已经具备成为国际法主体所必需的所有事实条件。一旦中华人民共和国继承了中国的国际法方面的主体地位，中国政府成为中国的国际人格的代表，之后也必须基于“约定必须遵守”的原则，继承前任政府业已形成的国际秩序，因为“退关”是一种使“复关”无望的消极订立国际条约的方式，所以中国政府只能以申请方的地位和身份与各国进行谈判，最终以第143个成员的形式加入WTO组织。

3. 中国台湾地区申请加入WTO组织的身份是“在对外商务关系和本协定及多边贸易协议规定的其他事项的处理方面拥有完全自的独立关税区”(见《建立世贸组织协定》第12条)。1971年以后，中华人民共和国政府替代中华民国政府成为中国的国际人格的代表，但作为一个拥有政权的实体，我们不能否认中国台湾地区在“有限的方面是法律的主体，从而只具有有限的国际人格”[4]118。

第一，WTO的主体是独立关税区，而非国家。作为一个独立于联合国的永久性国际组织，世贸组织负责管理世界经济和贸易秩序，以摆脱GATT时期各种“祖父条款”在临时适用中造成的困境，实现贸易自由化、公正化和便利化的理念。因此，世贸组织完全是一个经济性的政府间国际组织，且WTO协定的最后的注释部分中强调“在本协定和多边贸易协议中所用的术语‘国家’或‘各个国家’，应理解为包括WTO的任何独立关税区成员方”。即此“国家”非一般意义上的政治国家。换言之，哪怕是国家，在WTO中的主体地位也只是独立关税区成员方。

第二，WTO中中国台湾地区行使的不是。2001年，中国台湾地区在多哈签署加入WTO的协定书时，系以“台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区”(简称“中国台北单独关税区”)的名义，与“中国香港”、“中国澳门”和中国在WTO内的地位相同。且WTO继承了从GATT开始的宗旨：“处理它们在贸易和经济领域的关系”(见GATT序言)，因此，中国台湾地区作为关税地区享有的自仅仅限于对外经贸关系中的各种事项，如贸易谈判和磋商、贸易争端的解决等。

第三，独立关税区的存在不意味着中国的分割。在GATT1947第三部分第24条中，“一关税领土应理解为一对与其他领土之间贸易的实质部分保留单独关税或其他贸易法规的任何领土”。这里存在三种领土概念：“关税领土”、“其他领土”和“领土”。就中国而论，三种领土概念之间的关系表现为：1943年《开罗宣言》中明确“被日本所窃取于中国之领土，特别是满洲和台湾，应归还中华民国”，1945年2月克里木会议制定的《雅尔塔协定》(《苏美英三国关于日本的协定》)尽管侵害了中国的其他利益，但在上仍然肯定了《开罗宣言》的内容，1945年7月的《波茨坦公告》重申：“开罗宣言之条件必将实施，而日本之必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛内”。这样，台湾澎湖列岛必须交还中国。中美英三国以联合公告的方式通知了日本。因此，国际法承认台湾是中国的领土――一个国家可以行使权威的区域。1949年以前代表中国的国际人格者――中华民国政府目前存在于中国台湾地区，只表示治权于台，而与无涉，即中国还是中国，中国的领土包括台湾；而现时代表中国行使的中华人民共和国政府的治权虽不及于台湾地区，但不意味着中国不包括台湾地区，只不过是中国未来的行使需要台湾方面的广泛参与而已，即中国内地和台湾以及港澳地区互为中国内的“其他领土”。而在WTO框架中，中国内地关税区、台北关税区、香港关税区和澳门关税区都是独立的关税区，各自拥有关税领土。

二、 ECFA的公法基础

(一) 行政机关开展两岸事务的权力来源

依法治国精神之下的国家体制要求各种权力支配的规范化，则行权权力的行使应“‘根据一项法律’或者‘以法律的名义’行事。他所作的无非是以主管的方式使一项有效的法律生效”[4]118。

1. 中国内地方面。《宪法》第89条并未直接规定国务院有权开展对台事务，且中国台湾地区事务本身不属于该条规定之“对外事务”，但是基于《宪法》序言之规定：“台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分”，《宪法》第89条也规定国务院作为最高权力机关的执行机关和最高国家行政机关，应该根据宪法和法律，规定行政措施、制定行政法规、行政决定和命令，故洽谈ECFA属于国务院的固有权力；且根据《国家法》第7条和第8条，国务院有权与中国台湾地区当局就“发展两岸关系的规划”进行协商和谈判，并及时向全国人大常委会报告，因此，《国家法》可视为一般性法律对国务院开展对台事务的更为明确和进一步的授权，ECFA事务理应包含其中。

2. 中国台湾地区方面。根据其现行有关法律之规定，“行政院”有权进行重要政策之决定，包括施政方针及施政报告、涉及各部会共同关系之事项，以及有关国际社会之重大决定(如海峡两岸之三不通政策)[5]192。既然时代实行的“三不通”政策属“行政院”权力范围内，那么时代“行政院”推动ECFA亦当属权力范围之内。根据2003年修订的《台湾地区与大陆地区关系条例》(以下简称“关系条例”)第4条第2项规定“以‘行政院’大陆委员会为中央主管机关或目的事业主管机关”明确了对行政机关之有关职司的授权。因此，在处理两岸经贸关系方面，中国台湾地区现存行政权力体系在对具体个案作决定时，拥有一定的自由决定权限。

(二) “海协会”和“海基会”在ECFA谈判中的主体地位

1. “海协会”。作为全国性的社会团体，“海协会”成立于1991年，依据1989年国务院的《社会团体登记管理条例》第9条，其业务主管部门是1988年成立的国务院台湾事务办公室(简称“国台办”)，其自身“虽然属于外部机构，却常常只享有不完全的自治权”[6]166。必须明确的是，在中国内地的行政权力体系和行政法理论中，作为社会团体法人的“海协会”(见该会章程第1条) 在与中国台湾地区“海基会”磋商ECPA的过程中，不是授权行政主体，即“因宪法、组织法以外的法律、法规的规定而获得行政职权，取得行政主体资格的组织”[7]68，而是受委托组织。即在行政委托(中国内地之行政委托中办理某种行政事务的受委托组织相当于台湾行政法中行为直接归属于委托之行政主体的受托人)中，接受国务院的委托并受国务院直属事业单位――“国台办”(不具备行政主体资格)的领导，才有权与中国台湾地区方面的“海基会”商讨并签署ECFA和较早之前的12项“早收清单”。一方面，从“海协会”方面看，行政委托一般无须以明确的依据为前提，只要不违背法律的规定或精神即可，但是由于行政委托使非公权力组织有权行使一定的行政职能，关乎公共利益和宪法层面上人民“狭义的知的权利”――积极要求政府公开资讯的权利[8]23，“国台办”应公开国务院有关决定委托“海协会”商讨ECFA的法律文件(在“国台办”和“海协会”的官方网站上未找到，台湾方面对“海基会”的事务授权或委托规定在 “关系条例”中有所体现)，因为“行政公开对于实现民主行政和法治行政具有重要作用，被认为是现代法治国家、法治政府的一种基本理念，是当代行政法制的一个基本趋向”[9]2，且有关委托的文件的公布无妨谈判内容的保密性。另一方面，根据1998年国务院的《社会团体登记管理条例》第11条和第16条，登记管理机关一旦批准(许可)社会团体成立并活动，意味着“海协会”章程具有法定效力，根据“海协会”章程第4条，“海协会”可以接受有关方面委托，与台湾地区有关部门和授权团体、人士商谈海峡两岸交往中的有关问题，并可签订尚未具备法律效力的协议性文件。因此，委托是将两岸经贸往来中涉及的政治因素作法律技术化安排的现象，“海协会”的业务实际上是将行政机关的策略以民间化的方式开展，其活动直接体现了内地官方的意旨。从有关人事安排上可略见“官方性”之一斑，如首任“海协会”会长汪道涵为原中共上海市委书记，现任会长陈云林即为前任“国台办”主任。中国台湾地区方面也事实上认可了“海协会”代表内地官方进行谈判的地位，但是基于行政委托的要义，“海协会”作为“受委任者实施的行为或者对受委任者进行的私人行为，视为委任者国家实施的行为或者对国家进行的行为”[10]599。ECFA的签署方之一为“海协会”，但签订的法律后果应被归于委托人――国务院。

2. “海基会”。中国台湾地区之“海基会”为财团法人，其成立有着台湾地区当局的政策性背景，即“行政院”1992年通过的“国家统一纲领”(简称“”) 中的规定，“建立两岸交流秩序，制订交流规范，设立中介机构，以维护两岸人民权益；逐步放宽各项限制，扩大两岸民间交流，以促进双方社会繁荣”和“两岸应建立对等的官方沟通管道”。作为其活动的法律依据有二：一为“海基会”之章程第3条规定其得办理政府委托之各项事务；二为特别规定，即“关系条例”第4条第1、3项，“行政院得设立或指定机构，处理台湾地区与大陆地区人民往来有关之事务。……必要时，并得委托其代为签署协议”。该条例使“海基会”在办理两岸事务过程当中的主体地位呈三种样态：

第一，“海基会”作为行政助手(Verwaltungshelfer)，根据“行政院陆委会”的个别性指令的授权采取某种协助行为，其依据为“关系条例”第4条第2项中“行政院大陆委员会或第四条之二第一项经行政院同意之各该主管机关，得依所处理事务之性质及需要，逐案委托前两项规定以外，具有公信力、专业能力及经验之其他具公益性质之法人，协助处理台湾地区与大陆地区人民往来有关之事务”，如“海基会”司法考察团探视内地台胞收容站[11]系协助陆委会司法处的助力行为。

第二，“海基会”作为授权行政主体系“私人以自己名义行之者，……受行政院陆委会委托行使公权力”[12]81。从法律依据方面分析，根据“关系条例”第4条第1项“行政院得设立或指定机构，处理台湾地区与大陆地区人民往来有关之事务”的主旨。“海基会”以自己的名义在处理两岸之间邮政、运输等日常事务时的合法性也表现在台湾地区相关法律规定的“受托行使公权力之个人或团体，于委托范围内，视为行政机关”。从学理方面分析，当“海基会”以自己的名义行使事务的处理权时“在法律上，公权力受托人既然系以独立及自行负责之方式而活动，就广义言之，亦为行政主体”[13]59。此种状态为“海基会”工作中的常态。

第三，“海基会”作为行政委托中的受托人，即“受托人之行为直接归属于委托之行政主体”[14]23。“关系条例”第4条第3项规定中“必要时，并得委托其代为签署协议”中的“代”字即表明在ECFA的谈判和签署过程中，出于行政权的特殊考虑(政治原因)，“海基会”是由“行政院陆委会”单方意思表示成立的委托中的受托方。尽管委托的本质亦是“授权”，但其法律后果归于“行政院”,其主体地位大致与“海协会”相似。因此，“海基会”只是披“民间”之外衣而行“官方”之事。换言之，委托“海基会”协商和签署ECFA是台湾地区方面为避免因明显的“对等”要求而引起中国内地对于“”之警惕采取的政治规避手段和法律技术措施。

三、 结 语

随着ECFA的生效，它已成为海峡两岸间经贸交流的正式制度安排，其意义在于“我们需要共同生活的规则，其简单理由是，没有规则，我们必会陷入争斗”[15]3。尽管ECFA的达成、实施和修改一直面临这样一个尴尬的前提：两岸之间还没有实现统一，“一中”只是法理上的，还不是政治现实。但是，正如台湾当局“经济部”常务次长梁国新于2010年3月十四日在答复“立法院外交及国防委员会”委员质询时称，ECFA系“在WTO架构下的两岸经济协议”[16]，一方面，从WTO的视角看，ECFA是两岸以其WTO成员身份互签的独立关税区之间的合乎WTO规定的经贸合作协议；另一方面，无论中国政府是否“接受台湾的‘秩序’或视台湾为一个‘实体’”[17] (清华大学王振民教授认为此观念值得研究)，两岸的行政机关和“两会”在其各自的法律体系以及公法学理论中的权力来源和主体定位是明确的，即两岸之行政机关有权主理两岸的经贸往来事务，而“两会”作为行政委托的受托人亦有权谈判并签署ECFA。ECFA的法律基础的稳固，能促使两岸有关协商演变为各自的法律成果，以法治来推进“两岸互信机制”的建设，从而落实“两岸和平发展”，并取得事半功倍之效果。

参考文献：

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On the Legal Basis of ECFA

You le

(School of Law, Tsinghua University, Beijing 100084, China)

Abstract: As a formal agreement of crossStrait economical exchanges, the legal bases of ECFA include: First, it is the economic cooperation agreements consistent with WTO requirements, signed by two WTO members as the qualification of separate customs territory; Second, in the process of negotiation and implementation of ECFA, both administrations cross the Strait and the “two associations” have a clear source of authority and subject positioning in their legal system and the theory of public law, viz. administrative authorities have the power to deal with the transaction of crossStrait economic and trade, while the “two associations” as trustee in the administrative delegation are entitled to negotiate and sign the ECFA.

Key words: WTO；separate customs territory； “two associations”； authorization； administrative delegation

收稿日期： 2011-08-08

作者简介： 尤 乐,讲师，法学博士，清华大学法学院博士后流动站工作人员，从事国际法研究。