关于“侵犯专利罪”的设想

【摘 要】 本文分析了假冒专利罪的缺陷，阐述了专利犯罪客观方面的扩展必要性，提出了侵犯专利罪法定刑的设想。认为仅规定假冒专利罪不利于维护专利制度的权威性和充分保护专利权人的合法权益。所以，有必要通过修改刑法，增设“侵犯专利罪”，明确量刑档次和犯罪数额标准，以此来加强保护专利权人的合法权益。

【关键词】 假冒专利；侵犯专利罪；法定刑设想

一、假冒专利罪的缺陷

所谓假冒专利，是指在非专利产品上或者在产品的广告宣传中，标明专利权人的专利标记或者专利号，以便公众误认为是他人的专利产品的行为。专利的刑法保护始于1985年《专利法》第六十三条，“假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定处理；情形严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”审视我国专利的刑法保护明显不足，主要表现在以下两个方面： 第一，假冒专利罪仅涵盖了注明专利标记（或者专利号），不含禁止他人实施专利技术、专利的处分等专利权的主要内容，与此恰恰相反的是，专利权的价值更多地是体现在其实施和处分上。第二，假冒专利罪法定刑过低。假冒专利罪，最高刑为有期徒刑3年，与其他知识产权犯罪相比，没有“情节特别严重”相关规定，这与专利权在知识产权中的地位和实际经济生活中的作用是严重不符的。

二、专利犯罪客观方面的扩展

1、仅将假冒专利入罪的不合理性

所谓冒充专利是指将非专利技术或者落后技术冒充是先进的专利技术，以骗取消费者信任的一种违法行为。我国刑法第216条对“假冒专利罪”只是概括性的规定，对何谓“假冒专利”是通过司法解释来说明的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，假冒专利有以下四种客观表现：一是未经许可，在产品或者包装上标注他人专利号；二是未经许可，在广告等宣传资料中使用他人的专利号，使他人误认；三是未经许可在合同中使用他人专利号，使他人误认；四是伪造、变造他人的专利凭证。上述四种假冒行为局限于使用他人的专利号和专利凭证，并没有直接假冒专利技术本身，都不属于专利权的范畴，涉及到的是专利的管理问题。刑法如此规定，使我们感到疑惑的是，专利法重点保护的是专利权，而刑法打击的为何是专利权之外的假冒行为呢？

2、侵犯专利罪的刑法设想

基于以上分析，我们以为，我国刑法应该增加“侵犯专利罪”这一新罪名。其客观方面至少应该包括三个方面：一是未经专利权人许可，擅自实施他人专利技术或者外观设计；二是未经专利权人许可，擅自处分他人专利；三是制造、销售侵犯他人专利而获得的商品。实施和处分是市场经济时代专利最为核心的两个环节，对其作出刑法上的保护有利于更好地保护专利权。

三、侵犯专利罪法定刑的设想

1、现行刑法的缺陷

合理地设计法定刑是充分发挥刑法保护功能的关键。侵犯知识产权罪法定刑整体偏低，已经成为制约知识产权刑法保护的瓶颈。我国知识产权犯罪专项打击行动的成效有限的两个方面的原因：其一，知识产权取证难，侵犯知识产权罪均要求情节严重，情节严重、情节特别严重本身还是其量刑档次，与此同时，判断情节严重的标准是非法经营数额、违法所得数额、销售金额或者是侵权产品的数量，这些都具有流动性，且时间跨度大，相关证据易消逝。其二，法定刑偏低，知识产权包含着巨大的经济利益是不容置疑的，特别是有广泛知名度的知识产权，如驰名商标、著名作品、专利等，这些也是被侵犯的重灾区，侵犯这类知识产权给权利人带来的直接或者间接的损失是难以估量的，与此不相适应的是，侵犯知识产权罪的法定刑均为三年以下有期徒刑，情节特别严重的也只是三年以上七年以下，利益与刑罚的悬殊，难免产生消极影响。

2、侵犯专利罪的三个量刑档次

借鉴其他经济犯罪的规定，侵犯专利罪应该由三个量刑档次构成，并以犯罪数额和其他情节结合的双重标准。其一是数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；其二是数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其三是数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

之所以由三个档次构成，是为了使刑法的保护力度与侵犯知识产权的社会危害性相适应，提高法定刑并不会使打击面扩大，只会使更为严重的侵犯专利权的犯罪得到惩罚，罪责刑相适应也是刑法内在的要求。如假冒注册商标罪、假冒专利罪，虽然刑法都规定“情节严重”为其量刑标准，但在实践中司法解释均将其解释为以犯罪数额为主要标准并辅之以其他严重情节，这样做是合理的。同时，鉴于知识产权犯罪的流动性，时间跨度大，相关证据易消逝等特点，考量其他情节也是必要的，如侵权产品销售的范围、造成的社会影响、对权利人造成的损失等也不容忽视。

3、犯罪数额的标准

目前，刑法上的侵犯知识产权罪的犯罪数额多以非法经营数额和违法所得数额为依据，那么侵犯专利罪以什么为犯罪数额的标准呢？结合侵犯专利罪的客观变现形式，我们认为有以下几种：一是未经专利权人许可，擅自实施他人专利技术或者外观设计的行为。此种行为并无直接的经营数额，其违法所得是间接的，节省了一笔专利支出费用，同时也使得专利权人丧失了一笔专利转让费，故此种类型的犯罪数额应该以同等条件下的专利许可费用为依据。二是未经专利权人许可，擅自处分他人专利的行为。处分行为包括转让、许可使用，还包括入股、质押等，犯罪数额应该以直接产生的费用为准，如转让费。没有直接费用的，应该以侵权人的违法所得的收益为准，包括已得和预期可得的收益。三是制造、销售侵犯他人专利而获得商品的行为。此种行为的犯罪数额与现行刑法的规定一致，应该以非法经营的数额或者违反所得的数额为准。

专利是人类智慧的结晶，它对科技和社会经济的发展推动是直接的和巨大的，专利的民事、行政管理法规在完善，专利的刑法同样需要完善。本文关于新设“侵犯专利罪”主要是基于对专利本质的刑法误读而来的，建立侵犯专利罪对保护专利研发、专利交易、专利生产等环节的作用是巨大的，有利于进一步激发人们的研发和创新，毕竟假冒专利是较为表面和边缘的行为。

【参考文献】

[1] 王志广著.中国知识产权刑事保护研究（理论卷）.中国人民公安大学出版社，2007.303.

[2] 王作富，赵永红.试论假冒专利罪与非罪的界限.法学杂志，2001.2.

[3] 刘树德.空白罪状：界定、追问、解读.人民法院出版社，2002.192.