反垄断法损害赔偿责任制度研究

内容摘要：反垄断法目标实现过程中，在受害人的救济方面，国家机关的反垄断执法亦存在一些弱点。包括中国、韩国、日本在内的许多国家允许受害人通过反垄断法上的损害赔偿请求诉讼，来维护自身权利，其目的在于给予受害人及时充分补偿，促进私人诉讼，以推动反垄断法目标的实现，即受害人的竞争权利保护与违法行为的抑制。本文在借鉴美国、韩国、日本等国家立法或执法经验的前提下，提出了建立反垄断法损害赔偿制度的基本框架。

关键词：反垄断法 损害赔偿 私人诉讼

损害赔偿请求是因违法行为而受害的私人事后向法院提起损害赔偿请求诉讼。损害赔偿责任制度旨在使违法行为者承担民事经济责任，以填补受害人损失，间接抑制违法行为的发生。从垄断行为导致的损害性质来看，被害人难以发现损害发生，因此被害人事前要求加害人停止侵害很不容易。以美国反垄断法诉讼为例，其约90%的案件由私人原告提起，其中损害赔偿诉讼占绝对多数。中国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这一规定是追究反竞争行为人民事责任的法律依据，受害人可以这一规定为依据提起民事诉讼。因此，可以说损害赔偿请求制度是反垄断法私人诉讼的核心。本文的探讨主要围绕反垄断法中的损害赔偿责任制度展开。

损害赔偿责任的构成要件

（一）存在主观故意或过失

故意是指行为者明知侵权行为的后果可能发生而从事其行为的心理状态。不过，故意的认识不含对违法的认识，则行为者只要认识到自己的行为有可能会给他人带来损害，就构成故意。所以被告通过主张不存在故意而被免责的可能性极为有限。就过失而言，被告能够这样抗辩：他自己不能预见损害的发生，或者由于除违反行为之外的其他因素产生损害，无法避免，这里的其他因素包括市场情况或消费者爱好的变化等。实际上只要存在违反法律禁止性规定，违法行为与损害的发生之间存在因果关系，那么过失就得到暂且的推定，因此笔者认为无过错抗辩并无实践意义。

（二）实施了垄断行为

中国《反垄断法》未限制损害请求对象，所以从理论上可以对排除、限制竞争的经营者集中、滥用市场支配地位等垄断行为请求损害赔偿。韩国损害赔偿请求诉讼的违法行为，通常是《公平交易法》第23条的不公平交易行为，包括不正当地拒绝交易或者区别对待交易对方、不正当地排除竞争者的行为等；在不公平交易行为诉讼中，受害人比较容易证明行为与损害之间的因果关系和损害赔偿数额。但韩国《公平交易法》上的损害赔偿责任，限定在竞争规范保护目的范围内发生的损害，而且从经营者集中的行为性质来看，受害人基本上难以证明经营者集中造成的损害。

（三）造成损害

简单地讲，损害是指加害行为造成的受害人的法益减损。违反反垄断法的垄断行为造成的损害并不是限定于一个市场或单向交易，而是随着经济的循环过程广泛地扩展到其他领域。所以，问题在于如何界定反垄断法民事责任的损害范围。对此，美国联邦大法院创造了“反托拉斯损害理论”。依此理论，《克莱顿法》第四条规定的损害赔偿，限于在反托拉斯法保护的范围内发生的损害。判断反托拉斯损害范围的主要标准可以分为直接损害理论（direct injury）和目标区域（target area）理论，两者的共同点是只认定反垄断法保护范围内的损害。

（四）垄断行为与损害之间存在因果关系

根据韩国《公平交易法》，受害人请求损害赔偿责任，应证明损害是因被加害行为发生的事实，即是加害行为与损害发生之间存在因果关系。关于这一问题，韩国多数学说、判例支持民法上的“相当因果关系说”。不过，由于反垄断法违法行为是和市场竞争秩序关联的一种较晚出现的侵权行为，原告举证因果关系的难度比较大。具体而言，举证的难易程度取决于违法行为的类型。所以，若原告能够证明违法行为与损害的存在，法院需要做出在一定程度上推定因果关系的创造性解释。然而在具体案件当中，将举证负担放宽到什么程度，取决于通过实际判例的规范化。

（五）违法性

要认定反垄断法上的损害赔偿责任，不仅要判断该行为是否属于反垄断法禁止的行为，还要考察其是否符合反垄断法独特的违法性判断标准，即“限制竞争效果”。垄断行为本身具有性的突出特征，限制竞争效果即是性的集中表现。所以，垄断行为应通过违法性判断标准即限制竞争效果加以审查，例如正当的促进竞争效果，那么这一行为可以依法得到豁免，因此否定损赔赔偿责任。反垄断法的公共执行过程当中，违法审查是不可缺少的阶段，私人的损害赔偿诉讼同样如此，否则就产生从诉讼主体发生构成要件上不合理的差异。

不过，限制竞争效果需要通过经济学的分析方法进行解释，才能得到全面准确理解。而且一个行为经常会同时产生限制竞争的效果和促进竞争的效果，在对其违法性进行判断时应当比较衡量两种效果的权重，这在没有经济学专家帮助的情况下可能超出法院的能力范围。被告需要证明违法性基础事实，这就是很难回答的问题。

从美国反托拉斯法的理论和司法实践来看，违法性的确认原则有本身违法原则和合理原则两种。具体方法有：一是所谓合理原则指确认该行为影响市场状况的具体效果，而比较衡量某种行为的促进竞争效果和限制竞争效果，对行为的违法性进行评价的方法。二是所谓合法原则指如果该行为的限制竞争效果大于促进竞争效果的事实能通过经验性辨析被确认，在不解析该行为影响市场状况的具体效果的情况下也可以做出认定违法性的判断。

损害赔偿的举证责任

（一）举证责任配置

反垄断法损害赔偿请求诉讼，原告应承担以下举证责任：垄断行为的存在；损害的发生及损害额；垄断行为与损害发生之间的因果关系。但是，原告是否需证明被告的过错，各国或地区的做法不一致。韩国旧《公平交易法》规定损害赔偿责任是无过错责任归责原则，经营者或行业协会即使能够证明自己没有过错或者过失，也应承担损害赔偿责任。而2004年新《公平交易法》第56条第一款规定，若能证明自己无故意或者过失的经营者或者行业协会可得免责。因此，被告可以通过抗辩不存在故意或过失而主张免责。不过，按照垄断行为的行为特殊性看，被告证明无过错几乎无可存在，所以不管无过错责任还是举证责任的转换规定，实际差异不明显。

反垄断法专门规定民事责任的目的之一，就是使受害者容易补偿其损害，但违法性要件可能妨碍实现该立法目的。在原告证明垄断行为“限制竞争效果”的过程当中，原告需要界定相关市场，进行市场份额监测等经济分析，从而增加了原告在履行举证责任过程中的困难。所以为减轻原告举证责任，通过反垄断法司法经验及实践，法院可以对限制竞争效果特别明显的垄断行为，考虑适用本身违法原则或推定违法性的灵活性解释。如果反垄断法执法机构的行政措施已确定了，原告可以借助公平交易委员会的调查结果来举证。

（二）行政执法对损害赔偿的效力

笔者认为，除非反垄断法或其他法律明确规定将行政执法设置为提起民事诉讼的前置程序，法院应当予以受理。这有利于落实反垄断法损害赔偿制度的基本功能，既能够使受害人损害得到及时补偿，同时亦能有效抑制垄断违法行为。

行政执法前置制度的目的如下：第一，对于是否违反《公平交易法》，应尊重作为专门行政机关的公平交易委员会的判断，公平交易委员会的调查资料使受害人比较容易克服对违法行为的举证困难。第二，防止公平交易委员会的行政程序和法院审判程序的重复可能引起的混乱和司法行政资源的浪费以及受害人的滥诉，以减轻法院审判压力。因为行政执法的确定为损害赔偿请求的法定要件，若受害人在行政制裁措施确定之前提讼，法院将不予受理，所以受害人不得不依民法提起请求损害赔偿之诉。而一旦行政机关的行政措施被确定，受害人则可以在反垄断法或民法中选择较为合适的途径。那么，行政程序对事实的认定对于司法程序具有什么样的效力，这就是行政执法对损害赔偿诉讼的拘束力的问题。若执法机构认定加害人的违法事实，原告从执法机构的调查结果作为举证事实的基础，法院是否当然拘束于行政机关的事实认定？

在韩国，对于这一问题存在两种观点：第一，执法机构的决定在本质上来说也是行政机关的行政行为，不具有与法院判决同等的法律效力，所以公平交易委员会的行政措施不可影响司法机构的判断，但由于反垄断案件的特殊性及专业性，执法机构的事实认定具有事实上的推定力（否定说）。第二，因为受害人自己举证加害人的违反行为，这是一件似乎不可能完成的程序，为保护受害人需要认定行政措施的拘束力（肯定说）。韩国法院与多数学者支持行政机关的决定只有事实上推定力的第一观点。需要注意的是，即使法院认定事实上推定力，这只涉及到事实认定阶段，作为违法性审查是法律判断的问题，推定力不可影响这一阶段。而且，损害赔偿请求诉讼的被告可以通过反证推定力，法院能否定执法机构的事实认定。

损害赔偿之诉的当事人适格标准

（一）直接损害标准

直接损害理论最初由Loeb v. Eastman Kodak Co.案例确立，依据该理论因反垄断法违反行为而遭受间接损害的原告即直接受害企业的股东以及债权人不具有原告资格。在此案中，因反托拉斯法违反行为受损害的公司股东向公司请求损害赔偿，第三巡回上诉法院指出，受到损害的当事人是跟违法行为人有竞争关系的竞争企业，因企业经营业绩不佳而发生的股价下跌是一种间接损害，不能作为股东请求损害赔偿的依据。此判决以后，法院根据Loeb判决的“间接性损害”理论否定包括受害人的职工、加盟连锁经营者、土地租赁人以及股东等的间接受害人的原告资格。然而，该理论的缺陷是损害的“直接性”认定过程中出现的不确定性使被规制者减少预测可能性。

（二）标的领域标准

标的领域理论是为避免直接损害带来的审查的不确定性而出现的，第九巡回上诉法院在Conference of Studio Unions v.Loew’s，Inc.案例中创立了该标准。该理论认为，受害人如要具备原告资格，必须举证证明其受到的损害属于反垄断法违反行为限制竞争的经济领域。但是，标的领域理论也存在与直接损害理论相同的问题。若原告资格在标的领域标准下限于被告意图的牺牲者，潜在原告极少。反之，若原告资格扩大到可能受害的一切人，标的领域标准就会变得很宽泛。

（三）直接购买者标准

在Hanover Shoe v.United Shoe Mach.Corp.案件（以下简称Hanover Shoe案件）中联邦最高法院判决指出，即使直接购买者把垄断者的大部分垄断利益转嫁给自己的顾客，直接购买者也可以请求将过高索价（overcharge）作为损害赔偿额。联邦最高法院认定，过高索价的很大一部分在流通过程中转嫁给消费者，但间接购买者（消费者）有成千上万人，由于消费者个人和诉讼只有轻微的利害关系，消费者诉讼几乎不能期待实现。因此法院认定了直接购买者的原告资格。

Hanover Shoe案件十年后，在Illinois Brick Co.v. Illinois案件中，联邦最高法院指出，由于直接购买者对垄断行为者保有诉权，间接购买者没有诉权，还应遵从Hanover Shoe案件之先例。同时也指出，垄断行为者提高的垄断价格被直接购买者转嫁给间接消费者，尽管能够证明受害的事实，结果还是不变。法院不承认间接购买者原告资格的原因在于，垄断行为者已承担直接购买者的损害赔偿，如间接购买者也对转嫁给自己的损害请求赔偿的时候，会产生双重赔偿（duplicative recovery）问题。而且从流通过程的本质属性来看，上游经营者实施的垄断性价格一般情况下会波及到下游所有环节的价格。因此，虽然理论上能计算在单个流通环节上存在的某个企业给下个环节的经营者转嫁的垄断利益的比例，但在计算过程中应综合分析需求和供给弹性，这远远超出了法院的能力。

参考文献：

1.王晓晔主编.中华人民共和国反垄断法详解.知识产权出版社，2007

2.[韩]金斗镇.公平交易法执行制度的改善方案.韩国法制研究院，2003

3.Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy the Law of Competition and Its Practice, West Publishing Co., 2005

4.James R. Loftis, Ⅲ, Antitrust Law Developments(second)(student ed.1984),P340