VC/PE投资架构及税收优化设计

尽管全球资本市场偏冷，但风险投资和私募股权基金在中国仍然处于持续快速发展的阶段，如何建立既在法律上可行，又在税收上优化的投资架构和业务模式是VC/PE应该特别关注的。

全球经济受金融海啸影响程度日益加深而市场持续低迷，很多VC/PE都对本刊表示今年除了会谨慎投资新项目，把以往投资的项目做好是未来一段时期的工作重点。

但引人注目的是，虽然目前国际金融环境仍然难言乐观，境外资金对进入中国仍然热情不减，中国政府目前也鼓励境内基金业的发展。

据最新数据统计，截止到2009年前两个月，国内成立基金的规模已经达到15亿美元，其中政府支持的基金占60％，比去年第四季度多出10个百分点。在中国VC/PE产业迅速发展的背景下，及时了解该领域的法律和税收政策变化对关注此行业的企业CFO非常重要，为此本刊特别访问了德勤华永会计师事务所税务及商务咨询台伙人张宝云女士。

综合考虑定架构

《首席财务官》：目前世界各国VC/PE的组织形式和投资方式主要有哪几种，国内的状况怎样?

张宝云：从组织形式来看，目前世界各国VC/PE普遍采取的组织形式主要有两种，有限合伙制和公司制。其中的有限合伙制是目前国际上比较流行的VC/PE的组织形式。目前在中国进行投资的VC/PE主要采取四种组织形式：离岸基金、中国公司制VC/PE、中国非法人制(中外合作)VC/PE和中国有限合伙制VC/PE。总体来说，除了其中的中外合作形式由于法规不清晰，用得比较少。其他三种形式都存在。

离岸基金仍然是外资进入的传统方式，但国家外汇管理局在2005年了一系列文件(包括9号文、11号文以及75号文)，另外商务部等六部委于2006年8月8日颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，使传统意义上的返程投资和红筹上市模式因审批程序繁琐等原因难以实施，从而给离岸基金对中国企业的投资和退出带来了一定的影响。因此，目前越来越多的境外VC/PE开始积极考虑在中国境内设立公司制或有限合伙制的人民币基金。

而一些地方政府为支持本地股权投资业的发展，已经出台了一系列管理措施。例如上海市在2008年8月11日出台的《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》中明确。从事股权投资和股权投资管理的企业应当以公司或合伙的形式设立，而投资者既可以是自然人，也可以是法人；既可以是境内的，也可以是境外的。京金融办[2009]5号文也有类似的规定。这就表明在上海和北京可以设立有限合伙制的外资股权基金，外资人民币基金的法律结构基本能被确定。

有限合伙制形式允许有限合伙人以其在合伙企业中的全部出资承担有限责任，从而有利于降低有限合伙人的风险，进一步激励创投企业在中国的发展。在将来合伙企业退出投资项目时，同样可以在中国境内转让其所持被投资企业的股权，但相应的中国企业所得税可由合伙人分别缴纳。

《首席财务官》：中国政府近期陆续出台了一系列针对VC/PE产业的税收政策规定，对不同组织形式的VC/PE适用的税收政策进行了明确。您认为从税收安排的角度看各有什么利弊?

张宝云：总体来看，无论从退出的便捷方面还是税收收益上，成立离岸基金仍然是一种比较合适的架构安排。但要注意的是，根据2008年开始实施的中国新《企业所得税法》的规定，如果境外设立的离岸基金的实际管理控制地位于中国境内，则该离岸基金属于中国居民企业，需就其全球所得缴纳25％的中国企业所得税。如果离岸基金被认定为在中国境内设立了机构、场所(如委派人员到境内管理投资业务，达到税法所规定的机构、场所认定条件)，则该机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其机构、场所有实际联系的所得，都需要缴纳25％的中国企业所得税。

如果离岸基金直接转让中国境内企业的股权，则其资本利得需按照10％的法定税率(或按照其所在国家或地区与中国大陆的税收协定或安排的规定)缴纳中国预提所得税。

另外，根据国税函发[1997]第207号文，在符合条件的前提下如果离岸基金将所持被投资企业的股份转让给集团内成员企业，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，所以无企业所得税负。但是新税法实施后，国税函发[1997]第207号是否继续有效仍不确定，正在酝酿出台的《企业重组与清算的所得税处理办法》对涉及股权转让的企业重组区分了特殊重组和普通重组，规定境内特殊重组可以享受一定的所得税优惠，但跨境股权转让很可能需要以公允价值为基础计算股权转让收益，缴纳中国所得税。

需要指出的是，当被投资公司向离岸基金分配股息时，离岸基金需要承担中国预提所得税税负。根据企业所得税法及其实施条例，境内公司向海外分配股息，一般应当按照10％的税率(或根据所在国家或地区与中国大陆的税收协定或安排所规定的预提税税率)缴纳中国预提所得税。

税务安排比较

《首席财务官》：那么您认为，对比成立离岸基金和成立中国公司制创投企业，从税务安排上看，两者整体税负孰轻孰重?

张宝云：对于在中国境内设立的公司制创投企业，其中国税务居民企业的地位是毫无争议的，需就其全球所得缴纳中国企业所得税，但是其从投资于中国境内企业取得的股息收入一般可以免征企业所得税。同时，境内成立的公司制创投企业还可以享受一定的税收优惠。根据《企业所得税法》第三十一条以及《企业所得税法实施条例》第九十七条的规定，采取股权投资方式投资于未上市中小高新技术企业的创投企业，可按该创投企业对中小高新技术企业投资额的70％，在股权持有满两年的当年抵扣其应纳税所得额；当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。认定中小高新技术企业的主要条件是企业职工人数不超过500人，年销售额不超过2亿元，资产总额不超过2亿元。

比较离岸基金和境内公司制创投企业而言，下面的例子可以说明问题(见表1)。

可以看出，除非预计未来股息收入远高于股权转让所得，否则境内公司制创投企业的整体税负将高于离岸基金。

但是，由于上述投资抵免的税收优惠的存在，如果境内公司制创投企业的投资额足够大，可能在很长一段时间内都无需缴纳企业所得税；而且境内公司制创投企业可以在境内利用免税的股息收入进行再投资。因此VC/PE需要根据未来的发展战略和盈利预测，综合考虑各方面因素，确定其组织形式和投资架构。

这里值得一提的是，具备法人地位的创投企业有时会面临双重征税问题。创投企业需就其自身经营所得缴纳企业所得税(从其所投资企业取得的投资收益除外)，之后分配其外国投资者和个

人投资者的股息仍需交纳所得税。与此进一步相关的问题是，中国公司制创投企业的不同投资者就其从创投企业取得的投资收益面临不同的税收待遇。境外法人投资者须就其从境内创投企业收取的股息分配缴纳10％中国预提所得税(境内法人投资者从创投企业取得的投资收益可豁免缴纳企业所得税)，而自然人投资者VC/PE可能须就其从创投企业取得的股息缴纳20％个人所得税。可见目前税法的规定并不利于境外法人投资者和自然人投资者直接投资于中国公司制创投企业。

《首席财务官》：根据新修订的《合伙企业法》规定，有限合伙制创投企业所产生的收益，应当由其自然人投资方和法人投资方按照各自所分得的收益，分别缴纳个人所得税和企业所得税。这是否意味着有限合伙制是VC/PE更为合适的架构安排?

张宝云：从法律上和税务安排上讲，有限合伙制是这四种架构安排中最合适的。特别是最近出台的财税[2008]159号通知则在新企业所得税法的体系下明确了合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则，规定合伙企业应当以每一个合伙人为纳税义务人；合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税，合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。此规定避免了公司制VC/PE可能出现的重复征税问题。

其实，在财税[2008]159号通知出台以前，部分省市的税务机关对有限合伙制VC/PE的税务问题已经按照合伙企业“先分后税”的原则出台了一些地方性规定。比如上海市和北京市均规定，以有限合伙形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的经营所得和其他所得，应当由合伙人分别缴纳所得税。已出台的法律和法规对合伙企业“透明纳税实体”待遇的确认以及对合伙企业所得“先分后税”的处理原则已接近大多数成熟市场国家的合伙企业税务处理规定。尽管如此，我们认为仍有许多问题在财税[2008159号通知中未作具体的规定，例如有限合伙制的创投企业或其有限合伙人能否及如何享受投资未上市中小高新技术企业的抵免税收优惠政策；尽管合伙企业实行“先分后税”的原则，合伙人从合伙企业分回的所得是否能视同直接从被投资企业获取的权益性收益而不会改变其所得性质尚未得到确认；有限合伙制VC/PE取得的股息或资本利得，各合伙人应如何计算缴纳所得税；财税[2008]159号通知并未对合伙企业的亏损如何弥补及弥补年限等做具体规定。

此外，关于合伙企业个人投资者的所得税适用税率为5％～35％，但某些省市税务机关(如上海、天津等)对自然人合伙人的个人所得税税负则做出了更为详细和优惠的规定。如北京金融办[2009]5号文则不区分自然人合伙人是否执行合伙事务，笼统规定自然人合伙人取得的收益，按照“利息、股息，红利所得”或“财产转让所得”税目(适用税率均为20％)。

关于外商投资合伙企业，因其法律规定迟迟未能出台，所以如涉及外国合伙人(个人或法人)在中国合伙企业的所得税税务处理，则可能需要进一步的税收法规明确。有两点值得注意：

常设机构问题。特别是对于境外投资者作为合伙人在境内设立有限合伙企业，是否在中国境内设立“机构场所”，是否能够参照适用国税发[2003]61号和财税[2008]159号文执行，尚待进一步明确。

股息和资本利得的税收协定待遇问题。境外合伙人若在中国无其他应税活动，根据其所在国家或地区与中国大陆的税收协定或安排的规定，在取得股息时，有可能只须缴纳10％或5％的预提所得税；而在取得股权转让的财产收益时，则有可能豁免中国大陆的预提所得税。当然境外合伙人在选择以哪个国家或地区的法人加入境内有限合伙企业时，也要留意中国税务当局在反避税和反滥用税收协定领域的新动向。

《首席财务官》：您对希望从VC/PE融资的中小企业有何建议?另外，根据我们的采访，业内人士在2008年底普遍预计2009年的并购活动会非常活跃，目前从市场看似乎不是这样。您认为是什么原因呢?

张宝云：从今年的情况看，LP会对VC/PE在投资方面有更严格的要求，VC/PE本身也不会轻易投。总体上说，2009年VC/PE投资活动会“比较冷”。看案子的多，实际投资的少，一方面是“练内功”，另一方面也在观望市场的变化。因此，中小企业可以从债券融资开始，根据企业发展到一定程度，可以选择“债转股”，也就是债券融资和股权融资相结合的方式。买卖双方都还在观望可能是目前并购活动还没活跃起来的原因。