论建设工程施工合同中实际施工人代位权的行使

代位权的客体是指代位权法律关系权利义务指向的对象，也就是债务人对第三人可行使的权利。我国法律规定代位权的对象为债务人怠于履行的对次债务人的到期债权，《合同法问题解释一》更是进一步将其限定为具有金钱给付内容的到期债权。这包括因合同的适当履行或不适当履行产生的金钱债权，而且还包括依据其他法律行为如侵权行为、不当得利、无因管理等行为引起的具有金钱给付内容的债权。债权人的客体范围太狭窄，经常引起理论界和实践中的分歧。对于实际施工人的权利主张，也存在很多争议。

代位权的行使范围

根据我国《合同法》规定的精髓，代位权的行使范围应以债权人的债权为限，行使客体为债务人的债权。设立代位权的目的是为了保全债权人的债权，因此“如果债务人的一个债权即可满足债权人的权利行使时，债务人就不能对债务人的其他债权再予限制；但如果债务人一个债权的数额即超过他所负有的债务时，此时债权人不须将债务人的整个债权进行分割，以其全部作为代位权的行使客体。”一般而言，次债务人向债权人清偿完毕后，三者之间相应的债权债务即已消灭。在实践中，当债权人以自己的债权数额为限代位行使债务人的债权时，不必然引起三者之间实体债务关系的全部消灭，因债权人的债权和债务人的债权数额不同，引发不同的处理后果。

关于债权人的债权和债务人的债权的数额对比问题，债权人在提起代位权之诉时可先不予考虑，他也不可能完全考虑到，因为债权人不可能完全清楚各方的债权数额，应直接以自己的债权为限提讼。在债权人提讼之后，法院将首先就该债权是否合法确定进行审理，同时需要审查代位权的条件是否具备。一旦符合，法院再具体审查债权人的债权数额和债务人的债权数额，然后判决代位权给付，即使两者债权数额不相同，法院也可以判决次债务人在二者债权相应的范围内对债权人予以清偿，剩余部分数额在判决书内予以写明。当债权人的债权大于债务人的债权时，法院可直接判决次债务人在自己所负债务的范围内完全清偿债权人，债权人的剩余部分数额在判决书中予以列明，债权人可就剩余部分再行债务人。但是当债权人的债权数额小于债务人的债权数额时，债权人以自己的债权数额次债务人，法院对债务人与次债务人之间的债权进行审查确定是否侵犯了债权人自主处分自己权利的权利。于是债务人在诉讼中可以提出相应的抗辩予以救济，一旦债务人对超出自己债务部分提起抗辩，则这一部分就不能产生任何诉讼法律后果。如果债务人不提出异议，法院即有权对债务人和次债务人之间的债权债务关系予以审查确认，但是判决代为给付的数额是在两个债权相应的范围内，剩余债务人的部分债权数额在判决书中予以列明。这样不但给予债务人处分自己权利的权利，若不抗辩，法院也确定了债务人与次债务人剩余部分的债权，避免债务人就超出的部分另行次债务人。

具体到建设工程施工合同而言，实际施工人可以就承包人未支付的全部款项向发包人提起代位权诉讼，法院在具体的审理过程中，具体确定实际施工人的债权和承包人对发包人享有的债权，然后在两个债权相应的范围内，发包人予以支付，也就是说发包人只在自己欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，承包人若对这两个债权的确定有异议，可以在诉讼的过程中予以提起抗辩。

实际施工人能否代位行使建设工程优先受偿权

承包人建设工程优先受偿权是指在建设工程所有者未按照约定并在催告的合理期限内没有支付工程价款时，承包人可以将该工程与发包人协议折价或者申请法院拍卖，由此得到的价款，承包人享有优先受偿权。承包人基于其与发包人签订的承包合同，对工程进行施工后产生的合同价款才能向发包人主张优先受偿权。而分包人和发包人没有签订合同，不能直接要求发包人支付工程价款，分包人即便要行使代位权，代位行使的也只是自己对承包人的一种债权，并不是真正的工程价款请求权。且工程是一个统一的整体，不能分割，而分包人可能有许多个，若每个分包人仅就自己的那小部分债权对整个工程行使优先受偿权，人为地将工程进行分割，将严重损害整个工程的所有权。因此，分包人没有权利主张建筑工程折价或拍卖后优先受偿的权利。而司法解释却规定实际施工人可以直接发包人主张工程价款，以法律规定明确赋予二者之间与被的法律关系，这是不是说实际施工人享有对发包人建设工程的优先受偿权呢？结果是否定的。实际施工人与承包人之间签订的合同是无效的合同，实际施工人向违法发包人请求支付的款项也并不是工程价款，而是折价补偿的债权，只是补偿标准参照合同约定的工程价款计算。实际施工人向发包人代位行使的也是这项债权，而非真正的工程价款请求权，故实际施工人对建设工程不享有优先受偿权。

另外，实际施工人也无法通过代位权制度而谋求代位行使承包人的建设工程优先受偿权。建设工程优先受偿权作为一种法定权利，排除在我国代位权行使的客体之外。因为对于债务人在第三人手中的财产，由于该财产为债务人所有，因此，债权人完全可以通过强制执行而没有必要对其行使代位权，否则徒增诉累及诉讼成本。

建设工程优先受偿权是法律赋予承包人的优先权利，具有强大的对抗效力，如果违法承包工程的实际施工人也能享有或者代位行使此权利，用来对抗发包人的其他合法债权人，显然是不合适的。如果允许该类承包人享有优先权，无异于承认违法行为合法，并给违法行为的结果以法律的保障，不利于建筑市场的发展。

（作者单位：中国政法大学）