浅析公共秩序保留

摘要：所谓公共秩序保留是指一国法院依据冲突规范，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度。

关键词：冲突规范；域外效力；优位；法律规避

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）03-0-01

所谓公共秩序保留是指一国法院依据冲突规范，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用的一种保留制度。

国际私法旨在调整涉外的民商事法律关系，而其发挥作用的基础是必须承认外国法的域外效力，根据冲突规范而适用外国法。而公共秩序的保留是为了维护本国的利益而在一定程度上限制外国法在本国的适用。这看上去有些矛盾，其实不然。事物往往是在矛盾中不断的发展演变，所以在这个问题上留给我们的难题就是如何把握好外国法适用与保留的一个度。

首先对一个国际私法案件进行识别，当确定一个它的性质后，就会援引适合的冲突规范进行调整。如果适用本法院地国的法律当然不存在上述问题，但要适用外国法时问题就来了。根据斯托雷的理论，他认为公共秩序保留这一权利是从国家中派生出来的，所以根据的独立性，者在任何时候都可以援用公共秩序排除外国法的适用而不受干涉。第一眼看到觉得挺有道理的，但仔细想想以为借口而不加节制地排除外国法的适用必然导致国际关系的混乱。这显然与国际私法的主旨所不符。所以对排除适用外国法的情形应当明确的作出说明。以我国为例：（1）如果适用外国法违反我国宪法的基本精神和基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；（2）如果适用外国法有损于我国和安全，就应排除；（3）如果适用外国法违反有关部门法的基本原则，就应排除；（4）如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国际法上公认的公平正义原则，应当排除。公共秩序保留制度适用的情形可以通过立法加以明确，但其本身的弹性又会带来一些新的问题。这一制度带有极大的灵活性和伸缩性，给予了法官广泛的自由裁量权，而这往往会导致权利的滥用。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，如果严重滥用此制度，从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。所以国际社会对公共秩序保留的适用加以了限制：严格区分国内民法上的公共秩序和国际上的公共秩序；排除外国法后，不能一概适用法院地法；在国内立法及国际条约中严格措辞；区分“主观说”和“客观说”。主观说强调法律内容本身是否相违背，而客观说更注重结果是否与本国法所违背，所以客观说又称结果说。如今有两者结合使用的趋势，因为那样更灵活有效。

而在国际私法上又有一个法律概念与公共秩序保留相类似，那就是法律规避。下面就比较一下两者的异同。首先明确一下法律规避的概念。国际私法中的法律规避又称“律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。下面先谈谈两者的联系。两者都维护了国内法的权威，都排除了某个外国法的适用，维护的利益都是符合本国法的价值理论。许多学者认为，法律规避是属于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一种特殊形式，英国法律甚至把公共秩序保留作为法律规避的一种，这更进一步说明二者之间有着重大的共同点。最后谈谈两者区别。法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上都导致排除本应适用的外国法，但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果，属于实体正义问题；而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正义问题，二者之间又有着质的区别：（1）法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；（2）进行法律规避是一种个人行为，而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为；（3）对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任；而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任；（4）法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法；公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神；（5）公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。

我认为公共秩序保留制度的存在是出于对本国及其公民利益保护的需要。因为各国千差万别的文化背景，，导致人们价值取向，利益追求的不同。所以一个国家因其自身角度出发保护自己的利益，也许这就是优位。但随着国际社会的不断发展，一个新的观念“国际公共秩序”的提出，要求我们平等地相互协调国家之间的关系，从优位向平位协调转换。