结合新刑事诉讼法来谈秘密侦查制度在实施过程中的生存分析

摘要：随着我国犯罪形势的日益严峻以及新型犯罪的不断出现，秘密侦查措施越来越受到刑事侦查部门的重视并在新通过的刑事诉讼法中得以规定。秘密侦查措施一方面能有效地打击犯罪，但另一方面它又容易造成权力的滥用从而侵犯公民的合法权益，给现行的司法制度带来挑战。本文通过分析秘密侦查制度合法化的利弊，并就秘密侦查制度的适用范围、审批程序、权利救济等方面提出自己的观点。

关键词：秘密侦查措施；新刑事诉讼法；公安机关；生存分析

一、秘密侦查的概念

秘密侦查是指公安机关、安全机关和检察机关等具有侦查权的国家机关在刑事诉讼过程中，为了应对社会危害性较大、隐秘性较强、侦查难度大的犯罪行为，依靠专门的侦查技术，在法律规定的范围内，严格依照法定程序实施的不为当事人知晓的侦查行为。秘密侦查具有隐蔽性、主动性、特定性、法定性的特征，秘密侦查主要包括跟踪、监听、秘密摄像、邮件检查等具体的侦查手段。秘密侦查一般可以分为内线侦查和外线侦查。在本文中，笔者仅探讨公安机关的秘密侦查措施。

二、秘密侦查措施法治化的价值分析

（一）正面效应

1. 秘密侦查法治化是我国保障人权的必然要求。打击犯罪和保障人权是我国刑事诉讼中并重的价值取向。①我们国家的司法工作人员在实践的过程中，尤其是侦查工作中的“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”的观念和行为仍然普遍存在。将秘密侦查措施纳入刑事诉讼法的规定之中，由法律具体规定秘密侦查的审批权限、适用对象、适用范围、期限、取证程序和权利救济等方面的内容，从法律的角度限制侦查机关的公权力，有利于保护公民的基本权益。

2. 《刑事诉讼法》自身完善的需要。我国的证据体系是以言词证据为主，即以口供为中心。而《刑事诉讼法》将第四十六条改为第五十三条，修改内容为：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”中加大了犯罪嫌疑人的“沉默权”（我国尚未明确提出），将使我国的证据制度发生转变。为了更好的侦破案件，这一变化要求侦查机关更新侦查方法，即要从以口供为主转向为以搜集实物证据和增加证人出庭为主。②而秘密侦查就是一个搜集实物证据并且符合时代要求的侦查方法，其高技术性和高隐蔽性的特点将进一步完善侦查机关的侦查手段，以更高效地获取证据资料。

（二）负面效应

1. 秘密侦查措施会严重影响侦查对象的利益，强迫侦查对象自证其罪。③秘密侦查措施在使用的过程中，特别是采用内线侦查手段时，经常会得到侦查对象对犯罪行为的坦白。侦查对象很多时候在审讯的过程中不会讲的话，往往会对卧底的公安人员或者特情人员讲，卧底的公安人员或者特情人员也会诱使侦查对象讲出犯罪的实情。这种卧底侦查行为从某种程度上说是侵犯了侦查对象的反对强迫自证其罪的特权。

2. 秘密侦查措施不符合权力监督机制的要求。新刑事诉讼法第一百五十一条规定“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”。这一方面意味着将秘密侦查措施纳入法治化的轨道，使其在阳光下运行，接受司法机关和人民群众的监督，但另一方面也表明法律加大了侦查机关实施秘密侦查手段的自由裁量权，秘密侦查手段的启动，只需要在公安机关内部即可通过，因此在实际的操作过程中就会缺乏外来机关的牵制，造成权力过于集中。同时，秘密侦查有利于提高实现打击犯罪功效，高的破案率往往会也会导致了外界对其监督严格程度的放松。在这种情形下，缺乏外来监督极有可能导致权力被滥用，给司法制度带来严重的挑战。笔者认为，既然秘密侦查措施的适用范围是重大、疑难严重危害社会的犯罪，那么其应该依照的就是刑事诉讼法的规定而非行政诉讼的规定。在行政诉讼相较于刑事诉讼而言，其更注重效率的地位。然而，对于秘密侦查措施来说，司法的公平性应该比行政的效率性要来得重要。

三、对我国刑事诉讼法关于秘密侦查措施的相关规定及存在问题

为完善侦查措施，强化对侦查措施的规范、制约和监督，防止侦查权力的滥用，2012年新通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》新增了“技术侦查”一节，作为第二编第二章立案、侦查和提起公诉部分的内容之一。这一修改，是程序法定原则的体现，符合国际刑事诉讼法发展趋势，但就其法条的规定也存在一些不足之处。

（一）没有对秘密侦查实施的对象和方法做出限制

我们国家在制定关于秘密侦查措施的规定时，采取了类似传统大陆法系国家的做法，即列举规定只有对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件才能适用秘密侦查措施。但是其对于秘密侦查的适用对象和方法并没有做出限制。由于秘密侦查的秘密性，而且直接触及个人隐私权，如果不对其进行一个范围上的限制，既不能达到很好的监控效果，也很有可能扩大打击的范围，造成司法成本的增加和公民权益的侵害。

（二）秘密侦查措施的适用期限不明确

新的刑事诉讼法第一百四十九条规定，秘密侦查的审批部门是县级以上的公安机关负责人，即该措施实施内部审批制度。这种制度存在内部监督的缺失，因此很有可能导致的一个结果就是，只要公安局长批准，案子很可以一直采取秘密侦查措施，这容易造成公民的基本权利遭到长期的侵犯，同时，这也是不符合无罪推定原则的。如果在有限的期间内，不能搜集到证据证明其有罪，就应该推定其无罪，而不是盲目地延期来搜集证据。因此，笔者认为，应该对复杂、疑难的案件规定一个最后期限，如果超出了这个期限，仍然没有搜集到能够将其移送的证据，就应该对其解除秘密侦查措施。

（三）没有规定对违法秘密侦查的行为的法律后果

一部有效的法律不仅要规定适用的程序，也要规定违法后果。秘密侦查的天性就是反对外来控制，而一旦滥用将损害个人、单位的人身财产权利，造成严重后果。缺乏违法后果的约束，法律的精神和初衷就难以得以实现。笔者认为，关于违法秘密侦查的行为主要就是涉及保密义务和侵犯公民基本权利的行为，因此在规定其法律后果时，不仅要涉及违法侦查人员的责任，还应该有公民请求司法救济和相应国家赔偿的权利。

四、对完善我国刑事诉讼法中有关秘密侦查的建议

（一）秘密侦查措施的适用范围

西方法学家认为，采用对公民人权干预较大的秘密侦查手段以侦查社会危害性较小的刑事案件，乃是舍本逐末的。此观点，秘密侦查手段原则上仅适用于社会危害性较大的刑事案件，对那些社会危害不大的刑事案件，则不适用秘密侦查手段。

在这一方面的规定上，我们国家采列举和概括相结合的方式。立足于我国的基本国情来看，现阶段的刑诉法关于此方面的规定还是相对合理的。但是，笔者认为对于概括性的规定，一定要有相应的司法解释或者其他下位法的规范，否则这在诉讼实践中容易给侦查部门滥用秘密侦查措施提供借口。

综上所述，我国立法是可以采取列举和概括相结合模式来确定秘密侦查适用范围。确定的依据一方面其可以直接规定罪名，如严重暴力犯罪、有组织犯罪、犯罪可适用秘密侦查措施，另一方面则可以根据我国刑法的量刑幅度，选择某一量刑幅度内的案件得适用秘密侦查措施，例如对被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪可以使用秘密侦查措施。

（二）秘密侦查措施的审批程序

当前我国《刑事诉讼法》第一百五十一条规定“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。由此法规可知，秘密侦查措施的批准仅仅需要公安机关的负责人负责即可。从行政效率的角度来说，这是有利于提高破案率的，但是从司法公正的角度来说，这种做法缺乏监督与制约，有可能会造成权力的滥用。

因此，笔者认为应该由检察机关许可适用秘密侦查措施。国外立法中对秘密侦查确立了司法审查原则，参考我国现状，检察机关作为法律监督机关，拥有决定逮捕的权力，因而对秘密侦查措施的适用也应拥有决定权。申请机关须严格按照检察机关审批决定所确定的时间、地点、期限、对象和方式，并及时向审批机关报告秘密侦查措施的进展和结果以供其来展开秘密侦查活动。

（三）赋予侦查对象进行司法救济的权利

司法机关对于侦查机关非法适用秘密侦查手段获得的证据，不论是言词证据还是书证、物证，必须坚决予以排除摒弃，以此来防止侦查机关滥用秘密侦查权。

同时，我们还应该在法律中规定被秘密侦查的对象可以享有申请国家赔偿的权利。一方面，对于依法使用秘密侦查措施对犯罪嫌疑人造成不必要的隐私权损害或与案件无关的无辜者造成隐私权损害的，国家应承担相应的补偿责任。另一方面，对非法秘密侦查措施侵犯被调查者的隐私权造成不当伤害的，国家应该承担赔偿责任。赔偿内容包括经济损失和精神损失，同时对违法实施秘密侦查措施并给被调查者造成不当隐私权损害的直接责任人员，应该根据情节给予相应的行政责任或民事责任追究。

注释：

① 孙赟昕. 秘密侦查措施的法律规制. 上海公安高等专科学校学报. 2012，2（22）

② 张元金，郑文强，陈镜荣. 探讨《刑事诉讼法修正案（草案）》中关于技术侦查规范化的完善意见. 法学之窗 2012，1

③ 《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”因此，我们国家是反对强迫犯罪嫌疑人自证其罪的。

参考文献

[1] 孙赟昕.秘密侦查措施的法律规制[J].上海公安高等专科学校学报.2012， 2（22）

[2] 王玉英.秘密侦查立法问题研究[D].燕山大学.2011， 12

[3] 张元金，郑文强， 陈镜荣.探讨《刑事诉讼法修正案（草案）》中关于技术侦查规范化的完善意见[J].法学之窗.2012， 1

[4] 雍易平.浅议秘密侦查制度[J].法制与社会.2012， 4

[5] 王蒙.关于秘密侦查合法化的理性思考[J].商品与质量.2012， 1

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[11] 孙洪坤.程序与法制[M].北京：中国检察出版社， 2008