浅析侵权责任构成要件之"违法性"

【摘要】针对侵权责任构成要件的"三要件说"和"四要件说"之争，提出过错与违法性的本质区别，并提出"三要件说"可能造成的理论和实践中的问题。同时指出，法律上的因果关系对于"可预见性"的要求的多余性，主张将更多精力放在对事实上的因果关系和介入因素的研究中去，批判的坚持"四要件说"。

【关键词】侵权责任构成要件；违法性；过错；因果关系

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2012）06-108-01

一、问题的提出

关于侵权责任的构成要件，在民法学界一直存在两派之争，即"四要件说"和"三要件说"。"四要件说"认为，侵权责任构成必须具备四个要素：过错、违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间的因果关系。此说为我国民法界公认的侵权责任构成的通说，即认为一般情况下，以该四个构成要件为已足，构成一般侵权责任。此说也为司法界认可，被最高人民法院的司法解释所采用，用以指导全国案件审理工作。当然，与之对应的"三要件说"则认为，违法行为不足以作为侵权责任的独立构成要件而存在，其主要依据在于：违法性包含于过错当中，在评价过错的时候已然对违法性做了评价，如若使其独立存在，实有重复评价之嫌；其次，其认为《民法通则》和《侵权责任法》规定的过错责任原则的条文中并未规定"不法"字样；再者，将不法与过错区分开来的初衷在于运用不法概念便于确定人们的行为准则，实无必要，实益不大。因而主张侵权民事责任构成，只需具备损害事实、因果关系和过错要件。

由是可见，侵权责任构成要件的"四要件说"和"三要件"说的根本分歧在于是否将"违法行为"作为侵权责任的构成要件独立存在。而"过错"吸收"违法性"是"三要件说"主张者最主要的论据。

二、过错与违法性的区别

作为"三要件说"的核心理由，"过错"吸收"违法性"一直是相关主张者据理力争的立足点。然则先从"过错"与"违法性概念入手，探析两者之间关系如何。

所谓"过错"：即对损害结果的发生有主观上的苛责难性，具体表现为故意和过失。显而易见，过错是从主观方面对行为人的行为进行的评价。故意是指明知自己的行为会发生损害结果，希望或者放任这一结果发生的心态；过失是指应当预见自己的行为会发生损害结果，由于疏忽大意没有预见，或者已经预见轻信可以避免，导致损害结果发生的。

所谓"违法性"或称"违法行为"包括两个构成要素：其一为行为要素，即必须表现为行为人身体上的动静（作为或不作为），此要素存在的意义在于避免"思想侵权"；其二是违法性要素，即违反法律规定的义务，违反旨在保护公民权利的法律抑或故意以违法公序良俗的方式损害于他人。之所以会对违法行为做出独立规定，不是为了限制行为自由，恰恰相反，立法目的就是要鼓励人们行为。行为的"不法性"作为侵权责任的构成要件，实质上对于加强人们行为的可预测性具有举足轻重的作用。

因此，过错是对侵权责任的主观构成方面进行的评价，而违法性是从客观方面对行为性质进行的评价，两者有本质上的区别。过错关注的是行为人主观上对于行为与损害结果之间的因果关系存在认识上的苛责难性，违法性关注的是行为本身对于法律的违反，对于社会秩序的挑战。有学者之所以会认为过错会吸收违法性，实质是其对于"过错"做了一般的解释。此种解释将过错理解为"行为人通过违反法律和道德行为所表现出来的主观状态"，如此便大大拓宽了"过错"的外延，将"过错"理解为行为人主观上存在道德或法律上的可责难性，即主观上认识到自己行为是对法律或道德的违背。此种解释与过错的外延极其不符，因此不宜采纳。仍应依照上文解释，对过错和违法性做主观和客观的区分。

三、"三要件说"的弊端

一旦承认"三要件说"，毫无疑问要解决一个首要问题，那就是"因果关系"的具体所指。在坚持"损害结果"、"因果关系"、"过错"的"三要件说"时，无可避免的要回答是什么和什么存在因果关系，具体言之，就是什么与损害结果之间存在因果关系。有人解释为"过错"与损害结果之间存在因果关系，"我国的因果关系应为过错与损害结果之间的关系"[6]这就是将主观与客观超乎理性地连接的表现。主观上的过错不借助行为何以发生损害结果，难道思想也会致害？显然不符合理性要求。

再有，如若采"三要件说"，则有背离《侵权责任法》立法宗旨之嫌。《侵权责任法》立法宗旨不仅仅在于公平分担损害，更为重要的是通过明确侵权责任构成要件，来建立和增强人们行为的可预见性，限制侵权责任的范围，鼓励人们从事各种活动，增进社会受益，为社会发展注入新的活力。

最后，在特殊行权行为类型中，以"无过错归责原则"为特点的情形下，因果关系中与损害结果之间的连接点更加诡异。其构成要件就会简化为"因果关系"、"损害结果"，如此，逻辑上更显突兀。此时，我们不禁要问损害结果又是什么原因引起的？

四、引发的新问题：过错与法律上因果关系

上文提到，过错的外延包括故意和过失，其本质是对行为人对于自己行为和损害结果之间存在因果关系的认识的一种责难。

这在因果关系分析中，可能会与"法律上的因果关系"对于"可预见性"的要求相重叠。鉴于此，在分析因果关系的时候，实无必要再次分析行为人对于行为与结果之间因果关系的认识状态，法律上的原因只需具备近因要素即可。

五、结语

"三要件说"对于过错吸收违法性的主张实际上是对两个概念的混淆，过分夸大了过错的外延，使其成为一个非法律上的概念，在两个平台上讨论是否吸收，方法不科学也不严谨。而且"三要件说"还存在上文所提及逻辑上的缺陷，因此"三要件说"实非侵权责任构成要件的最佳学说。

对于"四要件说"中因果关系的认定问题，有学者亦主张法律原因规则，在考虑介入因素是否中断因果关系的同时，考察行为人对于行为与损害结果之间因果关系的认识状态。上文已经指出其弊端，以及过错吸收"可预见性"的意义。

与其说本文是在坚持"四要件说"，不如说是对"四要件说"在逻辑上做些许完善。

注释：

①中央政法干校民法研究室：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社，1958；324，338.

②最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条.