“工伤”认定知多少

工伤，又称为产业伤害、职业伤害、工业伤害和工作伤害。在实际工作中，对于不同类型的工伤，用人单位要如何进行初步判断，如何应对工伤事故，如何有效把控风险呢？

本期特邀嘉宾

史泰博（上海）有限公司 HR Business Partner 周 霞

佳能（中国）有限公司上海分公司 人力资源管理员 宣佳妮

麦迪森厨房设备（上海）有限公司 人力资源行政经理 倪 玮

上海贝特机电安装有限公司 人力资源部经理 吴 丹

点评专家

劳达律师事务所副主任律师 石先广

案例一：

2011年11月，63岁的黄某受聘入职某建筑公司，任汽车司机一职。双方在聘用协议中约定，工作期间黄某不享受年休假待遇、工伤待遇等劳动关系下其他劳动者可以享受的待遇。2012年9月，黄某在执行工作任务时，因个人违章超车发生交通事故。经交管部门认定，黄某应承担全部事故责任。

事后，黄某认为自己的情形属于工伤，要求享受工伤待遇。公司则认为双方在聘用协议中已明确约定其无权享受工伤待遇，而且在本次交通事故中黄某负全责，所以公司没有义务给予工伤待遇。为此，双方产生纠纷。

话题一：“特殊员工”工伤怎么办

倪玮：在全日制劳动关系下，员工发生事故的，企业自然要承担一定责任，不论该员工是否有过错，该认定为工伤的还是要认定的。但一般而言，即便是劳务人员（如退休返聘）发生伤害事故，也应该参照劳动合同制员工进行工伤认定。此外，工伤与年龄段没有关系，只要是用人单位聘用的员工，一旦发生工伤，企业就要承担相关责任。因此，就本案例来说，我认为企业还是要承担相应的责任的。

周霞：对于“退休返聘”，我们一般会与员工签订劳务协议，在该协议中一般也会涉及到类似公司不承担员工的社保缴纳义务等条款，但是一旦发生事故，应由公司方承担的责任我们还是会主动承担的。

吴丹：我觉得本案例对交通事故的描述其实迷惑了大家，因为交通事故中跟工伤认定挂钩的是“上下班途中”，而非“工作期间”。本案中的黄某已经过了法定退休年龄，即此时构成的是一种劳务关系，并非劳动关系，所以我觉得黄某的这种情形不能算是工伤，但是公司还是要参照工伤待遇的标准承担责任，应该按不低于工伤标准进行赔偿。

石先广：员工发生工伤事故对于很多生产制造型企

业来说，是比较常见的。在工伤事故处理中，不论什么类型的企业，即使是保险业等职业危险性很低的行业，都存在发生工伤的可能。由于工伤发生具有普遍性，一旦发生后，摆在企业面前的第一关就是如何对伤害事故进行定性，即初步判断是否属于工伤，这是我们处理此类事件首先要做的。如何来定性工伤呢？这里跟大家分享工伤事故定性中需要把握的四个关键点：第一点，员工发生伤害事故，被认定为工伤需要有一个前提，那就是受伤人员与用人单位之间必须存在劳动关系；第二点，判断是否符合“三工”要素，即工作时间、工作地点、因工作原因受到伤害；第三点，适用无过错原则，即一般的工伤认定是不考虑员工本人是否有过错的（上下班交通事故的工伤等特殊情况除外）；第四点，在实际处理中，工伤的举证责任是倒置的，即用人单位认为不是工伤的，需要为此举证。

就本案例而言，从上述四个要点进行分析，可以发现本案的焦点是黄某与企业之间是否存在劳动关系，即企业雇佣63岁的员工，双方是否建立了劳动关系。

2010年最高人民法院公布的《劳动争议司法解释三》，对一些特殊人员的雇佣进行了定性，用人单位雇佣内退、下岗待岗人员，双方建立的是劳动关系。那么对于退休返聘的人员呢？根据该司法解释，如果该人员是依法领取退休养老金的，那么双方建立的是劳务关系。反观本案，发生在2011年，黄某与企业之间是否存在劳动关系，就要看黄某当时是否已经依法领取养老金。如果已正常领取，那么双方的关系就属于劳务关系，也就不存在认定工伤一说。如果未领取，那么就构成劳动关系，此时就将产生后续的工伤认定问题。在上海、广东基本采用的是“司法解释三”的精神，以领取养老金为限。但是在有些省市并非如此操作，比如江苏、浙江等地，是以退休年龄为限的。所以在这些省市，黄某的情形是不能被认定为工伤的。若该事故属于工伤，那么就需要按照工伤的待遇进行理赔。但假设该事件发生在浙江等地，此时就不能认定为工伤，那么企业是否该进行理赔？实际上，即便不能认定为工伤，企业仍要承担相应责任。原因是此时的用工属于民事雇佣。在民事雇佣关系中，雇员发生伤害事故的，雇主是需要承担赔偿责任的，这是依据最高院在2001年出台的关于人身损害赔偿的司法解释。因此无论员工是否属于工伤，企业都有赔偿责任，但两者的赔偿标准是不一致的。如果是工伤的，就应按照工伤的标准进行理赔；如果不是，则应根据具体的伤残级别以及人身损害赔偿的标准进行赔付。

案例二：

刘某系某公司车间主任，负责流水线生产管理工作。2012年12月，刘某在未经公司领导许可的前提下，擅自提前下班，导致公司的一条生产线停工数小时，造成近10万元的经济损失。而在提前下班回家途中，刘某被一汽车撞伤。事故发生后，交警部门对该交通事故进行责任划分，认定刘某对该事故不负责任。

此后，刘某要求公司为其提供工伤待遇，公司则认为刘某的情形并不符合正常上下班途中的工伤情形，因此不能享有工伤待遇。此外公司以刘某擅离职守，严重违反公司规章制度，并给公司造成严重的经济损失为由解除其劳动合同，并向刘某主张因生产线停工而导致的损失赔偿，双方为此发生纠纷。

话题二：“上下班途中”的概念有多大

倪玮：我觉得刘某还是应该被认定为工伤的，而他个人的违纪赔偿公司也可追偿，这是相互独立的两个事件。刘某提前下班，虽然存在违纪，属于早退，但毕竟也属于“下班时间”，所以其在下班途中发生交通事故，应该被认定为工伤。至于刘某的违纪行为给公司造成经济损失，公司要进行相应索赔，这可能需要另案处理。对于公司能否与其解除劳动关系，我认为这要根据刘某的工伤等级进行判断，如果刘某工

伤的等级构成是属于必须保留劳动关系范畴，那么公司此时是不能解雇刘某的。

周霞：我觉得刘某这种情形不属于正常的下班时间，所以不能算是工伤。该公司向刘某主张损失赔偿是合理的，因为公司的损失是基于刘某提前下班，且是未经许可擅离岗位导致的。所以本案中公司对刘某进行处理是可行的。

吴丹：首先，我认为工伤是可以认定的，不管其下班是否构成违纪，这次伤害事故发生在其下班途中，且是非本人主要责任的交通事故，所以工伤肯定是要认定下来的。而因刘某的擅离职守给公司造成了经济损失，公司是可以向刘某主张赔偿的。就本案来说，个人认为，一旦刘某被认定为工伤，该公司以严重违纪与其解除劳动关系就必须谨慎为之。那么此时要怎么平衡呢？

石先广：员工在上下班途中发生交通事故引发工伤，也是比较常见的。就本案而言，交通事故是否负主要责任可以根据交警部门出具的责任认定书确定。关于“上下班途中”的界定，虽然《工伤保险条例》没有强调规定的时间和必经的路线，但是人力资源和社会保障部曾做出过批复，要求“合理的时间”和“合理的路线”。所以本案能否被认定工伤，需要界定事故发生的时间和路线。上下班时间可以分为常态的和非常态的。常态的是指按照公司考勤制度规定的上下班时间；非常态的包括迟到、早退等。本案涉及的正是非常态的（早退），但并不影响工伤的认定，因为工伤适用无过错原则。换言之，如果公司要排除工伤，需要证明事故发生的时间不是合理的下班时间；另一个就是员工提前下班并不是为了回家而是办私事。如不能举证，则基本是会被认定为工伤的。所以，本案例被认定工伤的可能性较大。

对于员工的早退以及擅离职守给公司造成重大经济损失这两个违纪行为的处理问题。首先，单就一次早退行为，就解雇该员工显然不合理。那么针对这个早退给公司造成重大损失，此时解雇是否可行，还需要看该公司的规章制度是否对此有明确规定。如果有，此时进行解雇操作才可行。工伤和违纪是两码事，应该区别处理，工伤认定下来的，该赔付的就赔付；对于违纪行为，也要按规章制度进行处理。

如果工伤员工严重违纪，解除劳动关系是否可行？从法律层面来讲是没有任何障碍的。因为对于工伤等“特殊员工”（《劳动合同法》四十二条规定的几种情形），企业解雇是受到一定限制的，不能根据《劳动合同法》四十条（医疗期满的解除、不胜任的解除、客观情况发生变化的解除）、四十一条（经济性裁员）进行解雇，但是严重违纪属于《劳动合同法》第三十九条的规定，并不受第四十二条的限制。所以说，如果公司有充分证据证明员工确实构成严重违纪，根据规章制度进行解除劳动关系处理，在法律上是没有问题的。但在实际操作中，却有一个基础障碍，那就是一旦劳动关系解除，社会保险就会停缴，过了一两年，工伤认定下来，有些省市的社保部门将不给予理赔，此时理赔就成为一大问题。所以对于工伤员工，按照严重违纪解除劳动关系的，在法律上可行，但在实际操作过程中的理赔问题上会遇到麻烦。

因此，建议企业在解雇工伤员工前要慎重，可在解雇前先与社保部门进行沟通。另外，如果工伤员工被鉴定为一到四级伤害的，即使是严重违纪也是没有办法解除的，因为员工没有劳动能力了。如果此时就解除劳动关系，即便法律上没有障碍，在实际仲裁诉讼中，公司败诉的可能性还是很大的。如果劳动能力鉴定结论为七到十级的，公司在理赔后解雇该员工，则没有大的风险。

案例三：

徐某是一名技术工人，从1999年到2005年期间，先后在A、B两家公司从事风钻工作。从事风钻工作不可避免地长期大量接触粉尘，2005年下半年，徐某开始感觉身体不适，B公司因此让其离开了公司。

2012年，徐某因病住院，家人怀疑其在B公司工作期间患上了职业病。同年12月，当地职业病防治院诊断徐某为矽肺。2013年6月，当地人力资源和社会保障局经鉴定给出工伤认定决定书，认定徐某的情形属于工伤。于是徐某的家人与B公司进行交涉，要求给予其工伤待遇的赔偿。但B公司认为，徐某是在离职后发生工伤的，且徐某之前在A公司从事相同的工作，直接要自己支付所有的工伤待遇赔偿金显然不合理，于是双方发生纠纷。

话题三：职业病又该如何处理

倪玮：员工出现职业病的情形一般很少碰到，像我们公司就没有遇到类似情况。我认为，对A公司来说，既然这个岗位存在职业病风险，那么在员工离职

时就应该为其做一次离职医疗检查。所以就本案例来说，员工在主张赔偿的时候，应该是两家公司一起承担。

吴丹：因为员工先在A公司工作了一段时间，又在B公司工作了一段时间，那么可否有一个鉴定来划分一下员工职业病因素中A、B两家公司的责任，从而来界定双方理赔比例。

石先广：职业病鉴定并不涉及在哪家公司得的职业病。假设本案中员工工伤鉴定下来属六级，那么此时的理赔怎么进行？是A、B两公司各承担50%吗？这并不好界定。一般来说，肯定是由最后一家用人单位来买单。除非B公司能够证明员工的职业病是在A公司工作时得的。

职业病，在我们国家属于工伤的一种。在《工伤保险条例》中明确了属于工伤的七大类，其中第四类就是职业病，但是职业病相较于工伤更为复杂。所以就工伤而言，我们可以分为两大类，一类是“伤”，另一类是“病”。“伤”是指外伤（看得见的伤害），如骨折、扭伤等；“病”则是限于职业病。

对于职业病的处理，在流程上比较复杂。首先要到专门的职业病鉴定中心进行鉴定，即是否属于职业病要先有一个准确的权威诊断；其次，在鉴定为职业病之后，就要去申请工伤认定，确定属不属于工伤；最后，在工伤认定以后，进行工伤等级鉴定和劳动能力鉴定。

总的来说，职业病比工伤要多一个环节。即第一步要鉴定是不是职业病。就职业病而言，并不是员工认为患有职业病那就是职业病了，也不是简单从字面意思来理解的，必须由专门的职业病鉴定机构来进行诊断，所以处理的流程上会较其他类工伤复杂一些。此外，职业病通常没有一般工伤那么容易被明确。比如，我在单位工作时一不小心摔伤了，这个很容易证明，但是职业病却并不容易证明，就像刚刚有嘉宾提到的到底是在A公司得的病还是在B公司，这个不能准确界定，那么此时该怎么应对呢？在《职业病防治法》中明确规定，在哪个企业检查出了职业病就由哪个企业承担相应的责任，除非能够证明是在上家公司得职业病的，那么后家企业就可以不承担。简单理解，就是职业病在哪个企业发作的，就要由哪个企业买单，但是这个举证基本上不能实现。

就本案件而言，还有一个问题需要注意，员工从B公司离职已经将近七八年了，过了那么久，还能不能认定为职业病呢？时效上是不是有问题？由于职业病存在一个潜伏期，而且潜伏期比较长，加之此前也发生过很多类似纠纷。2013的4月，人力资源和社会保障部专门了一个关于执行《工伤保险条例》的意见，里面明确提到：员工离职后包括退休后都可以被认定为职业病，对职业病的工伤认定也不是离职后一年内申请而是在被鉴定为职业病后的一年内，所以即便员工离职了，企业还是有可能会承担相应的责任。员工被认定工伤以后，相应的责任由最后一家单位承担。假设该员工在离职后到其他用人单位工作，且工作内容类似，那么该公司就要举证，否则就要承担赔付责任；如果该员工在没有职业病危害的公司或岗位工作，或者没有再次参加工作的，此时责任的承担就会再次指向B公司。所以说这个规定实施以后，增加了企业离职员工职业病工伤的承担风险。