股东代表诉讼法理基础分析与完善建议

摘要:本文从股东代表诉讼的产生切入,旨在探讨这一制度的本质目的。试图通过对这项制度法理基础的深入分析,达到明确公司、股东以及侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人三者之间的法律关系,指出这一制度合理性所在的目的。最后,对这一制度的进一步完善提出了几点建议。

关键词:股东代表诉讼;概念界定;法理基础;完善建议

中图分类号:D913.99 文献标识码:Adoi:10.3969/j.issn.1672-3309(x).2010.05.027文章编号:1672-3309(2010)05-0071-03

一、股东代表诉讼的概念界定

股东代表诉讼制度作为一项舶来品,起源于英美国家。英美法理论一般称其为派生诉讼,主要着眼于原告股东的诉权非其本有,而是依其股权由公司的请求权派生而来。大陆法系国家在借鉴英美公司法中的这一制度时一般将其称为代表诉讼,日本商法、台湾地区公司法也采用了代表诉讼的称谓。这一称谓主要着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位,亦有学者认为代表诉讼这一称谓是指原告股东在实际上代表着与其具有相同地位的所有股东而进行诉讼。美国著名公司法学者罗伯特•W•汉密尔顿曾一针见血地指出,“原告股东不是以属于他们的诉因而的,他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼”。从这一角度来看,派生诉讼和代表诉讼的不同称谓并无本质上的差别,前者强调的是这一制度的实体基础,而后者更看重的是这一制度的诉讼意义。本文认为,股东代表诉讼是指当公司的正当利益受到侵害,符合法定条件的股东按照法定的程序以自己的名义提起的诉讼。这种界定似乎遗漏了股东代表诉讼制度的全部重要要素,但这恰恰是因为笔者不同意传统的对股东代表诉讼制度的理解。

二、股东代表诉讼的法理基础

笔者以实证法分析为基础,将这一问题的讨论建立在我国《公司法》现有制度的基础之上。我国《公司法》第152条对于股东代表诉讼制度做出了详细规定。从法律关系的角度分析该条款,不难看出:股东代表诉讼涉及到三方当事人,即公司、提讼之股东与侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人之间的关系。首先,公司与侵害其权益的董事、监事、高管或者第三人之间是侵权法律关系。由于公司中董事、监事、高管或者第三人的行为直接侵害了公司的利益,公司当然有权利之并要求损害赔偿。然而,在现实生活中,公司往往由于主观上存在惰性或恶意,抑或是客观上被这些侵权者直接或间接地挟制,而不愿或不能以自己的名义提讼。事实上,正是由于公司主观上放弃了这种诉权或者客观上被股东会、董事会等控制而无法主张诉权,为了保护小股东的利益才出现了股东代表诉讼这一制度。因此,笔者认为,从诉讼法的角度,基于“一事不再理”原则,在股东提起代表诉讼后,公司不得再以同样的事实主张提起对侵权董事、监事、高管或者第三人之诉讼。其次,股东与侵害公司利益的董事、监事、高管或者第三人之间亦为侵权关系。虽然股东从出资时起就丧失了其资产的所有权而换以股权,只是基于其对公司的股权通过分红等形式来获取利润,当董事、监事、高管做出有损公司利益的行为时,公司股东的利益自然间接地受到损害,只是此时股东似乎无法再基于其财产权直接提起对行为人的诉讼,因为股权似乎仅仅是一种股东基于其在公司中的地位而对公司的权利。然而,我国刚刚出台的《侵权责任法》了以上假设。该法第2条明确规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”细心研读法条,不难发现:在《侵权责任法》中,股权已经被明确列为了侵权行为的直接对象之一,因此侵害股权的行为也便理所当然地成为了侵权之诉的诉由之一。据此,股东与侵害公司利益的董事、监事、高管或者第三人之间的关系不再面临无法定性的尴尬局面,二者之间为当然的侵权关系。依《侵权责任法》,股东对于侵害了公司利益并间接侵害了自己股权的那些董事、监事、高管或者第三人有直接的诉权,其当然可以自己的名义提讼。从这一意义上说,股东代表诉讼的“代表”徒有其名。这就涉及到下一个法律关系的分析。

在股东代表诉讼中,作为原告的股东与公司之间的法律关系究竟该如何定性?是、代表抑或是无因管理?根据公司法的规定,股东提起代表诉讼的前提,除情况紧急不及时提讼会使公司利益受到无法弥补的损害的情况外,必须先要“穷尽内部救济”;因此,无法用或无因管理理论来解释股东与公司之间的关系。因为如果是股东公司的行为,需要有公司的授权方可;而无因管理是指以他人明示或可推知的意思表示管理他人事物的行为,既然公司已经明示或以行为默示拒绝了股东之请求,这当然无法解释为按照他人明示或者可推知的意思表示而为管理。而我国《公司法》第13条规定:公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任。因此,股东不能仅凭股东身份就成为公司的代表人,只有董事长、执行董事或者经理才是公司法定代表人的人选。故而,我们得出结论,股东代表诉讼中,作为原告的股东与公司之间的法律关系,用民法中的、代表或者无因管理理论都难以准确定性。

那么,在这些解释全都归为失败时,股东作为一个间接受害者却可以越过直接受害的公司提讼的法理基础何在?解释这一制度的合理性不应仅仅立足于民法的视野中,而应从商法发展过程中形成的独特的商事理性的角度加以考虑。毕竟,商法与民法是两个独立的法律部门,相比而言,民法历史悠久、体系健全,而商法是经济发展到一定阶段的产物。对于商事纠纷发生时对民法的引用,部分是因为其中涉及了民事纠纷,部分是因为商法立于民法之后,对于民法中成型的规则没再重复规定于商法之中,而只是在具体案件解决中寻找相应的民法规则予以解决。不过,我们不能基于此就试图将商法中所有的关系都放在民法框架之下来加以分析。商法中涉及的法律关系也必须有其法理基础。从这个角度而言,笔者认为,公司法人人格的破坏是股东可以自己的名义对侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人提讼的法理基础。公司作为典型的法人,被法律赋予主体资格,其作为法律上的“人”,有自己独立的意志。而这种独立意志恰恰来源于公司成员,但此独立意志非成员意志的简单集合,而是成员的意志转化为公司的独立意志。现代公司法制度中,股东(大)会为公司的意思机关,股东(大)会的决议形成公司独立的意志。需要说明的是,公司法人人格本来应该只有有无之别,而不该有所谓的不完全、破坏等状态的存在。这里,笔者之所以用公司法人人格被破坏这样一种表述,因为公司法人人格否认是公司的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益时,公司债权人否认公司法人人格,直接要求股东承担连带责任。本文中股东代表诉讼提起针对的情况不是公司的股东而是董事、监事、高管违反法律、法规或者公司章程,对公司利益造成损害。因此,我们无法运用公司法人人格否认之理论。公司的董事很多情况下都是大股东,虽然董事会决议的效力在理论上并不当然等同于股东会决议的效力,但在实践中,当公司两套班子人员发生混同时,很难说董事会和股东会的决议有本质的差别。另一方面,即使是不具有股东身份的董事、监事、高管等,当道德和法律的约束都不足以遏制其在自身个人利益与公司利益冲突面前所产生的不正当的强烈要求时,公司独立人格在某种意义上确实是被破坏了。因此,当公司的独立意志无法得以表达时,公司的人格遭到破坏,股东作为公司的成员便当然可以自己的名义而为诉讼行为。

三、股东代表诉讼制度的立法完善建议

第一,股东代表诉讼中原告资格审查制度。我国的股东代表诉讼制度既规定了行使代表诉讼权的股东持股数额,又规定了其持股时间。鉴于在我国股份有限公司中国有股一股独大、流通股高度分散的现象比较普遍,在规定股东提起代表诉讼所需持股数量时,将持股比例规定得比较低。而对持股时间的规定,我国《公司法》采用6个月的立法例,可以防止出现由于股东持股时间过短,不能全面了解公司的经营情况而无法提起有效诉讼的情况,但目前的规定尚存在不足。首先,并不能有效防止后继之股份购买者进行“投机诉讼”或“专营损害购买之诉讼”的情况,不能完全起到抑制滥诉的作用。笔者认为,在持股时间的规定上,可以借鉴美国的“当时股份拥有原则”,达到抑制滥诉的目的。其次,可以引入“净手原则”,避免有过错的股东抢先提讼,防止其不正当地阻却其他适合股东提讼。

第二,股东代表诉讼中被告的范围。依据我国《公司法》之规定,董事、监事、高管违反法律法规或公司章程给公司造成损害的行为及他人侵犯公司利益造成损害的行为都可成为股东代表诉讼的事由。笔者以为,股东代表诉讼的可诉对象应以实施的行为作为划分依据加以规制。也许问题的核心不在于该侵害行为的主体是谁,而在于其实施了何种类型的侵害行为,这样划分无疑更为合理,可操作性也更强。

第三,股东代表诉讼中股东与公司的地位。在我国股东代表诉讼制度中公司应作为无独立请求权之第三人参加诉讼。无独立请求权第三人是针对有独立请求权第三人而言,是指虽没有就原告与被告之间争议的诉讼标的主张独立的请求权之权利,但因与案件处理结果有法律上的利害关系而申请参加诉讼的或由法院通知参加诉讼的人。由于公司已主动放弃或被动地受控制无法主张诉权,公司已丧失了此项诉讼上之请求权,但案件的处理结果对公司有重大影响。基于此,公司也应当作为无独立请求权之第三人参加到诉讼中。并且,将公司列为第三人,也有利于案件事实的查清,方便诉讼和执行的进行。

第四,股东代表诉讼提起的前置程序。前置程序是指股东在提起股东代表诉讼前,必须首先在公司内部寻求救济,股东只有在不能通过公司内部获得救济后,才能取得提起代表诉讼的资格。如果按照前述分析,股东直接基于董事、监事、高管或者第三人的侵权行为提讼,似乎与前置程序的设置存在矛盾。笔者认为前置程序是必要的,而且前置程序能够减少不必要的诉讼,也能够促使公司提讼,也有利于避免滥诉。因此,股东符合了法定的原告资格要件,并不意味着他可以马上提起代表诉讼。股东必须最大程度地尊重公司虽然被破坏但依然存续并且股东也希望其存续的人格。笔者认为,在前置程序之例外情形的规定上,我国公司法应该进一步细化,特别在董事会权力日渐扩张的现代公司,应该把董事会的因素也纳入考虑范围。美国的这一项例外规定值得我国借鉴。

第五,诉讼费用的补偿。我国《公司法》未规定此项制度,司法实践中的一般规则是:若胜诉,利益全部归公司所有;若败诉,由股东个人承担后果,并有可能对公司承担赔偿责任。这样的处理方式无疑削弱了股东提起代表诉讼的积极性,因为股东代表诉讼的涉诉标的额通常相当巨大。对比其他国家立法例,我国可以对股东代表诉讼中的诉讼费用补偿乃至诉讼后果的承担如是设计:如果股东胜诉,首先利益归于公司。理由有三:(1)公司的法人人格依然存续,股东不能无视公司人格;(2)股东的股权受到董事、监事、高管或者第三人的侵害,这种侵害是公司利益受到侵害的间接结果,因此公司的利益应当首先受到补偿;(3)除公司和提起代表诉讼的股东外,其他股东也是受害人,只有将胜诉利益首先归于公司,才能使受害人都能得到应该得到的赔偿。其次,对于提讼的股东,公司应当足额补偿其因此而支付的诉讼费用、律师费、误工费、交通费、食宿费、通讯费以及其他为诉讼所花费的合理费用。再次,股东存在以下情形的,无权从公司所获的此项赔偿中获得收益:(1)股东是被告的;(2)股东是被诉的侵害公司利益行为的教唆者或帮助者的;(3)股东是无资格的股东,例如是后才取得股票的股东,这些股东实际上并未因被诉行为而遭受损害,其从中获得收益对遭受损害的股东是不公平的;(4)原公司因合并而消灭,合并后存续公司的股东,这些股东同样未因被诉行为而遭受损害,如果从中获得收益,同样对遭受损害的股东不公平。最后,非为股东的为侵害公司权益的董事、监事、高管也不能从公司所获的此项赔偿中获益,哪怕是公司章程有特别规定的。否则,被告承担的赔偿责任转了个弯,最后又由被告自身从中获益,这将导致诉讼毫无意义。(责任编辑:吴之铭)

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