预售商品房登记和商品房备案登记的有关问题

一、问题的提出

(一)法律规定预售房交付后出卖人60日内报送资料，90日内是否能办结房产证

商品房房产证的办理时限、买卖双方的相关义务和责任在多部法律规章均有规定，主要如下。

1.《城市房地产开发经营管理条例》(以下简称《开发条例》)第33条规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理房屋、土地登记手续；现售的购买人自销售合同签订之日起90日内，办理登记手续。开发企业应当协助购买人办理登记手续，并提供必要的证明文件。

2.建设部《商品房销售管理办法》(以下简称《销售办法》)第34条规定，开发企业应在商品房交付使用前委托进行测绘，测绘成果报房管部门审核后用于房屋权属登记。

开发企业应在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房管部门。

开发企业应当协助买受人办理房屋、土地登记手续。

3.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第18条规定，由于出卖人的原因，导致买受人在预售商品房交付使用之日起90日内、现售商品房自合同订立之日起90日期限届满未能取得房屋权属证书的，出卖人承担违约责任。

按照上述法规和司法解释可以推定：商品房交付使用之日起60日内，开发企业应将需由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房管部门，90日内房产权属登记应办结。

但问题是，预售商品房自交付之日起90日内能够取得房产证吗?

(二)开发企业将登记资料报登记机关“备案”

《商品房买卖合同》(建设部、国家工商行政管理总局联合制定示范文本，下称《合同》)第15条：“出卖人应当在商品房交付使用后――日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”。其中的“备案”是否有法律依据?如果没有，那么该约定是否有效?

二、对上述问题的探析

(一)商品房应办理备案登记还是初始登记

1.《合同》中的“备案”没有法律依据，实践操作过程中也并不存在

上述《合同》示范文本第15条的约定应该是依据《销售办法》第34条的规定，同时当事人可自行约定办理时限，但在合同中标注了一种登记机关“备案”的行政行为，而《销售办法》却没有规定登记机关的这种行政职权。因此，在实际工作中登记机关是无法办理买卖双方约定的“备案”业务的。

2.出卖人应报的资料在《销售办法》和《合同》中规定模糊不清，且不具有可操作性

出卖人是否可按照《销售办法》规定和《合同》约定，提交相关资料到房屋登记机关，又应提交哪些资料，这在《商品房销售管理办法暨商品房买卖合同示范文本指南》(原建设部住宅与房地产业司、政策法规司编写)对《销售办法》第34条、《合同》第15条解释中均未明确开发企业(出卖人)报送何种资料至房屋登记机关，虽然《销售办法》第34条第1款规定了房产测绘成果报送房屋登记机关，但众所周知，房屋权属登记仅靠房产测绘成果是办理不了的；开发企业和买房人应该按照房屋转移登记的要求提供房产证件、买卖合同、身份证件、测绘报告、申请书及其他必要材料一并申请，仅仅规定开发企业提报资料是不能办理房产证书的。

因此，《销售办法》第34条第2款规定没有可操作性；《合同》约定“备案”在实践操作中也是不存在的，应属不当合同条款。

3.《合同》第15条“备案”的探源――“商品房备案登记”

建设系统相关资料中对商品房权属登记理解中曾经存在“商品房备案登记”一说，应该与《合同》第15条“备案”条款有必然的联系――“商品房备案登记”应是《合同》第15条“备案”的“理论基础”。但后来又否定“商品房备案登记”，认定商品房也应办理初始登记，这也说明《合同》第15条“备案”的不恰当，应予纠正。摘录如下：

(1)商品房备案登记就是房屋初始登记

《房地产产权产籍管理人员培训教材之二》(原建设部住宅与房地产业司编著)第73页描述如下：“商品房备案登记实质上就是房屋初始登记……认为开发企业建成的商品房不要进行权属登记的主张是不恰当的……”。

在实际工作中，如按正常的权属登记方法给开发企业颁发一份房屋所有权证，并在每一起房屋销售时办理一起转移登记，则会给开发企业带来很大的麻烦和经济负担。因此，很多地方都采用备案登记的方法。与一般的初始登记的区别在于，在按照正常的登记手续后不立即给开发企业发统一的权属证书，而是将每一处的房屋状况分为若干个单位(如按套)分别记录在案或输入计算机。然后允许购买商品房的客户凭购房合同和发票直接办理房产交易和转移登记手续(国家四五普法指定教材《住宅与房地产业法规知识读本》、国家房地产经纪人考试指定辅导教材《房地产交易管理制度与政策》2002版有相同描述)。

上述教材中，根据法律规定推断出：“认为开发企业建成的商品房不要进行权属登记的主张是不恰当的”，却又为避免麻烦和经济负担，将商品房初始登记作为备案登记。这种解释和变通是难以理解的，因为法律规定不可因麻烦而不予执行，初始登记和备案登记更是两个截然不同的概念和行政行为。

(2)明确商品房也需要初始登记

《房地产交易与权属登记政策问答》(原建设部住宅与房地产业司编著《房地产交易与登记培训教材之一》，2008年版)第一个问题就是：新建商品房是否要在办理初始登记以后才能办理转移登记?解答为，新建商品房要先办初始登记以后才能办理转移登记。在现实情况中……登记机关在为买房人办理转移登记时，应当要求开发企业先办好初始登记。

《房屋登记办法释义》(住建部政策法规司、住宅与房地产业司、村镇建设办公室编写)中有“房地产开发企业在办理了房屋所有权初始登记后……”(第318页)，“因为初始登记这一环节是不能回避的，没有初始登记就不可能办转移登记”(320页)的论述，证实商品房是应办理初始登记的。商品房初始登记也应按照房屋初始登记的要求提交相关资料办理，而非仅仅由开发企业提供资料报产权登记机关。

“商品房备案登记就是房屋初始登记”和“商品房也需要初始登记”应该是商品房权属登记历史上的两个观点，前者是说商品房不需办理初始登记，开发企业报送相关资料给登记机关后，买房人凭合同和发票就可办理房产证；后者则否定了前者“凭合同直接登记”的做法，强调商品房也应办理初始登记后再办理转移登记，购房人才能取得房产权利。不难看出，商品房买卖《合同》第15条“出卖人提供的资料报产权登记机关备案”和《销售办法》第34第2款规定均是与“商品房备案登记就是房屋初始登记”观点一致的，现在看来都应该进行纠正，尤其是《销售办法》中的规定。建议将“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门”修改为“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，到房屋所在地房地产行政主管部门申请办理房屋所有权有关登记手续”，以顺应“商品房也需要初始登记”的正确观点，并与《房屋登记办法》等相关规定相适应、协调。

(二)预售商品房自交付之日起90日内能够办完房产证吗

如前所述，相关法律规定和司法解释规定了商品房权属证书办理时限，商品房应交付使用之日起60日内，开发企业应将需由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房地产行政主管部门，90日内应将房产权属登记办结。而预售商品房如果在竣工验收后交付买受人，按规定在60日内将权属登记资料报送房地产行政部门，按《房屋登记办法释义》要求，应首先申请初始登记后再办理转移登记，而《房屋登记办法》等均规定登记机构办理初始登记、转移登记从受理到发证的时限都是30个工作日，因此，两类登记连续办理的时限为60日，再加上此前的交付买受人后报送资料的时限60日，预售商品房转移登记到买受人名下应在120日内。如果购买现房，出卖人开发企业已办理房产证，60日内到房屋登记部门申请转移登记，加上登记部门30日的工作时限即90日内就可办结房产转移到买受人名下；而购买现房出卖人未办理房屋初始登记的，则与预售商品房一样需办理初始登记再办理转移登记，也是120天的时限。

交房后60天报送资料前提下预售、现售商品房的房产证办理时限应为120天，但《开发条例》较《销售办法》是上位法，如果在《销售办法》中将房屋交付后开发企业60天内改为30天内开始申办相关登记，也可实现《开发条例》规定的90天内办结房产登记。因此，应将前述观点进一步修改为“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起30日内，到房屋所在地房地产行政主管部门申请办理房屋所有权有关登记手续”，以实现《销售办法》与《开发条例》、《司法解释》协调、一致。