关于中国旅游基本法几个关键问题的思考

摘要：本文讨论了旅游基本法在各国旅游发展中的作用，分析了中国旅游基本法制定工作中存在的主要问题及其根源，提出旅游学基础理论、法学基础理论和哲学核心理论应作为指导中国旅游基本法立法工作的三大理论支柱。本文提出，中国旅游基本法应坚持五项基本立法原则，即：遵循旅游发展客观规律原则、人本主义原则、有效保护旅游各主体合法权益原则、国家对旅游资源永久原则、与国际通行做法保持一致原则。最后，作者就中国旅游基本法的框架结构和主要内容等提出了自己的观点。

关键词：旅游发展；旅游基本法；立法原则

一、引言

旅游是市场经济发展的产物，市场经济是法制经济，因此，法制建设在各国的旅游发展中发挥着至关重要的作用。鉴于旅游活动以及由此产生的社会关系有其自身的发展规律，仅靠调整一般社会关系的通用性法律不足以有效地调整因旅游产生的特定的社会关系。国家立法机关需要针对这类社会关系的特点进行旅游专门立法，形成一个有内在逻辑关系的、自成体系的法律规范体系，这一体系的统领和核心是国家的旅游基本法。

旅游基本法在各国旅游发展中主要发挥以下几方面作用：首先，它规定国家旅游发展的总体方向、所追求的总体目标、旅游发展的根本宗旨和根本性政策原则。其次，它规范国家旅游发展中的根本性权利义务关系。第三，旅游基本法是国家处理内外旅游事务的基本依据。最后，旅游基本法也是一个国家旅游发展相对成熟的重要标志。

鉴于旅游基本法在国家旅游发展中的重要作用以及中国旅游发展状况，笔者认为，尽快出台中国旅游基本法势在必行。一则因为中国已经基本完成了从计划经济向市场经济的转型，市场经济体制下的旅游必须是依法管理的；二则因为中国旅游已经走过近30年的路程，由旅游产生的社会关系已经发展得较为丰富，需要以旅游基本法解决的矛盾和问题也已暴露得较为充分；三则因为中国在制定旅游各专业领域的法规中，已经积累了一定的立法经验。本文拟就中国旅游基本法制定中的几个关键问题进行分析并提出作者的观点。

二、中国旅游基本法立法工作存在的主要问题及其根源

1、中国旅游基本法立法工作简要回顾

事实上，中国旅游基本法的制定工作开始得并不晚。早在20世纪80年代初，国家旅游局就成立了《中华人民共和国旅游法》起草工作组着手这项工作。工作组曾到全国各地，尤其是旅游发展较快较好的地区进行广泛的调研，还参考借鉴了十几个国家的同类法律和相关法律，很快提出草案。

80年代中期，国务院有关领导认为，中国旅游发展时间还不很长，制定旅游基本法为时过早，可以先制定一些具体部门的法规，待条件成熟时再制定基本法。于是，基本法的工作暂时搁起，将工作重点转移到具体旅游法规的制定上。依照这一思路，中国从旅行社管理暂行条例起步，着手制定一系列具体的行政法规和部门规章。

到了90年代中期，旅游基本法的工作重新提出，国家旅游局反复进行调研，对该法草案数易其稿，并组织有关院校和科研单位的专家进行咨询。但是，国家旅游局将新的草案报国务院初审时，国务院提出一些问题，要求进一步解决。时至今日，中国的旅游基本法仍未出台。

2、中国旅游基本法立法工作存在的主要问题

笔者根据理论分析和实际调研认为，中国旅游基本法之所以长期未能出台，是因为存在以下几个方面的问题。

其一，调整范围的确定问题。旅游基础理论研究告诉我们，旅游是一种综合性的社会活动和社会现象。旅游发展实践表明，旅游涉及政治、经济、文化、外交等社会生活的各个方面和层面，产生一系列纵向的和横向的社会关系。于是，旅游基本法调整范围的确定就成了一个大问题。一方面，旅游关系的涉及面的确十分广泛；另一方面，一部法律又只能调整一类特定的社会关系，不可能包罗万象。因此，有人认为旅游基本法的制定没有客观基础，难以成立。

其二，旅游基本法与相邻的部门法律的关系问题。根据笔者了解的情况，当时国家旅游局在向国务院提交旅游法草案时，国务院提出了几个很重要、很现实的问题，即当时已有的法律，例如，《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《税法》等足以调整旅游关系，旅游中的内容不外乎这些，为什么还要单独制定《旅游法》?旅游法的调整对象究竟有什么特点?旅游法和现有这些法律之间是什么关系?如何衔接?事实表明，这些问题后来始终未能找到确切答案和解决方法。

其三，政府有关主管部门权力的划分与平衡问题。这是一个在中国旅游发展中始终存在的未能有效解决的问题。最典型的现象就是，在一个旅游目的地有部级或省级风景名胜区、自然保护区，有部级或省级文物保护单位，有著名佛教寺庙或道教宫观，也有各类旅游企业。每一类单位都有其政府主管机构，各主管机构都有其行政权限并且都在相关的法律或法规中做出明确规定。于是难题便出现了：旅游发展规划、旅游开发项目究竟应归谁管?经常发生的情况是，如果该项目能够为政府部门带来利益，那就一定会互争管辖权；反之，如果该项目涉及许多工作任务和责任，那就一定会互相推诿。很多非常有价值的旅游项目就是在这样一种状况下被搁浅了。旅游基本法对此应做何规定?据笔者了解，这也是当时国家旅游局提交旅游法草案时国务院提出的重要问题之一。

其四，旅游基本法如何体现中国所承担的国际义务的问题。中国出于发展旅游事业的需要，为了使中国旅游业的运作能够与国际通行做法保持一致，在适当的时候会加入某些政府间国际旅游组织。例如，中国早在1983年就加入了世界旅游组织。中国也会在适当的时候缔结或签署某些国际旅游条约和公约，中国已经和几十个国家签订了政府间双边旅游合作协定或旅游谅解备忘录。于是便进入一种国际秩序，在其中享受的权利和承担的义务都是国际法性质的。如何有效地通过旅游基本法将这些国际法性质的权利义务加以落实是一个十分重要的现实问题。这里既涉及立法思路又涉及立法技术，必须加以认真对待。

3、上述问题的根源及解决途径

根据笔者的理解，上述问题之所以成为中国旅游基本法制定中的难题，主要有以下几方面根源：

第一，中国政府的旅游主管机构对旅游的定位在认识上存在偏差。自中国发展旅游以来，政府的旅游主管机构始终将旅游定位在经济方面。最早在20世纪70年代末80年代初为了实现创汇目的发展入境旅游显然是出于经济考虑；到了80年代中期以后发展国内旅游，主要是为了拉动内需，促进货币回笼，以至明确提出将旅游作为国民经济新的增长点。在以经济为基本着眼点的情况下，立法重点必然也集中在经济关系的调整上，对旅游引起的社会关系的性质和范围的判断，既不准确又失全面。难怪国务院认为以当时已经公布的经济法律足以规范旅游，无须再专门制定旅游法。事实上， 旅游研究成果表明，旅游的基本属性是文化而不是经济，因旅游而引起的大量社会文化关系才是主要成分，经济内容只是旅游社会关系中的一部分。在旅游基本定位存在偏差的情况下，的确很难制定出符合实际的、科学的、确有实效的旅游基本法。

第二，对政府主导型旅游发展战略的理解存在偏差。包括中国在内的一些发展中国家由于市场经济发展不很充分，民间资本匮乏。而对旅游这种市场经济特征明显，资金需求量大的事业，充分发挥政府作用无疑是必要的，这种必要性突出表现在政府加强对旅游基础设施投资、建立市场秩序、正确引导旅游发展方向等方面。但是，这并不意味着政府要包办旅游发展的一切方面，过去存在的主要失误就在于过分强调政府的权力，没能正确理解和处理政府主导和市场主导两者的辨证关系，使政府主导成为政府主办。这反映在旅游基本法制定工作中就是过分强调政府有关主管部门在旅游事务中的管辖权。

第三，没有重视旅游科学研究对旅游立法工作的指导作用。笔者在此所说的旅游科学研究主要不是指应用性的政策研究，而是对旅游发生和发展的基本规律的研究。需要特别指出的是，长期以来我们没有重视旅游基础理论研究对旅游立法工作的根本性指导作用，然而这却是十分重要的。因为旅游基础理论所研究的问题正是旅游的基本属性、旅游的结构和形态、旅游引起的社会关系、旅游发生和发展的规律、发展中国家旅游发展的非常规模式等内容。对上述问题如果没有一个正确的认识，旅游发展以及与此密切相关的旅游基本法的制定就很难保证不出偏差。

解决上述问题的途径首先是通过认真研究，对旅游的基本属性、旅游的产生和发展规律、中国特定国情决定的旅游发展道路等基本问题形成一个全面正确的认识，在此基础上科学地确定旅游基本法的调整范围、立法原则、旅游基本法的结构和内容。旅游基本法的制定需要以科学的理论和理念为指导，坚持调查研究，从事实出发形成思路，确定方法，得出结论，从而使中国旅游基本法的制定遵循旅游发展的客观规律，符合中国的特定国情，全面有效地调整和促进我国旅游事业的健康发展。

三、中国旅游基本法的三大理论支柱

1、旅游学基础理论支柱

旅游学基础理论是关于旅游活动和旅游现象基本属性、结构与形态、发生和发展规律等问题的系统的科学陈述。它的4个核心论点可以作为旅游基本法的重要理论支柱。

第一，旅游是市场经济发展的产物。旅游基本法应当通过对旅游活动和旅游法律关系各主体权利义务的规定，保证中国旅游的发展遵循市场经济的基本规律，遵守市场经济的基本原则。

第二，旅游的基本属性是文化而非经济。旅游者参加旅游所追求的是精神和文化上的享受，而不是为了获得经济回报。旅游的基本属性取决于旅游者，因此只能是文化而不是经济。根据这一核心思想，中国在旅游基本法的制定中从立法原则、调整范围、权利义务重点等各方面都不应局限于经济范围，而应以社会文化作为更重要的核心关注点。

第三，旅游是一种综合的社会现象。在旅游基本法的制定中，对旅游的综合性必须给予足够的重视。从结构设计到具体条文的规定都要全面考虑旅游各当事方的主体特征、行为范围、权利义务性质、与他方关系状况等各种因素，因而对立法技术提出了很高的要求。

第四，发展中国家的旅游属于非常规发展模式。在旅游基本法的制定中，对这一点必须给予高度的重视。我们不能盲目地照搬发达国家旅游基本法的规定，必须根据中国的国情，规定自己旅游发展的宗旨、基本原则、调整范围和当事人的权利义务。但笔者同时认为，考虑中国国情并不意味着盲目坚持这一非常规旅游发展模式，而是要通过旅游基本法的保证，逐步解决中国旅游发展中存在的问题，使旅游发展与国际通行做法保持一致，严格遵循旅游发展规律，走上常规发展道路。

2、法学理论支柱

用以作为旅游基本法理论支柱的法学理论主要包括法的基本属性、法律权利义务以及法的系统性等3个方面。

第一，按照马克思主义的法学理论，法的基本属性是它的阶级性和社会性。用以指导旅游基本法制定的主要是法的社会性的理论。旅游基本法中的各项规定必须作为全体社会成员和社会机构、组织在旅游活动和旅游事务中共同遵循的行为规范。任何一方都没有凌驾于基本法规定之上的特权。

第二，旅游基本法的制定也必须以法的权利义务一致的理论作为基本指导思想。首先是必须通过法条明确规定旅游法律关系各主体的各种权利义务，并切实保持权利义务的一致和平衡；然后是必须注意纵向旅游法律关系和横向旅游法律关系中双方主体的不同特征和前者中双方主体权利义务的非对等状态；最后是注意应当将以旅游者为核心形成的各种横向法律关系作为旅游基本法调整和规范的重点内容。

第三，根据法的系统性理论，旅游基本法以及在其原则指导下制定的全部旅游法律法规，应当是一个有内在逻辑关系的系统。首先是旅游基本法的总则要为分则中各部分内容提供指导原则，分则的规定不能与总则中确定的原则发生冲突；其次是旅游基本法要为旅游法律体系中其他法律法规的制定提供指导原则，这些法律法规也不能和旅游基本法的规定发生冲突；最后是立法要和执法、守法等环节构成一个系统，全方位地保证法的实施。

3、哲学理论支柱

作为旅游基本法理论支柱的哲学理论主要是历史唯物主义关于上层建筑和经济基础关系的理论。

中国旅游基本法首先要适应它所调整的旅游社会关系，适应中国国情：中国是社会主义国家，是发展中国家，中国的旅游是一种非常规发展模式。旅游基本法从立法原则的确定到当事人权利义务的规定都必须从这一基本国情出发。同时，中国的旅游基本法要发挥它的积极作用引领旅游的发展。对某些可以预见的必然出现的旅游社会关系，对某些符合旅游发展规律，符合国际惯例的有效做法，可以通过适度的超前立法，引导当事人的行为朝着有利于国家旅游事业健康发展的方向进行，而避免等问题成堆并形成许多社会成本以后再行纠正。

四、中国旅游基本法的主要立法原则

中国旅游基本法的立法原则是指在这一立法活动中必须遵循的基本指导思想。笔者根据中国旅游发展的实际情况，提出在旅游基本法的制定过程中应遵守的5项基本原则。

1、严格遵循旅游发展客观规律原则

事物发展的规律是客观的，不以人的意志为转移。旅游发展也不例外，它只有遵循其客观规律才能顺利发展。旅游基本法的立法宗旨是促进中国旅游事业健康发展，那么就必须通过它的规定保证旅游遵循其客观规律。由此看来，国家旅游立法机关只有促进旅游发展的愿望是不够的，更重要的是认真研究旅游发展的客观规律，从这一规律出发，科学、合理地规定旅游各方当事人的权利义务和责任，为此要求旅游基本法的制定者应当是一个专家 集团。

2、人本主义原则

人本主义原则是中国旅游基本法制定中必须始终坚持的第2项重要的基本原则。主要体现在3个方面：

第一是针对旅游者。旅游者是旅游活动的主体，是旅游法律关系的核心当事人。没有旅游者就不会有旅游和旅游业，更使旅游立法失去对象。以旅游者为本最重要的是充分尊重旅游者的人格和尊严，尊重他们在旅游活动中的各种物质和精神方面的权利与要求，特别是精神方面的，因为旅游权就其本质属性来说是一种精神权利。

第二是针对旅游从业人员。市场营销学中的内部营销理论告诉我们，没有满意的职工就不会有满意的顾客。旅游从业人员为旅游者提供了服务，他们首先有权得到工作报酬，也有权得到国家法律规定的物质和精神方面的各项权益。旅游基本法要通过对旅游企业运作行为的相关规定，保证旅游从业人员的各项合法权益，落实人本主义原则。

第三是针对旅游接待地社区居民。接待地社区居民是旅游中重要的利益相关者之一，他们的利益和要求同样不容忽视。这些居民承受了旅游发展中某些负面影响带来的社会成本，根据法律上权利义务相一致的原则，有权得到补偿。旅游基本法中必须有相应的规定保护这些旅游接待地居民在物质和精神方面的正当权益。

3、有效保护旅游各主体合法权益原则

尽管旅游者作为旅游活动和旅游法律关系核心主体应受到特别重视，但其他参与者和当事方，例如政府旅游主管机构、各类旅游经营者、旅游接待地社区居民，也在某一方面对旅游事业发展做出了贡献。此外，根据法律的公平原则，旅游活动和旅游法律关系各方当事人的合法权益都应平等地得到承认和保护。因此，旅游基本法的规定应体现当事人权利平等，有效保护各方当事人的合法权益。

4、国家对旅游资源永久原则

这一原则主要涉及对外合作开发旅游资源问题。根据国际法的基本原则，各国对本国境内的各种自然资源拥有充分的、永久的。是一种不受任何外力干涉的权力。

旅游基本法对这一原则的坚持应体现在以下几方面：

第一，中国政府将根据本国旅游发展的需要，自主决定是否借助国际力量开发境内的旅游资源。

第二，中国政府将根据本国旅游发展需要，自主决定对外合作开发旅游资源的地域范围、资源种类范围、合作期限等事务。

第三，中国政府将根据本国旅游发展的需要，自主选择合作伙伴。如果是政府间合作，中外双方在签订合作协定时必须遵守相互尊重、平等互利等国际法基本准则。如果是民间合作，外国合作者应遵守中国相关法律法规，以保证中外合作开发有序进行。

第四，在中外双方合作开发旅游资源的关系中，外方合作者的权利义务应当仅限于通过投入资金、技术和管理，取得相应的经济收益，或者取得一定时间内的特许经营权，不得对资源的所有权提出任何主张。

5、与国际通行做法保持一致原则

旅游是一项跨越国界的社会文化活动，它的发展在全球遵循一个共同的客观规律。在国际旅游发展中的一些通行的做法是这一客观规律的反映，是各国旅游发展成功经验的结晶。这些做法有的通过国际旅游惯例形式表现出来，有的甚至被写入有关国际旅游公约。

在中国旅游基本法的制定中必须注意与国际通行做法保持一致。旅游基本法可以通过法条的规定确认已经被证明是切实可行的国际通行做法，要求国内的旅游经营者和旅游者按照国际惯例行事，以此实现中国旅游的国际接轨。

五、中国旅游基本法的框架结构和主要内容

1、中国旅游基本法的适用结构

根据中国法律结构的一般模式，调整范围比较广，内容比较复杂的法律，例如民法、刑法等重要的部门法，大多由总则、分则和附则3个部分构成。总则部分一般都规定该法的制定宗旨、调整范围、基本原则等内容；分则部分为该法律的主体，通常是将内容设为若干章，分门别类地加以规定；附则部分通常是规定该法律的生效日期、解释权等程序性内容。

鉴于中国旅游基本法是旅游发展的根本大法，调整对象较为广泛、内容较为复杂，应当采用总则、分则、附则的框架结构。

2、中国旅游基本法应规定的核心内容

综合考虑中国旅游事业发展现状、未来发展需要以及与全球旅游总趋势接轨等因素，本文认为。中国旅游基本法主要应包括以下内容：

第一，规定国家发展旅游事业的基本宗旨、基本原则和发展目标。对国家发展旅游事业基本宗旨、基本原则和发展目标进行规定的总体思路是将旅游作为一种社会文化事业而不只是旅游业。发展旅游事业的根本宗旨是为了有效提高全体国民的文化生活水平和整体素质，为了加强中外文化交流，促进中华文明的发展，为了国际和平事业。

第二，规定对旅游者合法权益的保护。对旅游者合法权益的保护应置于突出位置。一则因为旅游者是旅游活动和旅游社会关系的主体，他们的权益保护状况在很大程度上决定了国家或地区旅游发展的命运；二则因为他们作为消费者，与旅游经营商相比属于弱势群体，对弱势群体进行特别保护是包括中国在内的各国法律的通行原则。尤其值得提出的是，必须重视对旅游者精神权益的保护。对他们在旅游中遭受的精神损害进行赔偿的原则应当在旅游基本法中予以确认。

第三，规定各类旅游资源的开发利用和保护。旅游基本法对各类旅游资源开发利用保护的规定似应将重点放在三个方面：其一是维护国家对旅游资源，特别是重要旅游资源的所有权，无论是国内开发还是对外合作开发都必须维护这一权利；其二是加强对旅游资源开发利用行为的规范，着手解决目前各地存在的混乱状态；其三是加强对境内的世界自然与文化遗产的保护。

第四，规定各类旅游经营者的权利和义务。对各类旅游经营者权利义务规定的重点是他们与旅游者之间的权利义务关系。应通过足够的强制性规范解决目前普遍存在的各类侵犯旅游者合法权益的行为。

第五，规定政府在旅游事业发展中的权力和职责。中国目前实行的是政府主导型旅游发展战略。笔者以为，这一战略应当只是在目前旅游发展尚不成熟的情况下采取的一种过渡性战略。从长远看，中国旅游终究要遵循旅游在全球的普遍规律，走上常规发展道路。因此，当前实施的发展战略不宜通过立法形式固定下来。旅游基本法对政府权力和职责进行规定的总体思路是将政府定位为旅游发展的宏观调控者和行政服务者。

第六，规定国际旅游合作的内容。旅游基本法中需要做出关于国际旅游合作的规定，这是中国旅游事业融入国际大环境，与国际通行做法充分接轨，加强国际交流的立法保障。这部分内容有两个重点：一是将一些符合全球旅游发展规律并行之有效的通行做法以法条加以确认，要求有关当事人遵守照办；二是将中国在政府间国际旅游条约、公约、国际旅游组织中承担的国际义务通过本法的规定加以落实。

第七，违反本法应承担的法律责任。这一内容通常在法律的罚则部分做出规定。违反本法规定所应承担的法律责任之性质会涉及民事、行政和刑事三个方面。需要重点解决的问题就是如何通过援引性条款实现本法与其他相关法律的有效衔接。