何谓多元的法律现代性

【摘要】法律现代性的多元概念及内涵要对“法律现代性”的概念进行探讨与分析，关于“现代性”这一词语的概念，各国学界都有多种探讨和研究。随着我国法制的不断健全和法治现代化进程的不断深化，法律现代性问题逐渐成为政法理论研究学者关注的核心问题之一。

【关键词】法律；现代性；多元

刚拿到这个题目的时候有些不知所措的感觉，在自己的知识体系中搜索了好久，似乎都没有链接。多元的法律现代性？我想我要先从法律现代性入手，所幸我曾粗略读过伯尔曼的《法律与革命》，《法律与宗教》，我就以这两本书为主要材料，在作者对法律现代性的理解的基础上，谈谈我对多元的法律现代性的认识和了解。

首先，现代性问题并非仅仅在中国这样后发国家才被广泛关注的，在西方，现代性问题也是一个由来已久的问题。启蒙运动以降，人们似乎发现自己正在走向现代，或者正在现代中行进，人们也乐此不疲的标榜自己的这种状态，故而，现代性成为西方人津津乐道的、可资炫耀的东西。但这个可资炫耀的东西，却仍然是一个可资商榷的东西，即使提出了现代性概念的西方人，也没有也无法为我们指出究竟什么是现代性。而在这样一个情景之下，韦伯预见到了铁笼，霍克海默直陈工具理性之弊，而哈贝马斯也认为现代性的基本原则——主体性在其内部发生了分裂，自然与精神、感性与知性、知性与理性、理论理性与实践理性、判断力与想象力、自我与非我、有限与无限、知识与信仰等等决然的对立着，使得现代性无法为自己找到一个规范性的标准，换言之，现代性无法自我确证。这些都是现代性的后果。

现代性造就了上述后果，自尼采之后，他就不停的受到后现代性的拷问。那么究竟什么是后现代？后现代能否独立于现代而生？究竟是现代可欲还是后现代可欲？这些问题，都是我们不能回答的，因为我们连现代这样一个基本概念尚都无法理清。或许，这样一种表述是合理的：不能贸然的分隔现代与后现代，不能将其对立，现代与后现代也绝对不是前后相继、此起彼伏的关系。这样说，也仅仅是将现代这样一个概念从逻辑的基础地位中排除出去，但问题仍然得不到解决，后现代为何要成为后现代，为什么要在 modernism 之前加 post ？卢曼认为，后现代社会系统的基本特征是功能分化。在后现代社会，社会系统分化出它们各自的子系统，如政治、经济、法律、宗教等，这些子系统各自发挥着不可替代的特定功能。因此，社会系统都是自我参照的，高度自治的。“政治系统不可能代替经济系统，教育系统不可能代替法律系统，法律系统也不可能代替政治系统，因为没有任何一个功能子系统能够解决其他子系统的核心问题。”系统日益增长的分化和独立自治必定导致对系统控制的衰落。因此，后现代社会的一个典型特征是“社会的集中代表”、“自然代表的丧失”或者说是“代表身份的不可能”。社会的全体性完全不在了，社会也不能被实现为一个整体。因而，后现代社会是一个自我观察、自我描述的社会，是一个“群龙无首”的社会。

作为身在法门的我们来讲，担负着另外一项任务，即解决现代性的法律面向的问题。这种论说其实包含了某种深层次的意思，即现代性是多维度的。现代性问题最早发源于艺术之中的“古今之争”，但自此之后，现代性问题就逐渐扩展到人类所能关注的其他领域，制度、技术、文化乃至信仰，作为制度文明的法律，当然不能外于此。我们看到，中国选择法律作为治道实是迫不得已，高鸿钧曾经这样论说西方选择法治的原因：“神治失据，德治失灵，人治失信”。而这样论说确有道理，也适合于中国的语境。在中国这样的宗法文明下，走法治的道路确实不是自生自发的。那么，我们既然以法为治的话，就一定要有一种标准来判断我们所走的道路是否合适，而无疑地，现代就成了这样一种标准。于是，现代法、法制现代化、法律现代性等等这样的表述也就成为我们所乐道的话语。但是，与现代性基本问题有着相同困局的是，究竟什么是现代的法，现代的法应该具备怎样的品性。一段时间，马克斯·韦伯成为显学，这种趋势至今犹存。于是，韦伯对形式合理性与实质合理性的划分，就让学者们找到了对现代法定位的出路。最为典型的就是高鸿钧根据这两种合理性的划分对法治进行的形式与实质的区分，最终认为民主型形式法治是西方现代法治的基本立场。

尽管高鸿钧分析了形式法治可能存在的问题，但他坚持认为应该坚守形式法治的立场。其他学者，但凡信奉现代主义法律、法学是中国法律、法学正当性的标判，都也不同程度上主张法律的形式性、实证性，而我们反顾在现代主义影响之下的西方法律思想史，实证主义就等同了法律的现代性，莫里森就把法律实证主义看作是现代法理学占主导地位的传统。对于传统中国的法律一直都是反形式主义的性质，并得到儒家伦理的支持，儒家伦理在法律中的落实便是法律的伦理性，它不是形式注意法律而是实质的伦理法——追求道德上的正义而非规范的法律。

但是，不得不说的是，法律实证主义的问题一直层出不穷，即使没有二战德国法律实证主义的困境，我们也会找出各种理由来审问法律实证主义：合法性危机、事实与规范张力、工具理性等等。这些尽管都是德国或者西欧的经验，但不可否认的是，这些问题在某种程度、某种层面上具有某种普遍性，美国人伯尔曼不也在不停地说“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”吗？不过，表现方式、发生时间不同而已。因此，我们既不能回到自然法，又必须对法律实证主义时时刻刻提防。

本人很赞同卢曼关于后现代状态的描述，大概就是群龙无首导致了现代性的发展。现在也同样是处在这样的一个群龙无首的状况下，就中国的法律，抛开其他因素不谈，本土的道德观念、传统文化、思维方式、信仰这些深深扎根与中国土壤的社会基础价值的多元，再加上外来文化的影响，就使得我国注重实质的法律在现代性的过程中表现出多元化。多元的法律现代性我是否可以理解为法律现代性的多样性，法律现代性内涵的多元、价值体系的多元、实现途径的多元、评价标准的多元，这些是否都构成多元的法律现代性。这个问题似乎是很复杂的，读了一些东西后，因为发觉自己对于这个问题的相关知识存在断层，所以目前只能如此理解，可能有很大出入，望谅解。

参考文献：

[1]何勤华著.《法的移植与法的本土化》.法律出版社，2007年版.

[2][美]哈罗德·J·伯尔曼著，贺卫方等译. 《法律与革命——西方法律传统的形成》.法律出版社2008年4月第1版.

[3][美]哈罗德·J·伯尔曼著，梁治平译.《法律与宗教》.中国政法大学出版社 2003年8月版.