创意的法律权保护

摘要：近几年我国的创意产业在一些地区呈现出快速增长的趋势，尤其在北京、上海等大城市创业产业在经济总量中所占的比例已经相当大，所以对创意的法律保护日益凸显。文章分析了法律创意保护的现状和条件，基于保护创意的法律模式对司法和立法提出了建议。

关键词：创意；创意产业；知识产权；法律保护；创意经济

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-2374（2011）33-0024-05

一、创意的含义

创意，《现代汉语词典》的解释是“有创造性的想法、构思等。”英文中的“创意”一词是originality，其汉语的意思包括了创意、新奇、独创性、创作性、创作力、独创力等。在美国司法实践中发展出一种“思想观念提供权”，即在他人未经许可而使用了权利人所提供的思想观念时，提供者可以依据合同关系或者保密关系要求使用者给与相应的报酬,该权利也可以被称为“创意提供权”或者“点子提供权”。

近年来，西方发达国家已经形成了一个新的产业部门，即“创意产业”，也叫“创意经济”。所谓创意产业是指“源自于个人创意、技巧及才华，通过知识产权的开发和运用，具有创造财富和就业潜力的行业。”“创意产业”在现在的国际经济领域中已经占据了重要的地位，并且对人类的生活产生了重大影响。据联合国有统计，创意产业预计到2010年全球创意产业的总产值将达到4.1万亿美元。创意产业已经成为许多制造业和服务业的原动力，创业产业在一个国家国民经济中所占的比例已经成为衡量一个国家综合实力的重要内容。

二、我国对创意法律保护的现状

由于创意产业的基础是人的创造性思维，即创意产业是人的智利活动成果在产业上的运用。对于创意产业中出现的著作、专利、商标等创意的具体表现形式，我国目前有相应的法律、法规、司法解释规定予以保护。对于不属于专利、商标和著作的创意我国《合同法》、《反不正当竞争法》和《合理化建议和技术改进奖励条例》中有一些规定。但是上述法律、法规所保护的也仅仅是特定的知名商品特有的名称、包装、装璜和全民所有制企业、事业单位的职工对本单位提出的合理化建议的情形（非全民所有制单位仅仅是可以参照本条例执行），因而其保护范围过于

狭窄。

相反，在司法实践中已经屡屡出现要求对其创意进行保护的诉讼，如十二女子乐坊纠纷案、北京国联医药经营有限公司诉北京紫竹药业有限公司广告创意及著作权纠纷案、北京世熙传媒文化有限责任公司诉搜狐电视节目版式纠纷等。由于我国没有明确地对创意进行保护的法律规定，这些案件无一例外原告均败诉。但这样的结果是鼓励了那些恶意仿冒、模仿具有经济价值的创意、打法律球的人，而扼杀了创意者作出创意的积极性。这种司法判例显然与我国现行的鼓励创新的基本国策是不相符合的。因此，有必要对创意的法律保护从理论上进行研究，为我国今后的立法和司法实践提供理论支持。

三、创意受到法律保护的条件

创意在一定条件下可以像一般的普通商品一样在市场上进行交换，并且能够为创意人带来收益，也能够为接受创意者带来经济利益。因此创意具备了经济学意义上的使用价值，也就具备了价值。这种具备“价值”的创意，在某种意义上而言就是一种特殊的“商品”，因而就构成法律上的“财产”，当然其应当属于一种“无形财产”。既然创意在一定条件下构成“无形财产”，那么对这种“无形财产”法律就应当予以保护。

同时，创意本身是一种智力活动，如果其未以一定的具体表现形式出现，一般都把它看作成为一种“思想”、“观念”。而著作权法只保护思想观念的表达而不保护思想观念本身；专利法只保护已经具体化的技术方案而不保护发明创意。一般来讲知识产权法不保护思想观念，其原因在于如果将思想观念以知识产权法的形式予以保护，那将会造成对文学艺术和科学技术的基础的垄断，会阻碍文学艺术与科学技术的发展。因此如果对所有的创意都赋予以“法律上的权利”，则与现行的《著作权法》、《专利法》的基本立法精神和理念相冲突。因此对创意提供法律保护也应当有一定的条件限制，不能对任何“创意”都进行保护。结合我国现行法律和美国司法判例，作者认为受到法律保护的创意应当具备以下四个要件：

（一）创意必须是新颖的

所谓新颖性是指创意必须是新的，不是常见的和人人皆知的构思、建议或者方法，也不是常见的和人人皆知的创意的简单变化。新颖性包括两种情形，一是客观新颖性；二是主观新颖性。所谓客观新颖性也可称之为绝对新颖性或者独创性。即在该创意作出前客观上不存在与之相同或者基本相似的创意。所谓主观新颖性是指对于使用者而言是新的，以前不知道的创意，即可具备新颖性。根据美国的司法判例，该两种创意都可以得到法律的保护。具有客观新颖性的创意基于财产权理论，可以得到财产法的保护。而具备相对新颖性的创意可以基于合同法理论进行保护。关于英美法系基于财产理论的保护与基于合同理论的保护有何不同，我们将在下文中详细论述。

之所以要求得到法律保护的创意必须有新颖性，主要是基于这样两方面的理由：

从正面而言，具备绝对新颖性的创意是创意者自己独创出来的，而且在经济活动中能给使用者带来经济利益，对社会日常生活和经济生活能带来好处和利益。这一点上就如一般的专利、版权、商标一样，它具有价值；而即便是仅仅具有相对新颖性的创意而言，它对于使用者而言也同样能带来利益或者好处，同样具有价值。

从反面而言，那些不具备新颖性的创意也就意味着该创意已经为社会公众所知，或者已经为使用者在接受创意者提供其创意以前所知。对于公众已知的创意其实就是一种公共信息，任何人都不能将其占为己有，因此其不能成为一种财产权，不能受到类似于英美法上财产法的保护。在大陆法系就是不能受到物权法或者与物权法类似的专利法、商标法和著作权法的保护；而那些连相对新颖性相也不具备的创意，对于接受者而言，就意味着接受者在接受该创意的时候，他已经知道该创意。对于自己已经知道的创意，没有任何理由让他再支付任何对价。

还有一种特殊情况是，当某种所谓的“创意”因广泛传播，已经完全成为共有领域的知识信息，不具有任何的新颖性或者独创性，但是创意的接受者因为各种原因不知道该“创意”。对于此种情况无论是基于财产法理论还是基于合同法理论都不应当获得保护。因为这种所谓的“创意”实际上是创意者没有做出任何贡献的“创意”，这种创意本身应当属于公共知识，属于社会公共财富，任何人都可以无偿使用。

（二）创意必须是具体的

所谓具体性是指创意必须具备一定的有形的表现形式，能够为他人所感知的明确的创意。其表现形式可以是书面的，如计划书、建议书、建议报告或者信函的形式；也可以是口头的，如创意者以口头汇报的形式将自己的创意全部告诉给接受者。

具体性的判断标准在美国的司法实践中有两种，一种是“不需要任何修饰就可以立即实施”的标准。按照这种标准，创意必须是创意接受者在接受创意后能够不必进行任何加工、整理或者修改就可以立即实施。但是这种标准几乎否定了所有的创意的保护，因此在美国绝大多数州不采用此判断标准。另一种判断标准是“足够清楚和具体的标准”。按照这一标准，一项创意只要不是模糊的、不确定的、不完整的，创意接受者只要可以依据该创意实施，该创意就具备新颖性。

如上文所述，法律对创意提供保护是基于创意能够为使用者带来好处、利益或者解决问题，当创意具备了具体性的条件下才可能被接受者理解、掌握，进而加以利用，才能为接受者带来好处、利益或者解决问题。不具备具体性的创意不能为接受者带来任何好处、利益或者解决任何问题，因而就失去了法律保护的意义。因此创意必须具备具体性。

（三）创意必须是可实施的

所谓可实施性是指创意接受者能够按照创意的内容具体实施该创意。创意的可实施性与上述具体性条件紧密相关，但是两个不同的要件。换言之，可实施性的创意一定符合具体要件；但是具备具体形式的创意不一定都能够被实施。因为只有能够被实施的创意才能为接受者带来好处、利益或者解决具体问题，不具备可实施性的创意当然不能为接受者带来任何利益，因此创意必须具备可实施性。

（四）创意必须具备有益性

所谓有益性是指创意的实施的结果能给接受者带来利益。这种利益的表现形式可以是多种多样，如带来了经济上的获利，解决了具体的问题等，都是有形的表现。至于创意是否真实地给接受者带来经济利益或者解决了具体问题，作者认为这不是判断创意能够受到法律保护的必备要件。因为接受者在实施该创意的时候，受到主观的或者客观的原因，没有完全按照创意中所设定的条件去实施，因而产生不了相应的预期效果。但是这种结果并非创意提供者的原因所造成。因此，只要完全按照创意的内容去实施确实能够为接受者带来利益，就具备了有益性。但是只要通过实施创意给接受创意者带来了经济上的利益，而且这种利益应当是相对显著的，就应当认定具备了有益性。

四、创意保护的法律模式

(一)产权法的保护

英美国等普通法系国家的财产法基本类似于大陆法系的物权法，调整人们之间因物而产生的法律关系。关于物的分类，英美普通法由讲其分为具体物和抽象物。在抽象物中有包括了专利和版权、商标等知识产权。因此专利、版权、商标在英美等普通法系国家也被视为财产权。英美法系的合同法则是调整人与人之间的关系，不涉及物的权利。在英美法系，法律对于财产权和合同的救济方式是不同的。大体而言，财产权得到的保护相对比较严格，救济方式更多，如恢复占有、禁令、损害赔偿等；而对合同的救济的方式较少，主要是违约赔偿。因此，在美国的司法判例中，对具有绝对新颖性的创意，一般是基于财产法理论进行保护，但其仅仅适用于盗取他人商业价值的情形。对于只具有相对新颖性的创意只是基于合同理论来进行保护。作者认为美国司法判例中的做法值得我国借鉴。

如上所述，创意有绝对新颖的创意和相对新颖的创意之分。绝对新颖之创意是创意人自己独立创造出来的思想观念、构思、方法等，其具备了与专利、商标和版权形同的性质，因此创意者应当对其具有“垄断权”，故应当对其采用类似于一般知识产权的保护方式进行保护。产权法保护的客体都是权利人拥有绝对支配权的客体，如有形的动产、不动产，无形的著作权、专利权、商标权等。创意要受到产权法的保护必须具备绝对新颖性，即该创意是前人没有提出过的创意。

就目前而言，我国还没有相应的产权法来保护具有绝对新颖性的创意。但是对于能够转化为一些具体表现形式的创意可以得到一些相关产权法的保护。如《专利法》第六十二条第（二）款规定发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人有权在诉讼时效内要求支付使用费。已经表现为书面形式但未获得专利权的工艺、方法、程序其本质就是创意，因此专利法的这一规定在一定范围内位创意提供了法律保护。再如在《商标法》中对于以类似于注册商标的标志在与注册商标核准的商品或者类似商品上使用的行为也属于被禁止的行为。该规定实际上也属于对创意的保护。与注册商标“类似”的标志其实就是模仿或者抄袭了商标权人的创意，而该行为是被《商标法》所禁止的行为，因此《商标法》在一定程度上也为创意提供了法律保护。根据《反不正当竞争法》的规定，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，伪造产地名称等混淆行为被禁止；一些涉及到工商业领域的工艺、方法、程序，信息，且创意人采取了保密措施，如他人以盗窃或者其他不正当方式获得该创意的，该行为违反了我国反不正当竞争法的规定。

（二）合同法保护

对于只具有相对新颖性的创意，是社会公众所知的公共信息或者知识，不能被任何个人所独占或者垄断，而财产必然是一种独占性的利益，因而相对新颖的创意也就不能构成一项法律意义上的“财产”，不能受到财产法的保护。但是基于创意提供者与接受者之间的“服务与被服务”关系，创意提供者毕竟为接受者的利益做出了一定的行为，且该行为确实产生了一定的有益的效果，因此基于合同理论可以对其进行保护，但不能涉及合同之外的任何第三人。其实在现实生活中我们的法律已经对创意予以保护，如向律师咨询，律师收取咨询费；到医院看病要向医院缴纳挂号费或者诊疗费。律师和医生其实向当事人和病人所提供的就是一种思想观念，也就是一种创意。大多数情况下律师和医生所提供的思想观念都是一种公共知识，但当事人和病人并不知道，因此对于当事人和病人而言是具备新颖性的，且能够解决实际问题的。而且律师和医生的收费的依据就是基于双方之间存在着法律符合的合同或者医疗服务的合同。这种合同可能是明示合同，也可能是法律推定的事实合同。

依据我国《合同法》的规定，两个方面的条款能够对创意提供法律保护：

1．关于技术合同的规定。在《合同法》中的《技术合同》一章第三百二十四条规定：与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。第三百三十条规定，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对“新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统”的解释是：包括当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，但对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用除外。

上述法律和司法解释中已经将与技术有关的背景资料、技术标准、技术规范等技术文档和不属于专利的技术成果作为法律所保护的客体，而且所规定的保护条件是“当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案”，即其应当具备“相对新颖性”。并且将“对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用”，即公知公用技术排除在外。这一点与本文前面所论述的创意应当具备的条件是完全吻合的。

2．《合同法》总则中的规定。除了《合同法》中关于技术合同的规定外，《合同法》第四十二条还规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；……（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。这里不仅仅是规定了商业秘密，而且还有诚实信用原则的规定。因此我们可以将合同法的上述规定作扩大解释，即作为有相对新颖性的创意都可以依此规定获得保护。而且从上述我国《合同法》规定的内容看，无论是明示合同还是事实合同，无论是明示条款还是默示条款都可以获得合同法的保护。

五、对我国立法和司法的建议

（一）在司法实践中扩大著作权保护的客体范围

知识产权法的保护客体从其产生以来一直在不断扩大，原来明确不予保护的客体逐渐被知识产权法所保护，如植物新品种原来不受任何法律保护，而现在一些国家不仅授予其“植物新品种权”，而且还授予其专利权。著作权保护的客体也同样如此，必然会随着社会的发展进步不断扩大。

创意与著作权保护的客体最为接近，许多创意如果将其从单纯的思想观念中走出来，并且以具体形式表现出来，那就是一种著作权的客体。因此，首先在司法实践中法院不应当拘限于《著作权法》所规定的几种著作权客体，而应当将只要符合独创性和可复制性的作品都应当认定为作品；其次，对于那些只是在表现的形式上与作品不同但在实质上相同的作品认定为侵权作品。再次，通过邻接权理论，将一些受到邻接权保护的客体也作适当扩大，如电视节目的模式与出版者版式设计相似，在司法实践中也应当将其等同为版式进行保护。

（二）制定专门的《创意保护法》

创意已经形成了一种产业，而且将在国民生产中占据着越来越重要的地位。虽然我国目前的一些法律能够对一些创意进行保护，但是毕竟各种不同的法律有着其相对严格的保护范围和条件，不能对创意进行全面保护。因此在实践中就出现了众多恶意模仿他人创意的行为但是创意的权利和利益无法保护的现象。本文前述的十二女子乐坊等三个案例可以说都属于此种类型。为解决这些问题，作者认为可以结合我国的实际，借鉴美国司法实践中的一些做法，创立一个新的法律――《创意保护法》。在制定该法时可以采取以下两方面的措施：

1．创立新的制度。

（1）设立登记和仲裁制度。在美国以好莱坞为基地的“美国西部作家协会”创立了一种“脚本登记”制度。根据这个制度，自由作者在向电影公司或者制片人提供自己创作的脚本前，先到脚本登记处进行登记，登记处在收到脚本后打上日期戳，并保存至少5年。一旦将来发生诉讼或者纠纷，自由创作人可以依此为依据主张权利。同时脚本登记处还在双方当事人自愿的基础上提供仲裁服务。对于仲裁结果上访当事人一般都愿意接受，即便诉到法院，法院也不会轻易仲裁结果。

美国实践中的这一制度可以为我国所借鉴。在我国的创意产业中也有众多的全国性和地方性协会，如电影协会、戏剧协会、广告协会、建筑协会、科技协会等等，这些协会也完全可以成立“创意登记处”，并提供相应的仲裁服务，以便更好地保护创意。

（2）明确规定一些规则，如将提交给接受人的构思、创意视为秘密。在美国的玩具行业中，制造商形成一种惯例，即将创意者提供的有关玩具制造的一些创意视为秘密，以保密的方式接受有关创意，在使用了相关创意后，按照行业惯例向创意者支付一定的费用。而且美国的法院对玩具行业的这一惯例也予以认可，并且作为解决纠纷的依据。

美国玩具行业的这一惯例也可以为我国制定《创意保护法》提供借鉴。在该法中明确规定涉及到创意产业的行业中的一些惯例作为当事人权利的依据。

2．将目前我国散见于各种法律法规的相关内容融于其中。如上所述，我国目前能够为创意提供保护的法律、法规非常分散，虽然我们可以通过理论解释能使其对创意提供一定的保护，但是大多法律、法规没有明确规定保护创意。而我国又是个典型的大陆法系的国家，法官大多只适用有明确规定的法律，对于规定不明确的一般不予适用。因此在司法实践中涉及到对创意保护的问题上，法官在适用法律的时候会产生很大的分歧。结果法官往往以法律没有明确规定而驳回原告的诉讼请求。这种司法判决对于保护我国的创意产业显然是不利的。因此作者认为有必要制定一部统一的《创意保护法》，将上文所提到的散见于各种法律、法规、司法解释中的规定进一步明确化，并借助于法典的立法技术将其系统化。这样将能够使法官在遇到涉及创意保护的案件时有明确的法律依据，为创意者提供更好的保护，更好地促进我国创意产业的发展。

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作者简介：董新中（1970-），男，山西临猗人，太原师范学院政法系副教授。