反恐怖主义的国际法思考

摘要：近年来，国际恐怖活动明显上升，对国际及地区的和平与安全构成了极大威胁。2001年美国“9•11”事件后，在美国的积极推动下，国际上掀起了一股反恐怖主义的热潮。与此同时，在国际法上，国际恐怖主义如何界定？面对国际恐怖主义，国家是否可以行使“自卫权”？国际反恐怖主义斗争应当如何进行？……都是摆在我们面前现实而又紧迫的问题。

关键词：国际恐怖主义 国际反恐怖主义 国际法 自卫权

恐怖主义被称之为“20世纪的政治瘟疫”。美国“9.11”恐怖主义袭击事件给国际政治、经济、法律等领域带来了全方位的冲击。各种手段残忍、危害甚大的恐怖主义活动，已成为当今国际社会的一大痼疾。同时，在美国的积极推动下，国际上掀起了一股国际反恐怖主义热潮。国际社会加强了合作，加大了反恐的力度。但是，在国际法上，面对国际恐怖主义，国家是否可以行使“自卫权”？国际反恐怖主义斗争应当如何进行？……都是摆在我们面前现实而又紧迫的问题。

依照“法无明文规定不为罪”的现代法治原则，对恐怖主义一词作出权威定义并宣布其为非法行为，这是有效地开展反恐怖主义国际合作的前提。国际上，有人试图从国际公约、各国国内立法等方面给国际恐怖主义下一个定义。但至今仍无一个较科学的、全面的、得到一致认同的界定。对恐怖主义真正作出普遍接受的定义，短期内仍然存在着难以克服的障碍。目前，各国仅仅是在特定的反恐怖主义公约中，对公约所惩治的某一行为作出个别的定义，这也许是现阶段唯一可能的方法。

“9•11”事件之后，国际社会立即纷纷谴责恐怖主义行为，不仅国际上一些主要发达国家几乎都表明支持美国对恐怖主义的打击，甚至于连过去热衷于恐怖主义活动的一些阿拉伯国家的领导人都发表谴责这次的恐怖主义行为。部分西方大国的理论依据在于联合国安理会所提出的“自卫权”。在这里，有一点我们是要始终引起注意的，即国际反恐斗争的对象如何界定，国际反恐斗争中使用的手段在国际法中应否存在以及存在何种限制？当代国际反恐怖主义斗争中往往存在这些方面的问题，如“反恐扩大化”、“反恐过当”。笔者认为，美国绕开安理会体制，自行建立联盟军对阿富汗动武。这样，原来的恐怖主义受害者就会变成实施恐怖主义的加害者。此时，双方的道德水准也只是以暴制暴，没有正义和法律可言，最终导致报复与反报复的交错升级。

一、反恐怖主义的有关国际法问题

（一） 关于恐怖主义活动是否属于战争的问题

美国“9•11”事件后不久，美国国务卿鲍威尔在记者会上强调这次恐怖主义的行动是对美国的宣战；布什总统在向全国发表的电视讲话中则将的攻击行为称为是“战争的行为”（act of war）。9月21日，布什总统要求美国和世界各国对发动战争，并发誓在袭击中夺走数千人生命的人“会得到应有的惩罚”。10月上旬，美国已经对阿富汗发动了军事攻击。美国的一些盟国也加入了这场“自卫战争”。

美国领导人也考虑到将这次恐怖主义活动视为对美国的战争的提法有不周延的地方，因此，布什总统故意强调了这是新世纪的第一场“新的战争”。这里的“新的战争”一方面指明它与传统的战争有所不同，另一方面，美国仍将该恐怖主义行为纳入战争的范畴。究其原因无非是因为国际法允许国家在遭遇他国发动的侵略战争之际，享有单独和集体的自卫权。

笔者以为从传统的国际战争法意义上来说，恐怖主义活动不属于国际战争法的范畴。因为国际社会中的战争系国际法主体（主要是国家）之间通过武装部队所呈现的武力争斗。而发动“9•11”事件的主体是恐怖组织，恐怖主义组织不是国际法的主体。其次，恐怖主义活动往往比战争更残酷。因为它带有更浓重的暴力色彩，而且不理睬任何国际法和国际战争法规则甚至国际道德的约束。恐怖主义的一切施暴手段都是为传统战争法所禁止的。无论是战时还是平时，恐怖主义的活动都是属于受刑事法律所调整的范围。如果将恐怖主义行为视为战争，那么恐怖主义的行为就当然受战争法的调整，这样的话，一旦恐怖主义的行为者在走投无路作出投降之举之际，他们甚至就能享有战争法中的俘虏待遇。这不但是极端地有违人类公平正义原则，同时也是对恐怖主义行为的纵容。虽然现代国际法允许国家在遇到武力攻击或他国发动战争之际，可以采取单独或集体的自卫反击（《联合国》第51条）。但是这里所反击的对象应该理解为侵略国家，由于恐怖主义的暴力行为难以被视为国际法意义上的战争，因此受害国是无法对这样的恐怖主义“战争”依据《联合国》第51条的规定，跨越国界采取军事上的自卫反击。

（二）针对恐怖主义行使“自卫权”的问题

美国国防部长拉姆斯菲尔德曾称“无人能够阻止美国在恐怖主义袭击面前采取自卫行动”。但我们看到，反恐的国际文件中没有任何一个赋予缔约国采取武力手段报复有关国家或团体的权利，也只字未提所谓“自卫权”问题，而传统国际法上所理解的“自卫”也仅只针对来自外国国家的“武力攻击”的行为。这就使得美国在“9•11”事件后以行使“自卫权”为借口而对阿富汗动用武力的行为成为国际法学者们争论的焦点。

对于联合国时代以来的现代国际法来说，“禁止使用武力”已成为一项强行法规范。但在《联合国》的体系之下，非经联合国授权的合法使用武力的例外情况只有一种，那就是第51条规定。该条严格规定了国家行使自卫权的条件和限制：一是行使的前提条件是“受到武力攻击”；二是自卫的时间须在安理会“采取必要方法以维持国际和平与安全之前”；三是会员国对于行使自卫权时所采取的措施负有向安理会报告的义务；四是自卫所采取的措施“在任何方面”不得影响安理会行使维持国际和平与安全的职权。除了上述第51条中以明确的措辞规定出的对国家行使自卫权所作的限制之外，习惯国际法上对于行使“合法的自卫”所应遵循的一些基本要素另外还有一些比较公认的标准：其中之一就是在1837年著名的“加罗林案”（Caroline Case）中形成的“加罗林原则”。该原则要求，当国家以“自卫”为理由使用武力时，自卫的必要性“须是刻不容缓、压倒一切的、别无选择并且在时间上是不容深思的”，而且行为应该不包含“任何不合理或者过当”。因为以“自卫的必要”为理由的行为必须为该必要所限制，并明显地限于必要的范围之内。[1]

围绕着上述国际法中有关国家动用武力行使“自卫权”的规则，就“9•11”恐怖主义袭击后美国所作出的一系列以“自卫”为旗号的军事举措，以及北约组织援引《北大西洋公约》第5条所作出的反应，进行下列阐述。

1、是否存在“武力攻击”

不论是《联合国》第51条，还是《北约组织》第5条，都要求国家行使“单独或集体的自卫权”以受到“武力攻击”（armed attack）为前提，但又都没有明确说明这样的“武力攻击”必须是由某一国家发起的。这一点在中虽然没有明说，但应被理解为是其中的一个“隐含条件”。因为从整个传统国际法的框架上和联合国起草当时的意图来说，都是针对国家间的关系来制定上述国际法规范的。[2] 而且传统上，恐怖主义行为也一向是与一般性武力攻击的行为相区分的。但是也有许多学者主张用一种发展的、动态的眼光来对“武力攻击”的定义进行解释，即对于恐怖主义行为，至少是其中像“9•11”事件这样造成大规模平民伤亡的恐怖主义袭击，应当被认为可以构成第51条用语下的“武力攻击”的行为，从而成为国家诉诸自卫权的合理借口。持这种观点的学者还进一步指出，联合国安理会在“9•11”事件发生后，先后通过的两个有关决议是对上述立场的最有力的例证—两个决议都在前言别重申了对国家“单独和集体的自卫权”的尊重。这似乎表明安理会已经将此次恐怖主义行动视同第51条规定意义上的“武力攻击”了；或者说，这种将“武力攻击”的解释扩大化的意图是十分明显的。

2、自卫权所指向的对象

美国总统布什在“9•11”后发表的声明中称，他在考虑报复措施时，将不区分“恐怖行为的实施者”（the perpetrators）和“为这些恐怖主义分子提供庇护者”（those who harbor them）。学者们指出，尽管表面上该“庇护者”的用语可以有很多解释，可以是国家，也可以是非国家集团，但是在美国政府使用该语的语境看来，所指显然是“恐怖主义者提供庇护的国家”，而在“9•11”事件之后，其所指就是阿富汗。因此，将以“反击恐怖主义”为由的自卫行动（假设这在国际法上能够被认可为“自卫”）指向为恐怖主义分子提供庇护的国家，这种做法的合法性也是最具争议的焦点之一。

以美国国际法学者Fox教授为代表的一批国际法学家认为，此类做法在国际法上是不被支持的。“以色列轰炸突尼斯事件”就是一个最显著的先例，1985年10月1日，以色列飞机轰炸了设在突尼斯境内的巴勒斯坦解放组织总部，以色列对自己的轰炸行为的解释就是“自卫”，因为他们认为突尼斯故意为恐怖主义分子提供庇护。但是，安理会明确驳回了以色列的上述辩解，并以14：0（美国弃权）通过了第573号决议，强烈谴责了以色列对突尼斯领土的武装侵略，认为这是对联合国和国际法、国际行为准则的公然践踏，决议还认为此次空袭对地中海地区的和平与安全构成了严重的威胁，并要求各成员国劝阻以色列放弃继续上述侵害所有国家和领土完整的行为；肯定了突尼斯“有权为其人身伤害和物质损失请求适当的赔偿。”[3]

斯德哥尔摩大学国际法教授Said Mahmoudi针锋相对地指出：一方面，安理会是一个政治机构，而非一个司法机构，因此在法律上是不受自己以往所作出的决定的约束的，每一个决议在作出时都反映着当时特定的政治现状；而其目的最终还是要维护和恢复当时的国际和平。另一方面，今天的安理会所面对的世界与1985年时的情况相比，显然已经发生了深刻的变化。在当时，巴勒斯坦的恐怖集团针对以色列的行动还主要集中于个别攻击，通常带来的伤亡有限，这与今天发生在美国的这次恐怖主义袭击不可同日而语，这就是为什么安理会如今会采取完全不同于当年通过第573号决议时的态度，而是全体一致地通过了第1368号决议，肯定了每个国家在面临着像美国今日所遭遇的情况下“单独和集体自卫权”的原因。

3、自卫权行使的限制

在概括自卫权行使的一般规则的“加罗林原则”中要求：自卫权的行使应“不包含任何不合理或者过当”，同时，由于自卫权的行使往往是以使用武力的方式进行，而根据1949年《日内瓦公约》第2（1）条的规定以及已经中国确立的习惯国际法规则—只要有武装冲突存在，人道主义法都将在其中运用，因此自卫权行使方式是受到一般武装冲突法和人道主义法的限制的。从这一角度考虑，有学者指出，即使美国以“自卫”为由对恐怖主义实施军事打击的做法在国际法上可以成立，但将阿富汗整个国家作为打击的对象仍“将很难被证明是合法的，因为这必然导致无辜平民遭受不必要的苦难”，不符合相称性原则，从而能被认为是一种“过当”的行为。

（三）对恐怖主义分子的个人刑事责任的追究问题

从国际法的发展现状来看，对恐怖主义分子个人刑事责任的追究是目前国际法领域获得较强认识和法律机制相对完善的部分。所有的学者几乎都肯定实施恐怖主义袭击的个人在国际法上是可以被追究刑事责任的。

有一些学者主张，国际恐怖主义罪行是一项各国都可以对之建立“普遍管辖权”的国际罪行，因此不论凶犯在任何国家落网，该国都可以对他在国内。但另一些学者多倾向于寻找比较具体的条约法上的依据。美国国际法学者Kirgis教授就在自己的补充意见中指出，如果适用1970年《海牙公约》作为追究恐怖主义分子刑事责任的依据，就应当注意《海牙公约》并未要求每个缔约国都必须对公约中规定的犯罪建立实施管辖，除非犯罪发生地或所针对的航空器的起飞或降落地不在该航空器的登记国境内。而“9•11”事件中被劫持的飞机起飞地、降落地都在其登记国—美国境内。不过，“在这种情况下，缔约国依然负有引渡罪犯或送交相应国家政府以便的义务。”[4]

在对恐怖主义分子的个人刑事责任的追究问题上争论比较多的是：类似于“9•11”事件这样严重的恐怖主义行为，能否构成“危害人类罪”，从而在将来被列入国际刑事法院的管辖范围。这一问题曾经在建立国际刑事法院的过程中一再被讨论，法条是将恐怖主义行为纳入国际刑事法院的管辖并以“危害人类罪”对之的，提案一再遭到否决。Cassese教授回顾了当时一些国家包括美国在内的国家的反对的理由。但是，在这个问题上持肯定态度的学者还是不在少数，如美国国际法学者Kirgis，欧洲著名国家法学者、国际法官Cassese，联合国秘书长安南等。Cassese教授评述说：“确实，这次暴行（9•11）几乎符合所有”危害人类罪”的特征，是广泛的和有系统的针对平民的攻击，是大规模和程度极端严重的对整个人类的侵犯。”[5]

在对个人刑事责任追究的国际法方面，如果恐怖主义行为逐渐被国家接受为一项危害人类的罪行，那么“危害人类罪”概念本身又将进一步被接受，而国际刑事法院未来的管辖权范围也将随之扩大。不过正如Cassese教授所指出的可以说这里还是应该有一条“红线”的—只有那些类似“9•11”这样的大规模的、灾难性的恐怖主义行为，具备了“9•11”所要求的条件，恐怖主义行为才应进入国际刑事法庭的管辖范围。 二、反恐怖主义的法律对策

（一）关于打击恐怖主义行为的安理会决议案授权范围的评析

第二次世界大战以来，特别是美国“9•11”事件后各国从预防、侦破、情报搜索、经济限制以及惩处等方面进行了卓有成效的国际反恐怖主义斗争。近年来，部分国家尤其是某些西方大国偏向于采取“以暴制暴”的方式开展国际反恐怖主义斗争。他们认为尽管《联合国》中早已规定“禁止对他国使用武力”，并已成为了一项国际法基本原则，但是联合国的几项决议尤其是1368号和1373号两次决议实质上已承认包括“9•11”事件在内的恐怖活动属于“武力攻击”、“构成了对国际和平与安全的威胁”。因此国家可以以“自卫”为名对国际恐怖主义采取武力报复，这是合法的。的确，安理会的这两个决议，在许多国际法学者看来，颇值得好好研究一番。[6]

这两个决议的正文部分宣告“9•11”恐怖主义袭击事件构成了对“国际和平与安全的威胁”，并据此启动第七章中规定的机制。也就是说，安理会将有权通过有拘束力的决议，以消除这种威胁，维护和恢复世界和平与安全。很多学者指出，安理会针对国际恐怖主义通过类似决议已经不是第一次了。早在1992年，安理会第731号决议就认定几名利比亚恐怖主义分子制造的“洛克比”空难构成了“对国际和平与安全的威胁”，并要求利比亚对这几名嫌疑犯予以引渡。该两项决议对以往决议内容有所突破，也是真正在这两个决议中引致困扰之处在于，它们各自的“前言中”都颇令人费解地重申要“尊重各国单独和集体的行使自卫的天然权利”。欧美大多数学者对此的理解为：安理会在实际上默认美国对“9•11”恐怖主义袭击以“自卫”的名义采取武力报复的合法性。因为在安理会决议中对“自卫权”的重申，在相当程度上是向世人暗示美国的自卫行动是得到安理会的“认可”的—如果还算不上明确“授权”的话，这就使得美国随后的所有以“自卫”为由的使用武力的行为拥有了一种“表面合法性”。

然而，笔者认为，决议中对“自卫权”的重申别有深意：安理会实际上主要还是想通过引入第七章的机制，在打击恐怖主义的活动中扮演主控者的核心角色。因为一方面，根据联合国作出的决议将对所有国家有拘束力；另一方面，成员国行使自卫的权利还是受到安理会维持世界和平的职权的限制的—第51条对此有明确的规定。因此，在两次决议中对各国“自卫权”的重申，非但不会导致联合国被“边缘化”反而有利于安理会在维持国际和平与安全事务中的优先性和权威性得到保证。[7]

（二）在联合国框架内武力反恐为惟一合法选择

随着国际恐怖主义的日益猖獗，打击国际恐怖主义成为了国际关系的一项重要内容。与此同时，反恐也给现有国际法律秩序带来了明显的影响，并成为建立21世纪国际法律秩序的一个重要议题。

如前所述，来自恐怖主义活动的挑战，推动了国际法在这一领域的不断发展。但是，由于国际法主要是一种国家之间的法，其有效性在很大程度上取决于国家间的善意合作。各国如果不能对恐怖主义达成普遍和权威的定义，并根据所承担的国际义务切实行使管辖权，国际法发挥作用的空间就会受到抑制，甚至会带来恐怖活动与武力报复的恶性循环。

笔者十分同情美国的“9•11”事件的无辜受难者，同时也认为国际社会应当采取必要的措施对恐怖主义者进行惩罚。可是，美国踢开安理会“闹革命”，恰恰是对现代国际法的“造反”行为。如果任何一个受到恐怖主义行为伤害的国家有权对他国的恐怖主义行为采取同样的军事行动。那么，国家的、国际社会的法制和正义就会荡然无存。国际法之所以产生是因为国际社会的需要，战争法也是产生于它的需要。任何国家在使用武力的时候，一定要符合联合国。因为和平来之不易，人类社会为战争付出的代价非常惨重，以暴制暴，以恶制恶，不能解决问题。所以人们缔造了一个集体安全制度，缔造了联合国，各个国家应该珍惜这样来之不易的和平，还是要回到联合国的框架中来解决。尽管恐怖主义是不可饶恕的罪行。

展望未来，只有世界各国共同行动起来，坚持国家平等；建立公正、合理的国际政治、经济新秩序；完善全球性反恐公约体系，打击一切形式的恐怖主义，才能从根本上消除恐怖主义产生的原因。

注释：

[1] B.Welling.Hall：《关于自卫问题的一点补充》

转引自“欧美学者谈‘9•11’事件及国际反恐怖主义行动中的国际法问题”

北大国际法与比较法评论 第1卷 第223页

[2] Giorgio Gaja：《什么情况下构成“武力攻击”？》

[3] Gregory.H.Fox：“ASIL恐怖主义袭击观察”补遗

[4] Frederic.L.Kirgis：《对本人主题发言中的一点问题的澄清》

[5] Antonio Cassese：《恐怖主义挑战着国际法中的某些核心部分》

[6] Carsten Stahn：《安理会决议第1368号和第1373号研究》

[7] Pierre-Marie Depuy：《姊妹塔倒塌之后的国际法》

参考文献：

[1] 《论禁止使用武力原则》 北大出版社 2003年8月第1版

[2] “欧美学者谈‘9•11’事件及国际反恐怖主义行动中的国际法问题”

北大国际法与比较法评论 第1卷