关于员工持股计划若干法律问题的探析

中图分类号：D922.29 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）01-104-02

摘 要 作为一种新的产权组织形式和新的收入分配制度形式，员工持股计划对员工在福利方面的享受和企业在人力资本上的投入均产生很大的作用，在员工积极参与企业治理上也产生了很大的影响。

关键词 员工持股计划 员工持股资金 职工持股会

员工持股计划，又称职工持股制度、职工参股制等，员工持股计划（Employee Stock Ownership Plans，ESOP），由美国律师Louis Kelso最早提出，二战后，ESOP在西方企业得到普遍推行。员工持股计划是指由公司内部员工个人出资认购本公司的部分股份或股权，并委托一个专门机构（如职工持股会）进行集中管理的产权组织形式。员工持股计划综合体现了现代企业的两种经营观念：一是以股东至上原则为基础，强调股东的企业治理结构；二是以“人力资本”为基础，强调员工的企业治理结构。

作为股权激励的一种形式，本文拟就员工持股计划在我国实践过程中存在的一些问题作法律层面上的探讨，并针对这些问题提出一些建议。

一、资金的来源

从实践中来看，员工认购公司股权的资金来源主要有以下几种形式：（1）以现金出资认购；（2）向银行金融机构借款；（3）向控股股东借款；（4）由公司历年累计公益金转化为股权；（5）将所受奖励直接转化为股权；（6）将个人专利或技术作价折为股权。

员工以现金出资，在外经贸部、北京市以及深圳市等地方性规章制度都作出了限制性规定，如，外经贸部规定，必须以现金一次性出资；深圳市则规定，现金出资不得低于职工认购额的60%。从实践中来看，现金出资是职工认购本公司股权的主要方式。从我国目前职工平均工资来看，以现金方式认购势必会抑制员工投资的积极性，甚至员工会认为，投资公司股权远不如储蓄，因为风险系数要小的多。更为严重的是，对于一些资金链出现严重问题的企业，会将员工持股变相作为企业集资的一种手段，强行摊派给员工，将福利制度变为员工的负担，扭曲了员工持股的本质。同时，鉴于国内企业在员工持股实践操作中来看，员工对是否持有本公司股权兴趣不是很大，其个中原因很多，包括企业本身的发展状态、员工股东的表决权的落实以及员工收入有限等因素。

针对目前实践中的存在的问题，本文建议，员工持股计划的资金来源以非员工现金出资购买本公司股权为主，遵循员工持股计划的本质，将其还原为一种员工福利制度。资金的来源应从公司以前年度结余的工资和福利基金、或公司积累的利润或公益金中划出一部分作为员工持股的资源来源，或由公司或其股东作为担保，向银行金融机构贷款，作为员工购买公司股权的资金，以股息红利归还本息。同时，作为一种激励方式，对于高新技术企业，员工以个人专利和非专利技术作价入股，可能更能激励员工的积极性并可达到保留人才的作用，当然专利和非专利技术作为非货币出资，仍应遵守《公司法》出资规定，不得高于公司注册资本的70%。

二、员工持股模式

员工持股采取什么样的模式对于员工持股能否实现其效果有着密切的关系。现阶段，我国员工持股的主要模式有：

1．员工以自然人身份直接持有公司的股权。这种模式的优点是操作比较简单，权利义务主体比较明确，法律上对自然人作股东没有太多的限制。但其弊端是，如果拟实行员工持股的公司是有限责任公司，则不宜采用此种模式，因为根据《公司法》规定，股东人数不得超过50人，如果员工都以自然人身份持股的话，通常会超过《公司法》对有限责任公司股东人数的上限。但如果拟实行员工持股计划的公司是股份公司，则此种模式是较为合适的。

2．由员工作为出资人设立新公司，新公司以员工入股的资金作为出资购买本公司的股权，员工间接持有本公司的股权，而在本公司的股东名册中则并不直接体现员工股东信息。但新公司作为持股主体存在几个问题：一是重复纳税，即投资收益已经是税后的收益，而作为公司的主营业务收入，还要再纳税。二是同员工以自然人身份直接持股一样存在同样的问题，即新公司如果是有限责任公司，员工作为股东同样有人数的限制，即以50人为限，如果员工人数众多的话，即使员工出资设立新公司，仍不能解除股东人数限制问题。

3．由员工共同出资成立持股公司，在《深圳市公司内部员工持股规定》第十条第（二）项中明确规定：“由持股员工共同出资成立的有限责任公司或股份有限公司（以下简称持股公司）持有。”由持股公司持股的，持股公司作为员工所在公司的法人股东，按照《公司法》的规定行使权利和承担义务。同时，持股公司不得从事与员工持股无关的其他经济活动，并须在公司章程中载明。也就是说，持股公司成立的唯一使命就是将员工的出资投资于本公司，并行使相关权利和义务。持股公司的出现，是有效规避旧的《公司法》中有关公司对外投资不得超过其净资产50%的限制，也是突破投资公司注册资金必须在1000万元以上的限制。持股公司对外投资可参照对创业投资公司的规定，对外投资额可以超过50%，直至100%。同时，持股公司形式还可以让众多的股东整合成一个法人股东，减少员工入职离职对企业造成的影响，因为持股公司以法人股东身份持有本企业的股份并按《公司法》规定行使股东权利和承担股东义务。持股员工在企业内进退只影响持股公司办理工商变更登记，并不涉及企业的工商变更登记。

但是，持股公司作为另类的投资公司，由于《公司法》没有明确，在实际操作中还是遇上了麻烦，工商部门就对此持有不同意见。在深工商函（2001）172号《关于公司内部员工持股主体工商登记若干问题的处理意见》中规定只有两种情况下可以采用持股公司形式。一是中外合资企业实行内部员工持股，经批准可采用持股公司的形式。二是已经通过自然人或工会社团法人持股设立的股份有限公司，被批准上市时，在国家证券管理部门另有规定以前，其内部员工持股主体，可改造为持股公司。

4．员工将资金委托给信托公司，由信托公司作为本公司的股东，持有本公司的股权。自 2001年5月全国人大颁布《信托法》、2001年1月中国人民银行颁布的《信托投资公司管理办法》后，为新信托品种“职工持股信托”提供了法律支持。信托公司可按照持股员工的要求，依据企业职工持股管理办法，签订受托协议。在受托期间，代表持股员工的利益，投票，并管理股权。在信托机构运作日益规范的情形下，无疑为员工持股模式增添了有效途径，但结合公司的特殊情况，以及信托特性来看，存在以下几个问题：

（1）员工委托信托公司属于集合资金信托。根据信托法律规定，集合资金信托合同不得超过200份，如华为这样员工众多的公司，且大多数员工均持股，显然仅仅200份是远远不够的，如果员工委托多家信托公司持有本公司股权，极易导致员工持股计划复杂化且成本也会急剧增加，同时也会给公司管理带来不便。

（2）我国的信托法律规定目前仍不是很健全完善，一定程度上会阻碍员工持股信托方案的实施，比如，在信托公示、工商登记、税收，以及信托投资公司本身的运作是否规范、其与公司其他股东如何协作、如何代表员工的合法权益、员工交纳的资金不被另作他用的保证、股东分红等一系列问题上，仍存在法律上的障碍，还有待于进一步的探讨及法律规定上的进一步完善、修正。

5．员工组建职工持股会，由员工持股会代表员工持有公司股权。职工持股会是国内比较盛行的员工持股模式，以工会或其本身作为社团法人持有公司股权。目前，关于职工持股会的性质及法律地位，各地方规定不一，主要有以下几种：

（1）职工持股会经核准登记为社团法人。《北京市现代企业制度试点企业职工持股会试行办法》第四条规定：“本办法所称职工持股会是依照本办法设立的、由公司职工自愿组成的、并经核准登记的社团法人。”天津等地方法规也是如此规定，职工持股会是依法成立的社团法人，独立承担民事责任、享有民事权利。

但目前，职工持股会作为员工持股计划主体受到质疑，理由是，民政部办公厅2000年7月7日印发了《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》（民办函［2000］110号），指出：职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理。对此前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。也就是说在职工持股会性质规定为社团法人的地方区域内，职工持股会依法登记为社团法人并进而作为员工持股计划主体受到了法律禁止，企业已不能以职工持股会作为实施员工持股计划的组织机构。

（2）职工持股会作为工会下属的组织。取得法人资格的工会作为持股主体持有企业股权，并按《公司法》规定行使股东权利和承担义务。持股员工委托工会行使股东权利和承担股东义务，持股员工入职离职所产生的股权变化只在工会社团法人范围内办理股权申购或回购手续。工会内为持股员工设立专门的管理机构----职工持股会，负责对委托股权进行管理和运作，员工持股会作为工会内的下属职能机构，对外没有独立法律地位。员工持股会选举产生的股东代表，进入企业董事会和监事会，参与企业决策和监督。

《上海市关于公司设立职工持股会的试点办法（草案）》第三条规定：“本办法所称职工持股会是指依照本办法设立的从事内部职工股的管理，代表持有内部职工的职工行使股东权利并以公司工会社团法人名义承担民事责任的组织。”《深圳市公司内部员工持股规定》第十三条规定：“以工会社团法人名义持股的，公司工会依法办理法人登记，经核准登记，取得法人资格。工会代表持股员工行使股东权利和承担股东义务。”华为公司的员工持股计划是由持股员工与工会签订了《认缴资本协议》、股权托管协议，在《认缴资本协议》、《股权托管协议》中确认了员工享有股份收益权，工会不享有股东的收益权，但可代表员工行使股东的表决权，除非员工书面授权，工会不能行使员工股份的其他任何权利。

尽管将职工持股会归属于工会之下，可以避开社团法人的限制，但工会毕竟是一种政治组织，其宗旨是依法维护职工的合法权益，是一种不以盈利为目的的机构。以政治组织来作为持股主体，一旦发生劳资纠纷或股权纠纷时，许多扯不清的政治原因或政治影响势必会令问题复杂化。这种持股主体受到当地政府有关政策影响较大。同时，工会在此扮演双重角色，在法律上也是存在问题的，一般来说，是公司先成立，才会有工会成立，这样就产生公司成立前以不存在的主体为股东显然于法无据，于理不通。

在此，本文认为，现阶段以职工持股会作为员工持股的主体无论是法律上还是实践中都具有较大的可行性，且实践中无论是初创型企业还是日益壮大的企业，很多采取职工持股会的模式进行员工持股计划。相比较与其他主体形式，职工持股会相对比较规范，在操作中也有例可循。只是由于目前在此问题上无全国性的统一立法，且各地对员工持股的模式规定不一，对职工持股会的性质及法律地位也无统一规定，造成了不同地方的企业在实施员工持股计划时存在很大的差异，且缺乏法律上的有力支持。所以，本文认为，当务之急是应尽快出台全国统一性的法律法规，对员工持股计划的管理机构、管理机构的职权、运作程序等一系列相关问题作出统一规定。

参考文献：

[1]杨华,陈晓升.上市公司股权激励理论、法规与实务.中国经济出版社.2008.

[2]李艳.工资奖金福利津贴设计与发放办法.人民邮电出版社.2010.