以反垄断替代反倾销研究

作者简介：

王中美(1977-)，女，福建漳州人，上海社会科学院副研究员、法学博士，主要研究方向为反垄断法、国际经济法。

摘要：以反垄断替代反倾销是指对跨国境的价格歧视行为，可以以反垄断法加以规制而少用或不用反倾销工具。文章认为，相互取消反倾销，但并不代之以反垄断，这种建议是目前较为可行的，并建议在双边或区域性层面首先进行这样的努力。

关键词：反倾销；反垄断；替代

中图分类号：F741

文献标识码：A　文章编号：1002-0594(2008)10-0048-05　收稿日期：2008-07-25

以反垄断替代反倾销，指的是对跨国境的价格歧视行为，可以以反垄断法加以规制，而少用或不用反倾销工具。显然，由于涉及国际贸易，必然牵涉两个或两个以上的国家或区域。目前，大多数国家都有反垄断和反倾销的规定，对于涉及本国的国际贸易中的价格歧视，是以反垄断，还是以反倾销适用，属于各国管辖权范围内之事。如果希望以反垄断替代目前更为普遍适用的反倾销措施，那么往往要求进口国和出口国，或者数个具有贸易伙伴关系的国家之间就此达成协定。因此，本文所探讨的以反垄断替代反倾销，即是探讨在哪些国家之间，或者哪个国际论坛，可能促成这样的替代。在这样的替代安排中，进口国要做出较大的让步，但是考虑到国际贸易中进口国与出口国的角色分工并不是绝对的，往往是兼有的，所以实际上各国仍可以都从这样的安排中受惠。事实上，目前已经有区域性和双边的实例，证明完全可以以反垄断替代反倾销。

一、实例考察：欧共体和澳新协定

(一)欧共体

欧共体是目前为止一体化程度最高的区域性国际组织。欧洲竞争规则中没有对价格歧视的专项规定，而将其囊括在《欧共体条约》第82条“滥用市场主导地位”。按照《欧共体条约》，只有具有市场主导地位的企业实施的价格歧视行为，如果阻止了有效竞争，那么才可能被认为是违法的并应当禁止的。这样就排除了不具有市场主导地位的企业实施的价格歧视行为。这种规定基于以下理由：除了暂时性的低价倾销外，能够长期实施倾销或大规模倾销的生产商，往往是某一行业的垄断者，而只有这些垄断者才有能力在另外一些区域实施低价竞争，以垄断利润补贴倾销，旨在驱逐该区域的竞争者，从而取得在该区域的垄断地位。这种情况下实施的价格歧视往往被认为动机上就是限制竞争的，而且有可能达到掠夺性倾销的最终意图，所以才是应当受到禁止的。至于不具有垄断地位的企业所实施的价格歧视行为，无论其动机和意图如何，是很难长期维持的，并且也不可能完成掠夺性倾销，即不可能在赶走其他竞争者后再抬高价格以获得垄断利润。

因此，欧洲竞争规则只规制具有市场主导地位的企业所进行的价格歧视行为，包括贸易中的倾销行为是有道理的。因为能损害欧洲统一市场的有效竞争的，被认为主要是这样一些价格歧视行为。显然，通过对受禁止的价格歧视行为限定主体，并动用反垄断，欧共体弃用了反倾销，以避免反倾销对欧洲内部自由贸易的损害。当然。这种克制的态度只针对欧共体内部跨成员国的倾销，而对欧共体之外的出口国，欧共体仍然大量使用反倾销措施。

这里必须指出价格歧视与倾销之间的差别：前者的范围要大于后者。一般的价格歧视行为包括只在一国境内实施的分地域或分客户的价格歧视和跨国境的价格歧视行为两种，跨国境的价格歧视又包括出口国价格低于进口国价格的歧视和进口国价格低于出口国价格两种，倾销仅属于跨国境的价格歧视中进口国价格低于出口国价格这一种。从欧共体竞争规则来看，它只规制欧共体内跨国境的价格歧视行为，而一国境内的价格歧视仍然由各成员国自行规制。而且，欧共体竞争规则并不将“进口国价格低于出口国价格(或者正常价值)”做为其禁止的标准。一般来说，国际竞争中，在出口国具有垄断地位的企业很可能为了抢夺新的外国市场而实施低价倾销，也只有这样的企业才有能力实施长期的低价竞争，从而达到排挤竞争者的目的。这种情况下的价格歧视，按反倾销法也能成立为倾销。但是按反垄断法它必须同时具备损害竞争的特征，才会被反垄断所禁止。简单来说，在欧共体竞争规则所规制的价格歧视与惯常意义上的倾销是存在交集的。这个交集足以剔除国际贸易中的一些不公平竞争做法，同时避免反倾销中的一些缺陷。

必须指出的是，欧共体与目前已有的其他区域性自由贸易协定相比，它建立了一个统一执法机构――欧委会，受让了各成员国的部分管辖权，专门负责处理欧共体内部跨成员国的一些事务，包括竞争执法和对外反倾销。而其他区域性自由贸易协定，如北美自由贸易协定(NAFFA)在这一点上还望尘莫及。那么其他区域性自由贸易协定尽管也可能在内部取消关税和反倾销措施，但却将竞争执法留给了各成员国国内竞争管理机构，而且对外的反倾销也仍然由各成员国国内调查机构进行。

(二)《澳大利亚与新西兰加强经济联系贸易协定》

《澳大利亚与新西兰加强经济联系贸易协定》是一项被认为迄今为止在竞争规则国际协调领域最为成功的努力之一。1983年签订的这一协定并不是专门性的处理反垄断协作问题的双边协定，而是一份建立自由贸易区的框架性协定。该协定认识到为了实施各自的反垄断法而分割澳大利砸市场与新西兰市场完全是一种人为的纯概念的区分，因此协定强制性要求两国在关于限制性商业做法的立法上应当实现协调。这一要求直接导致了新西兰在1986年制订了一部新的竞争法，其内容与澳大利亚竞争法相似。1991年新西兰修改了它的《兼并和收购法》，取消了强制性的事前通知和许可要求，这样澳新两国在兼并和收购法上也实现了基本的一致，都主要依靠自觉遵守和事后的行政调查与私人诉讼来防止限制竞争的行为。

更值得注意的是，在处理反倾销法与竞争法的关系上，1988年达成的一项补充协议取消了反倾销措施在澳新两国间贸易上使用，该协议在1990年7月1日生效。相应地，在1994年双方又达成一项协定，扩展各自国内竞争法的适用范围。依照澳新1988年和1994年的这两个协定，在两国间的贸易中不再使用反倾销措施，另一方面两国竞争法中关于滥用市场主导地位的禁令扩展到整个澳新市场，即市场的定义可以包括澳大利亚和新西兰或澳大利亚或新西兰。

通过竞争法管辖范围的扩展，通过分隔澳大利亚和新西兰市场而实施的歧视性定价行为就可纳入到滥用市场主导地位行为的范畴内，从而转由竞争管理机构处理，而不至于产生法律上的真空。在反垄断执法行动的相互协助上，澳新协定比大部分司法协助协定都走得更远。澳新协定承认对方国家的竞争管理机构可以对在另一国境内发生的但影响到本国市场的行为适用本国竞争法，即相互承认以“效果原则”为基础的国内竞争规则的域外适用效力。为了保证这种适用的有效性，澳新两国的竞争管理机构都可以在另一国境内举行听证、强制取证和执行命

令等。澳新协定是一个十分特殊的例子，表明两个地理位置相近、经济水平相当、具有相似历史背景和传统0的国家可以在竞争规则的双边协调上达到很高的一致程度。但澳新协定的成功经验的推广是困难的，因为这一协定的签订需要很多前提条件，比如经济发展阶段相同、历史背景和法律传统相近，另外还需要缔约方对对方竞争法的立法与执法能力的完全的信任。最重要的一点是缔约国家的竞争规则应当是内容相近的，没有实质性的差异，而且各国愿意调整自己的竞争规则以实现协调。

据1998年WTO秘书处所做的统计，在WTO成员间69个各种层次的优惠贸易协定(preferential trade agreement)中，仅有7个协定在参加协定的成员间取消了反倾销措施，剩余的62个协定继续允许成员间相互实施反倾销措施。比较值得一提的是1997年加拿大和智利签订的自由贸易协定。加拿大和智利都同意不将它们的反倾销法适用于双边贸易，但是却未明确处理如何代之以适用国内反垄断法。这个协定具有一定典型性，即在相互之间取消反倾销，但是由于各自反垄断立法与执法上的差距，也暂不处理反垄断统一执法或相互承认执法的问题。

二、简单评述

在过去20年，国际上关于反倾销对反垄断政策的争论十分盛行。在这一争论中有两个突出的主要问题。首先，应以反垄断政策标准取代反倾销规则吗?简单来说，反垄断政策标准是保护竞争的，相较于保护特定竞争者(国内企业)的反倾销规则，在处理不公平贸易行为和提高效率上是更为合适的。相应的，反垄断政策十分符合贸易自由化，而反倾销则鼓励了近些年贸易保护主义的重新抬头。

但是反倾销的维护者们争论到，反垄断政策的掠夺性定价成本标准是很混乱的，而反倾销的标准则是全世界基本上一致界定和实施的。简单来说，这些维护者们认为，反垄断政策具有相当大的弹性，在如何界定竞争以及妨害竞争方面，并没有一个非常明确的标准，而且从美国反托拉斯法的实践来看，对价格歧视的理解受到反复无常的经济学理论的很大影响而时常动摇；相对来说，反倾销关于价格与正常价值的比较这一标准比较客观，而且各国做法基本相似。但是在反倾销中贸易保护的理由更容易得到贯彻，这是反倾销的致命伤。

确定倾销幅度的成本标准差异很大。不仅价格必须包括平均全部成本，而且还须包括“合理的利润”。不用说这样一个标准排除了价格竞争激烈的边缘情况。反倾销官员必须为每个无法进行国际价格比较并被证明存在损害的倾销申诉确定平均全部成本外加倾销产品的正常利润幅度(这包含着分配间接成本的重要的裁断)。而反垄断案件中只有很少的案件需要做这样的成本鉴定，而且成本标准只是辅助标准，反垄断需要更综合地考量其是否应当被禁止。

反垄断政策中的市场力量标准是与反倾销标准最重要的区别。这一事实经常被那些认为反垄断政策不适合取代反倾销的批评者所忽视。如果一个外国公司以低价销售，它就自然会损害进口国的竞争者。在实践中，当进口者在两年内市场份额上升一定比例，损害就已经被肯定了。显然，反倾销要认定损害，较之反垄断要轻易得多。Barfield(2003)认为“如果撇开政治因素，经济上最合理和公平的方式，是将价格歧视和低于成本定价指控为对一国反垄断规则的潜在违背，如此一来，国内反倾销应予取消，各国应代之以对违反反垄断政策或法律行为的指控。”以反垄断替代反倾销，在理论上是可行的。但必须注意，这种替代，并不是以一种手段代替另一种手段，而是以一种逻辑代替另一种逻辑，它可能直接导致原先被认为违法的很多案件在新的逻辑下不再违法。简单来说，反垄断替代反倾销，会更大地促进贸易的自由化。这种替代将意味着大量跨国的价格歧视案件，不再进入被禁止范畴，从而减少政府保护对国际竞争的干预。因此，对于一国政府而言，同意在双边或区域性层面以反垄断替代反倾销，就等于自动放弃以反倾销名义对来自其他缔约国产品进行抵制的可能。以反垄断的名义进行的调查会排除很多案件的违法性。如前所述，其论证逻辑与反倾销完全不同，调查机构的举证责任实际上是加重了，这就增加了认定违法的难度。

总的来说，由于在调整对象上存在交集，并且经济学理论上普遍认为反倾销与反垄断不相交的部分往往是不必要禁止的，所以才会提出“以反蓓断替代反倾销”的观点。这一观点在一些双边和区域性协定中已经付诸实施，被证明也是可行的。但是，无论是反倾销，还是反垄断，都事关一国公法管辖权，所以要达成妥协，承认他国的管辖权或自限本国法律的适用范围，都是有很大难度的。

在第一个问题被确认后随之相关的第二个问题是：反垄断标准如何取代反倾销规则?基本上有两种最多建议的选择：一是在一个双边或区域性的自由贸易协定中以反垄断政策取代反倾销政策；另一是在WTO内使反倾销规则更能“有利于竞争”，即在多边反倾销规则中引入反垄断的标准，或者敦促各国国内反倾销更多考虑反垄断的标准。除此之外，也有学者提出第三种建议，在一个自由贸易协定中只是取消反倾销，而不必代之以反垄断规则，如加拿大与智利的双边自由贸易协定的做法。

三、第一种建议：以反垄断替代反倾销

第一种建议实施起来是有难度的，目前成功的两个范例――欧共体条约和澳新协定都显示出条件的严格性，其他双边或区域性协定很难效仿。困难的根源在于，目前国际上各国反垄断法存在较大差异，许多实体性标准和程序性标准都不一致，在这种情况下，如果要在两个国家或几个国家之间做到相互信赖对方的反垄断立法和执法，承认其效力，非常困难。欧共体建立了一种理想的模式，即以一套统一的反垄断规则代替各成员国反垄断法在跨成员国竞争案件中的适用，同时由欧委会统一执法。但是这种理想的模式只伴生于高度的一体化。因此，目前谈论国际统一竞争规则或统一竞争执法机构是一种奢谈。

简言之，在这一个最简单，也可能是最乌托邦的设想中，所有国家将各自适用他们自己的国内反垄断法来对付任何在他们自己市场中的有害的行为或市场结构。结果之一是，掠夺性倾销的基础来源就不再存在，市场力量将被允许决定在所有市场上的竞争胜者和败者。为了保证这一进程能如愿发生，某种形式的国际竞争法典经常被倡议。为了创建这一法典，要求一个重要的变革：所有国家将不得不采用同样的国内反垄断法律；所有国家将不得不保持相对一致的实施度。

事实上，反倾销的相互取消，在区域性和双边层面，可能比取消关税更容易达成。在具有抱团对外意愿的区域性组织中，容易引起成员内部矛盾和冲突的反倾销，似乎理所当然应当被克制使用，而这并不影响区域内各成员依然保留对非成员适用反倾销。双边谈判时，在更实质的贸易优惠面前，许诺取消报复性或阻挡性的反倾销措施更易做出，也常常被做为友好的表示。所以，本文建议在区域性谈判，比如

NAFFA的进一步谈判、中国与东盟的谈判等，以及双边谈判中，深受反倾销之害的一些国家可以尝试就相互承诺取消反倾销议题进行谈判，这个层面的推进虽然也有难度，却是目前可行的。

四、第二种建议：修改反倾销规则

这一选择实际上包括了很多独立的可能选择，所有的这些选择都从这样的前提出发：不论反倾销法具有什么缺陷，从政治上来说是不可能将之取消或代之以竞争法的。(实际上，普遍认可替生的情形――如在欧共体内以及澳大利亚和新西兰之间――是非常特殊的情形，很难将之普遍化。)可是它们相信反倾销规则可能被修改以更好地引入竞争的考虑。

在WTO项下，更多的成员国是倾向于第二种建议，即修改反倾销法，使之纳入反垄断的一些合理标准。就各国提交给WTO的关于修改《反倾销协定》的各项建议来看，仍然集中在四个方面：(1)限制各国反倾销调查机构的自由裁量权，使得倾销裁定、损害裁定和因果关系裁定中的一些定义、标准更为明确、统一；(2)抬高启动反倾销措施的门槛，加大实施反倾销措施的难度；(3)将公共利益评价引入反倾销税征收程序，弱化反倾销产业保护的特点；(4)给予发展中国家切实可行的特殊待遇。

另一些建议转向对各国国内反倾销法的单边修改和主动克制使用。这些修改建议包括(1)在反倾销中按竞争分析来定义“类似商品”；(2)建立数量门槛。比如产业集中度标准，用以在发起调查之前滤出一些倾销案件，并逐渐缩紧这些门槛；(3)重新定义损害，使之更接近于反垄断法中所用的概念；(4)在反倾销中引进竞争理由的抗辩，比如符合竞争；(5)在低于成本销售中适用一种比全部成本要低的标准；(6)在可能的情况下使用世界市场通行价格作为基准价格：以及(7)消除操纵价格的可能性(Hoekman，1997)。

鉴于反倾销在近20年来的广泛使用，如果多边层面不能实现对其有效的约束，转而寄希望于单个国家修改其反倾销法或者克制使用反倾销工具，是很难实现的。因为如果没有互惠的激励，单边是很难有动力对这部效力完全对外的贸易保护法进行根本性的修改。只要反倾销制度的基本规则与理念不变，反倾销立法与适用必将继续呈现扩大化趋势。

五、第三种建议：相互取消反倾销的适用，但不代之以反垄断

加拿大一智利模式在彼此之间取消反倾销的适用，但是不明确处理对可能出现的跨两国的价格歧视问题是否代之以反垄断。加拿大一智利的取消反倾销的方式是很有意义的，并可以作为其它自由贸易协定的范本。加拿大和智利地理位置并不靠近，也并非与澳新一样相似，或者是欧盟的成员，在竞争法、法律传统和司法体制上的不同使二者很难建立一个一致的竞争政策机制来取代反倾销。

那么，如果没有一个统一的竞争政策机制，如果出现跨国价格歧视的案件如何处理呢?有学者认为，如果反垄断法的掠夺性定价标准适用于倾销申诉中，实际上这些申诉将无一能进行下去。原因很简单。一个被宣称为倾销者的出口者很少有足够的市场力量将所有本国生产者和其他出口者驱逐出市场。即使他最终成功地做到了，他也会发现很难随后将价格升至垄断水平，因为这会诱使来自其他出口公司和国家的新的竞争者蜂拥而至。国内竞争者的进入或再进入也不能排除。简要的说，既然掠夺性定价在国内是很少的，它在国际贸易中就更不可能发生(Niels，et al，1997)。

加拿大一智利模式可能避免域外管辖和国内竞争法域外适用以及建立一个超国家的竞争管理机构中存在的巨大困难。取消反倾销而不代之以反垄断之所以被认为是有道理的，这是因为，在“一般”竞争标准下，很少有被认为是倾销的行为会被认为是不公平或反竞争的。这样，可能出现的情形是，两个国家之间或区域成员之间不再相互使用反倾销，但是各国仍然保留本国反垄断法对价格歧视的约束力；仍然可能出现反垄断法域外适用的问题，但是由于价格歧视案件在反垄断实践中数目极少，这种域外适用的问题在此类案件中并不突出；所以，实际上取消反倾销，会放行大量的跨国价格歧视案件，但是即使代之以反垄断，也仍然会放行其中的大部分案件。

取消反倾销一项对单个国家来说，不一定就是绝对的利好，但是如果在一项贸易自由化协定中，它与很多议题连结在一起，就有可能顺利地得到通过。贸易谈判与贸易还是不同的，由于没有价格机制，其只能是一种对价的易货交易。谈判不会导致帕累托最优结果。因为出价经常在有条件的基础上作出，以便从贸易伙伴那里得到进一步的减让。一旦谈判开始启动，而且公之于众，谈判者就处于取得成功的压力之下，在谈判过程中某个中间阶段就某些议题达成的协议要取决于所有议题总的结果的现实情况，则进一步增加了压力。由这种有条件性导致的压力还会因为难题或议题挂钩的战术而变得更大(霍克曼等。1999)。

第一种建议，即“澳大利亚一新西兰”模式的前提条件非常严格，通过先将两国反垄断法调整至较为一致，再相互承认其适用范围的扩大，从而实现以反垄断替代反倾销。这种模式是一种相互信任度很高的模式。而欧共体模式则创建了一个统一竞争执法机构。这两个模式都将是未来双边和区域性协定可以努力的方向，但宜放在第二步。

(责任编校　罗远航)