垄断、安全威胁与反垄断控制

摘要：近几年来，随着并购投资占外商来华投资比重的不断加大，外资并购问题逐渐成为人们关注的焦点，其中外资并购中的垄断以及对我国经济安全构成威胁尤其引人注目，加强对外资特别是外资并购的控制和约束的呼声也不断出现。本文就外资并购中的垄断问题和外资并购对我国经济安全所产生的影响进行分析。并从反垄断控制角度提出应对外资并购加强控制和约束。

关键词：外资并购　垄断　经济安全　反垄断控制

在经济全球化和我国对外开放程度日益加深的大背景下，外商来华投资的规模不断扩大，外资并购迅速攀升，外资并购中的垄断现象对我国经济安全的威胁也有所显现。

一、外资并购中的垄断问题及成因

外资并购是指外国投资者以认购股权和增资的方式(即股权并购)及以购买境内企业资产的方式(即资产并购)对我国境内的内资企业实施的并购。毋庸置疑，外资并购对我国的管理水平、技术进步及市场制度的发展与完善发挥了较大推进作用，但同时外资并购过程中产生的垄断问题也不同程度地存在着。

一般地说，从目的角度看，外资并购国内企业主要有两类，一是经营型并购，即外资并购国内企业的目的是为了经营，扩大其在中国的市场占有份额，或直接控制中国某企业生产的产品：另一类是资本型并购。即外资并购国内企业，不是为了经营。而是在资本重组之后，通过海外上市的方式赚取资本经营利润。仅就经营型并购而言，并购发生后，在一些行业确实发生了外资的市场占有份额过高现象。根据国家工商总局2004年公布的一份调查报告显示，在感光材料行业，美国柯达公司通过并购汕头公元、厦门福达和无锡阿尔梅三家感光材料厂及随后并购上海感光、天津感光和辽源胶片，其在我国的市场占有份额已达50％以上。此外，在轮胎制造业、零售业、软包装材料制造业等行业，外资通过并购也都占有较高的市场份额。据2006年国家粮食局粮食科学研究院一份研究报告，外资通过并购已经控制了中国大豆压榨业40％的市场份额，我国的大型大豆压榨企业只有一家未被外资兼并。这些都充分说明，外资已在部分行业达到垄断态势。外资并购影响的不仅仅是被并购企业的发展，更制约周边上下游企业的发展。当然。目前外资并购导致的垄断只存在于部分行业，在这部分行业形成的垄断态势也并非是完全垄断，即并非独占。而只是市场占有份额相对比较高，但不能据此否定外资并购在一些行业达到的垄断态势。事实上，根据有关调查资料，外资滥用市场势力行为，如搭售或其他附条件交易行为、价格歧视行为等，就时有发生。

在我国，外资并购引发的垄断及限制竞争已成为不争的事实。导致这种局面发生的原因是多方面的：(1)外资拥有较强的市场力量。相对于国内企业而言，外资在一些行业中拥有绝对的技术、品牌及管理优势，当进入一个在这些方面处于明显劣势的国家时，这些优势往往就会直接成为市场力量(market power)。单就技术优势而言，跨国公司垄断了世界上70％的技术转让和80％的新技术、新工艺。跨国公司凭借这种绝对的市场力量可以轻而易举地击垮处于明显劣势国家的企业，从而在市场上取得控制地位。在引进外资中。我国企业由于规模、技术、资本、人才等方面的欠缺，竞争能力较弱，很难与跨国公司相抗衡或根本不是竞争对手，因而在某种程度上形成了“无抵抗的长驱直入”局面。因此，在一定意义上说，外资公司在我国所形成的优势地位以及对优势地位的滥用正是其市场力量的表现，也是我国企业竞争能力相对较弱的直接后果。(2)发达国家普遍推行的放松规制(deregulation)政策。自20世纪70年代开始，美欧国家由于政府过严规制导致产业及企业的低效率，信奉经济自由主义、主张减少政府干预的“行为主义学派”逐渐占据主流地位，先后掀起了一股以放松规制为内容的规制改革浪潮，企业的进入、投资、价格、兼并等行为的自由度大大增加，企业的大规模甚至达到垄断状态不再被认为非法，由此导致各产业的市场集中度大大提高。近几年来，各发达国家纷纷调整竞争政策，鼓励和保护本国企业通过兼并等手段获得垄断优势，并以此作为在新的国际经济环境下提高本国企业及产品的国际竞争力的一个重要手段。放松规制浪潮直接改变了发达国家的反垄断政策取向，即对垄断的规制由垄断结构转向了垄断行为，也导致了跨国公司规模越来越大、实力越来越强，并助长了其对市场垄断的“肆无忌惮”和经营战略的“赢者通吃”思维的强化，应该说外资在中国市场的垄断及意欲垄断正是其被“纵容”的表现。(3)我国反垄断能力较低。不仅我国企业的竞争能力较弱，我国政府反垄断及限制竞争能力较低也是导致跨国公司在中国市场“所作所为”的重要原因。目前我国对跨国公司竞争行为的规制仅依靠尚不完善的《反不正当竞争法》、《价格法》等，由于没有一部系统的《反垄断法》，对外资影响公平竞争行为就无法起到预防和制裁作用，也就无法保证国内市场的公平竞争不受来自跨国公司的影响，从而无法保证国内市场正常的竞争秩序。同时，当国内企业受到不公平竞争损害时，也会因没有法律救济而无法对抗反竞争行为。此外，长期以来我们仅注重如何吸引外资，而忽视了引进外资的负面影响，对外资进入后对我国市场结构、竞争秩序、经济安全、消费者及企业权益的影响缺乏足够的研究和必要的准备，也是导致外资在一些行业形成垄断并对公平竞争构成损害的重要原因之一。

二、外资并购对我国经济安全的影响

据国泰君安证券公司的一份研究报告显示，现阶段外资并购的行业主要集中于四个领域：一是钢铁、水泥等资源类行业；二是资产类行业，如房地产行业；三是限制少、壁垒低的行业。如机械制造、零售行业：四是金融服务业。外资并购对我国经济安全的现实影响尽管尚未直接显现出来，但潜在的威胁是不容置疑的。

1．对我国的产业结构升级和优化带来深远的影响。外资企业欲并购的对象基本都是我国各行业的龙头企业，且其采取的战略是争夺市场占有份额，以达到消灭竞争对手的目的。如今国际啤酒巨头已把我国啤酒企业和市场瓜分得差不多了，可口可乐已经占有70％以上的中国饮料市场份额，大中型城市大型连锁超市的80％的市场份额已被外资占据。龙头企业是各产业竞争力的代表，被并购后会造成竞争优势转移、资源流失，国家产业整体竞争力削弱，不能有效配置资源，从而对我国产业结构优化升级产生重要的影响。据有关部门预测。今年我国装备制造业增加值预期达到500多亿元，到2010年，可达到1200多亿元，经济总量将位居全国前列。如果并购装备制造业的龙头企业。就等于控制了全行业的发展，这

必然会使我国的国家战略利益受损。

2．我国企业的自主创新能力将被弱化。在自主创新战略引导下，我国一些企业艰难建立起的自主创新体系和知识产权体系，如果被外资并购，则整个企业的自主创新体系将被破坏，我国在国际产业分工格局中将长期处于产业分工格局的低端。而且，外资并购实现绝对控股后，即使有技术创新成果也尽归控股方所有，这样我国的自主创新能力将远远落后于国际平均水平。

3．我国企业受到垄断及限制竞争行为的威胁。外资并购我国企业后，在一些行业确实已经居于垄断地位，占据了大部分的市场份额，因而拥有较强的市场势力和市场支配力，同时其垄断及限制竞争行为时有发生，这样我国公平竞争的市场秩序必然遭到破坏，也必然使我国企业经常受到来自垄断及限制竞争的威胁。事实上，近几年来外资并购导致的市场公平竞争秩序遭到破坏的趋势已在一些行业中十分明显地表现出来。如在零售业，供应商屡遭拥有较强市场势力的外资零售商的“盘剥”，深受纵向贸易限制行为之苦，被迫交纳“进场费”、“店庆费”等。

诚然，外资并购对我国经济安全是否构成威胁确实需要冷静清醒的认识。既不能危言耸听，但也不能麻木不仁、听之任之。美国著名经济学家保罗・萨缪尔森所倡导的“热切的心情，冷静的头脑”对我们正确认识外资并购的进入效应是十分适用的，在目前外资并购仍然“高歌猛进”的形势下，持“”者一再提醒外资并购对我国经济安全的威胁应该给予足够的重视，要清醒地认识外资并购对我国经济安全产生的现实威胁，研究并采取切实有效的措施防范和化解这种威胁。

三、加强对外资并购的反垄断控制

对外资并购可能产生的影响进行全面评估并据此进行有效的控制和约束，是市场经济发达国家通常的做法。美国于1975年成立外国投资委员会(CFIUS)，专事对外国投资进行审查并提出建议，对外资有严格的限制性措施。我国在引进和利用外资的同时，对外资并购进行必要的控制和约束也应是我国外资政策的必然选择。

1．强化对外资并购的审查与评估

根据我国现行的关于外资并购管理的法规及规章的规定，我国已经建立了外资并购的审查与评估制度，但还存在不完善之处，在审查与评估的机构、程序、标准等方面有待于进一步细化和明确。(1)要着眼于控制和预防垄断性并购，把防止外资垄断作为保障国家经济安全的一道屏障，审查与评估的重点应针对垄断性并购，建立科学的审查与评估制度，对可能导致垄断，并对国家经济安全具有现实和潜在威胁的并购应坚决禁止。(2)要科学界定垄断的标准。在界定市场支配地位的标准时，要注意结合中国国情，不能机械和盲目地照搬其他国家的做法。我国地域辽阔，相当一些行业多以区域为中心，分散度高，相关经营者的市场占有份额有时根本不需要达到1/2即可取得市场支配地位，因此要考虑国情及不同行业的特点界定取得市场支配地位的标准。在科学界定垄断标准时，当然还有一个科学界定市场的问题，按地理或按产品标准科学地界定市场范围，以便科学合理地界定外资并购后是否达到垄断的标准。

2．加强对外资并购引起的垄断及限制竞争行为的监管

强化对外资并购的审查和评估，建立和完善对外资并购的审查评估标准和程序固然是加强对外资并购行为有效监管的重要措施，特别是对于控制和预防垄断性并购十分有效，但对外资并购后所发生的滥用优势地位的垄断及限制竞争行为、垄断协议行为，却是无能为力的，必须运用反垄断法，加强对垄断及限制竞争行为的监管，以维护正常的市场竞争和交易秩序。但也要明确，加强对外资并购的垄断及限制竞争行为的监管，属于一种事中和事后监督，并不能完全解决外资并购所引发的垄断及经济安全问题，要有效解决外资并购中的垄断及经济安全问题，需要事前的审查与控制及事中和事后监管的有效配合与衔接。

3．尽快出台《反垄断法》及配套法规

《反垄断法》已纳入全国人大的立法议程。有关各方一再呼吁尽快出台这部有“经济宪法”之称的市场经济基本法律，但时至今日该法仍然处于讨论和争议阶段。可以认为该法迟迟不能出台是导致对外资并购形成垄断态势监管不力的重要原因，因此，尽快出台《反垄断法》，完善对外资并购的反垄断控制内容，实属当务之急。在该法草案中，对反垄断问题虽然从禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和经营者集中三方面进行了规定，但对外资并购仅规定了“经营者集中的事先申报审查”制度，除此之外没有特殊、更明确具体的规定。鉴于外资并购的特殊性，可以考虑把《反垄断法》作为“母法”，根据我国市场实际和外资并购现状，制定一部统一的、涵盖外资并购各方面内容的《外资并购监管条例》。

需要指出的是，对外资并购的反垄断控制并不是反外资并购。在今后一段时期，我们应积极引导外资并购并使之成为我国吸引外资的新的增长点，只不过在发展中要注意规范和引导，对我国经济安全构成威胁的外资并购要“设防”，对垄断性并购要保持足够的警惕，引导外资并购朝着有利于我国经济的方向健康发展。令人高兴的是，国家发改委编制的中国利用外资“十一五”规划明确提出了“继续积极有效利用外资”和“积极主动地抵御和化解各类风险，切实保障国家安全”方针，这正充分说明国家已经重视对外资并购的积极引导和有效约束。