不知者患有性病 而容留其一次的行为是否构成犯罪

案件简介：2012年6月23日21时许，陈某以每次抽头20元的价格，在其所租赁的租房内容留妇女小张从事活动，并为其提供床铺、用的等物品。后正当小张与嫖客杨某在从事活动时，被公安机关当场查获。经查，女小张患有梅毒，但陈某并不知情。

分歧意见：根据2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条的相关规定，容留二人次以上的，或是被容留的人是未成年人或者患有艾滋病或者患有梅毒、淋病等严重性病，应予立案追诉。但是，上述追诉标准规定却没有进一步明确行为人在主观是否需要“明知”。本案中，陈某虽只容留一人次进行活动，但者患有梅毒，因此，陈某是否构成容留罪的关键在于行为人在容留时是否需要对者患有性病的情况有所认识。

第一种意见认为，故意犯罪是指明知自己的行为会发生危害社会的结果容留者需在主观上存在明知，即明知他人患有梅毒而容留其，才应予立案追诉，陈某不知被容留者患有性病，一次容留行为不构成容留罪。

第二种意见认为，容留属于严重违法行为人所共知，容易感染性病等疾病也是常识，作为容留者，有义务去了解者的身体状况以防止性病的传播。在能够认识到者或许有性病的情况下，容留者却对者是否患有性病持一种漠不关心的放任态度，那么一旦最终查出者患有性病，无论容留者主观上是否明知其患有梅毒，都应当追究其刑事责任，因此，本案可以认定陈某一次容留的行为构成容留罪。

笔者赞同第一种意见，即陈某的行为不构成容留罪。理由：

一、认为“行为人不需要对者是否患有性病有所认识”有客观归罪之嫌。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条的规定，没有要求行为人“明知”者是否患有性病，但是否可以据此说明，在行为人不知者患有性病的情况下，也能构成容留罪，不无疑问。刑法总则规定的故意犯罪是指“明知自己的行为会发生危害社会的后果”，行为人必须对行为的性质有相当的认识才能构成犯罪故意中的认识因素。在特定情况下，如果没有对行为对象的特定认识，也就不存在对自己的行为会造成危害社会的结果的明知，因而不存在犯罪故意。以容留罪为例，本罪没有规定行为人要明知自己在容留他人，不过不容否认的是，行为人容留的是特定对象——行为。显然，行为人容留他人在自己的住所发生性关系，但行为人不知道自己容留的是行为时是不会构成容留罪，只有在行为人认识到自己容留的是行为时，才可能构成容留罪。仅以行为人没有对容留他人发生尽严格审查义务，导致行为的发生追究行为人的刑事责任，则有客观归罪的嫌疑。行为人明知他人仍予容留的，在一人次的情况下，要在容留未成年人或者患有艾滋病或者严重性病的者时才构成犯罪。这时，容留的仍然是特定的行为对象——未成年人或者患有艾滋病或者性病的者，依照上文同样的逻辑，行为人当然也要对犯罪行为对象有所认识，即对者的特殊状况有所认识才能符合故意犯罪的要求。虽然容留属于严重违法行为人所共知，者容易感染性病也是常识，但在易未合法化的情况下，对容留者克以了解者的身体状况以防止性病传播的义务，似乎过苛。

二、刑法其他相关条文的规定可以推断容留罪的行为人要对者患有性病有所认识。与容留罪同在刑法第六章第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍罪” 的第三百六十条第一款规定的传播性病罪是指“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病、”的行为。能够确定的是，在行为中，传染性病的直接危险是由者造成的，容留者属于仅仅是提供便利而已，是传染性病的帮助行为。容留行为相对于行为来说，仅就性病传染而言，危险性更轻。支持容留罪行为人不需要对者患有性病有认识的主要理由就是行为属于传染性病高危行为，行为人对者漠视就是有刑事可罚性的行为。如果以容留行为人不需要对者是否患有性病的认识的逻辑推理，、者作为传染性病的重要源头，如果漠视自己是否患有性病的事实而、的，当然应当构成犯罪。但刑法第三百六十条第一款明确规定，制造性病传染危险的行为人必须“明知自己患有严重性病”才构成犯罪，举重明轻，容留行为人当然也必须明知自己容留的者患有性病才有可能构成犯罪。

三、需要行为人对者患有性病有所认识得到司法解释的认可。容留罪没有主观认识方面的规定，但可资参考的司法解释有：1、最高人民法院作出的法释〔2003〕4号《关于行为人不明知是不满十四周岁的双方自愿发生是否构成罪问题的批复》司法解释规定：行为人明知是不满十四周岁的而与其发生，不论是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的，双方自愿发生，未造成严重后果，情节显著轻微，不认为是犯罪。刑法分则对奸淫犯罪并没有明知的规定，行为人是否需要明知对象是的问题争议也相当大，但该解释明确要求明知。显然，奸淫行为性质较容留行为要严重得多，刑事可罚性也大得多，但奸淫犯罪仍然要求明知奸淫对象是，举重明轻，容留罪当然要求行为人至少要对者是否性病患者有所认识。2、最高人民检察院高检发释字（2001）3号《关于构成嫖宿罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定：行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿罪追究刑事责任。这里要求行为人知道嫖宿对象是或者可能是才能构成嫖宿罪，虽然较最高法院的司法解释有所松动，即将明知放宽为“知道被害人是或者可能是”，但要对行为对象有所认识是共通的。

综上，容留行为人不知者患有严重性病而容留其一人次的，不构成容留罪。但是，如果容留罪以行为人明知者患有性病则在举证上存在困难，可以行为人是否明知或者可知者患有严重性病来确定其犯罪故意，这样既可以避免客观归罪，也不至于放纵犯罪。因此，由于本案陈某不知其容留的者患有严重性病，仅容留一次的行为不构成容留罪。

（作者通讯地址：福建省龙海市人民检察院，福建 龙海 363000）