浅析意思表示在商行为中的作用

摘 要：商行为与民事法律行为既有共性，也有区别。本文仅从“意思表示”在商行为中的作用这一角度分析商行为与民事法律行为的差异，即并非所有商行为都适用意思表示规则，即便适用，也与民事法律行为的适用方法有所不同。

关键词：意思表示；商行为；适用方法；外观性；商事实行为

意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。它是民事法律行为不可或缺的构成要件，是私法自治精神的体现。诸多观点基于商法是民法的特殊法，便认为商行为属于民事法律行为。笔者认为这种说法不够准确，商行为不仅包括法律行为，还包括商业事实行为；商事法律行为与民事法律行为确实存在共性，但商行为更有自身的特质。本文仅从"意思表示"在商行为中的作用这一角度分析其与民事法律行为的差别，旨在说明商行为的独立性价值。

一、商行为与民事行为适用意思表示规则方法不同

（一）商行为的意思表示一般为要式意思表示

民法更加强调私法自治，因此大多数民事法律行为都是不要式的，以口头、书面形式表示都可。但是商法基于维护商事交易安全的考虑，往往对商行为的意思表示有严格要求。最为典型的是票据法上票据行为的要式性，体现为：票据行为必须是书面行为，不能口头为之；票据行为如若生效，必须签章。每种具体的票据行为都要遵守严格的格式，比如背书必须记载于票据的背面，汇票、本票、支票必须记载绝对记载事项，否则无效。债务人如果违反上述规定签发票据，只能产生普通债券的效力，而不能产生票据法上的效力。

再例如《上海、深圳证券交易所交易规则》第32条的规定：“会员可通过柜台委托或电话、自助终端、互联网等自助委托方式受理并执行客户的委托买卖指令。柜台委托应当填写委托单。电话、自助终端、互联网等自助委托应当按交易所及会员规定的程序操作。”这是对证券交易中投资者作出意思表示的要式要求。

（二）商行为的意思表示体现了快速性

为了更好的实现商行为的营利性特征，商人往往需要快速进行交易。为此，商法规定了交易定型化规则，如在保险合同、运输合同中商主体的意思通过定型化的标准合同条款体现出来。

（三）沉默在商行为中具有意思表示功能

在民事法律行为中，沉默只在法律有特殊规定或者当事人之间有约定时，才构成意思表示。但在商法中沉默往往视为作出了意思表示。例如，德国商法典第362条（1）条规定：“由商人的营业经营产生为他人处理事务，并且关于处理此种事务的要约从某人到达该商人，而且该商人与此人有交易关系的，该商人有义务的不迟延地予以答复；其缄默视为对该要约的承诺。”韩国商法第53条规定：“商人一旦接到有经常交易关系者的，属于其营业范围内的合同的要约时，应毫不迟延地发出承诺与否的通知；怠于通知时，视为已承诺该要约。”

（四）商行为中的意思表示具有外观性

为了谋求商事交易安全的考虑，保护善意的第三人，商法规定在认定交易行为产生的法律效果时，是以交易当事人的表示出来的外观意思表示而非内心的意思表示为依据进行判定。这就是商行为的外观性。此原则在票据法应用的最广泛。票据行为的内容完全以票据上的文字记载为准，即使文字记载与实际情况不一致，仍以文字记载为准，不允许丧失人以票据上文字记载以外的证据对文字记载作变更。例如我国票据法第4条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任。……其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”

证券交易中也有外观主义的体现，例如根据证券法第120条规定：“按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除。”即如果投资者是因为背离了自己的真实意思，在受威胁或者受欺负的情况下而买卖了证券，那么该等交易属于在民法上是属于可撤销、可变更的民事行为，但是证券法依然并不因为交易当事人不真实的意思表示而作出交易无效的规定。

在公司法领域也常常运用外观主义原则。例如公司法解释三关于发起人在公司设立过程中对外签订合同的规定。在公司设立过程中，发起人对外签订合同可能是公司利益，也可能是为了自己的利益。按照民法意思表示原则，前一类合同的责任由公司承担，后一类合同的责任由发起人自己承担。但是在实践中，合同相对人往往无法确定订立的合同是为了谁的利益，因此如果按照合同利益归属标准来确定合同责任主体，那么合同相对人风险大大增加。于是便产生了公司法司法解释三中的规定，即按照外观主义标准来确定合同的责任主体。如果是发起人为了设立公司为目的但是以自己名义订立的合同，原则上应当由发起人自己承担责任。

二、商行为中的事实行为不适用意思表示规则

商行为不仅包括法律行为，还包括商业事实行为。从大陆法各国的商法内容来看，其大部分规则是为控制营利性事实行为而设置的，例如，商事交易管理规则、商业账簿与报表设置规则、保护消费者利益规则、禁止不正当竞争规则等等。通常商事事实行为不涉及相对人，因此不需通过民事法律行为制度约束，即不适用意思表示规则。

由此观之，意思表示在商行为中的地位远远低于民事法律行为。通过民事法律行为制度并不能解释所有的商行为，这是由商行为特殊性所决定的。商行为最根本目的就是追求营利，一切法律制度安排都是在这个前提下来最大化地实现交易的效率和安全。商行为中的很多交易主体是法人，较之自然人而言更加难以判断其内心真实的意思表示，淡化意思表示功能可能会牺牲个案的公平，但是却有利于整建立起稳定而有效率的市场秩序，从而实现营利。（作者单位：中国社会科学院研究生院）

参考文献

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