浅析海峡两岸双边直接投资法律制度

摘要:随着海峡两岸双边直接投资活动的日益升温,两岸对双边直接投资可适用的法律制度研究也愈加重视。本文对两岸单边的资本输入法律制度、资本输出法律制度和双边、多边的投资协定做了实然分析,并针对在两岸双边直接投资活动中可以适用的法律制度进行了应然性的研究。

关键词:海峡两岸 直接投资 法律制度

■一、两岸双边直接投资立法现状

目前,大陆和台湾地区都没有一部完整的境外直接投资法典,海峡两岸在双

边直接投资的过程中依据的是各自的实然立法和WTO的原则协议。下面笔者着重对两岸在双边直接投资立法中关于投资准入和投资待遇、投资管理等方面的规定分别加以论述。

(一)大陆的相关立法

在资本输入方面,1988年国务院《关于鼓励台湾同胞投资的规定》,后在1994年《台湾同胞投资保护法》,对台商投资给予外商投资的优惠政策。根据2004年修订的《外商投资产业指导目录》及《外商投资商业领域管理办法》,目前大陆对外商投资的领域划分为鼓励、允许及限制类。从鼓励及允许类来说,目前外资和内资没有大的差别。但限制外商投资的产业涉及三大产业中的多个行业。在人员和资金流动方面,台湾投资者只要办理入出境的签证手续,就可以自由进出。长期在大陆供职的,资产和收入可以在允许范畴内自由汇出。

在资本输出方面,《境外投资外汇管理办法》及实施细则、《境外投资联合年检暂行办法》和《境外投资综合绩效评价办法(试行)》、《关于境外投资开办企业核准事项的规定》、《对外投资国别产业导向目录》、《境外投资项目核准暂行管理办法》、《境外投资管理办法》、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》等法律法规分别就对境外投资企业的审查、项目核准和外汇管理作了相应规定。

(二)台湾的相关立法

在资本输入方面,台湾地区1992年通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》及根据其修订的《大陆地区人民进入台湾地区许可办法》、《大陆地区专业人士来台从事专业活动许可办法》、《大陆地区人民在台湾地区取得设定或转移不动物产许可办法》,对大陆赴台的人员、资金都做了明确限制。“入世”后台湾“陆委会”又宣布分阶段开放大陆企业赴台从事服务业投资清单,对大陆开放投资范围与项目多为竞争激烈、利润微薄的行业。《大陆地区人民来台投资许可办法》与《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》规定了“陆资”来台投资政策具有采事先许可制、严谨管理门坎、证券投资超过一定比率视同直接投资、订定防御条款、建立后续查核机制等五大原则。

在资本输出方面,《对外投资及技术合作审核处理办法》、《奖励投资条例》(1990年为《产业升级条例》所取代)、《海外投资保险办法》、《创业投资事业实施细则》、《创业投资事业范围与辅导规则》等法律法规规定了若干鼓励条款。

(三)双边投资保护协定及多边投资公约的订立

两岸目前没有签订双边投资保护协定。大陆加入的《解决国家与他国国民间投资争端公约》(即《华盛顿公约》)和《多边投资担保机构公约》,台湾地区没有加入。特别在协调税收管辖权、避免双重课税和防止偷漏税方面,双方没有订立双边协定。

■ 二、两岸双边直接投资法律制度的历史成因和现实困境

(一)两岸双边直接投资制度的历史成因

1、大陆方面的原因

在台资输入立法方面,改革开放初期,缘于经济基础薄,作为发展中国家的中国大陆需要引进外资、提高经济增长力,故而在立法方面给予包括台湾地区投资者在内的境外投资者以税收优惠为主的超国民待遇,但是出于国家整体经济运行考虑,在投资行业、信贷支持以及生产经营等方面对境外投资企业规定更为严格的限制,给予次国民待遇。在对台湾的资本输出法律制度方面,同样由于前些年大陆经济水平不高,经济发展需要大量资金的原因,对境外投资以管理为主。

2、台湾方面的原因

在“陆资”输入的立法方面,台湾经历了由限制到放开的过程。在上世纪台湾资本储备不足时,由于政治因素,台湾立法机关没有就陆资入台做立法层面的考虑。近两年来,由于近些年岛内资金的缺乏和外来投资的减少,“陆资入台”将有效弥补台湾在有关领域的投资不足。在对大陆的资本输出的立法方面,从《对外投资办法》到《对外投资及技术合作审核处理办法》,同样可以看出由限制到开放的过程。在加入国际公约方面,由于台湾不是国家,不能参加诸如《华盛顿公约》、《多边投资担保机构公约》等国际公约,也就不能受到相应条款所规定的多边投资保护。

(二)两岸双边直接投资制度的现实困境

1、投资准入存在不同程度限制

两岸在资本输入方面的法律制度中都有市场准入限制,特别是对经济上具独占、寡占或垄断性地位的产业。在台资企业看来,对比大陆境内的国内企业,台资在市场准入和股比方面仍然受到不同程度的限制。而台湾方面的立法则是从严格限制“陆资”入台到“循序渐进”开放“陆资”入台,但从营商成本来看,台湾的土地成本和人力成本相较大陆来说,没有优势可言。

2、直接投资合作缺乏依据

在台湾对大陆开放市场之前,两岸企业就已经在政策夹缝中进行了合作并取得了重要进展,但是两岸投资合作仍然缺乏实然的法律依据。在投资合作过程中,合作双方主要以合同法律制度相互约束和引以为据。其中,投资主体资格、第三方市场准入、投资实体管理等方面的问题的立法缺失都凸显了出来。

3、缺乏双边投资保护协定

双边投资保护协定(BITs)是由两个国家之间缔结的调整双边投资关系的条约,自本世纪六十年代以来,它已成为各国普遍采纳的、保护国际私人直接投资的行之有效的国际法制度。我国大陆地区自1982年至1995年初,已与65个国家签订了双边投资保护协定,为外国投资者提供国际法层面上的保护。由于两岸目前没有签订双边投资保护协定,双方直接投资的批准、待遇、代位权、征收条件和补偿、利润转移以及争端解决程序等方面的问题没有共识和法律依据。

4、双重课税问题严重

海峡两岸在税制上对所得税的征收制度方面有差异:台湾地区以所得税法为统一法典,征收营利事业所得税与综合所得税;中国大陆则依据《企业所得税暂行条例》、《外商投资企业和外国企业所得税法》与《个人所得税法》分别征收企业所得税、外商投资企业和外国企业所得税、个人所得税。此外,海峡两岸缺乏双边税收协调文件和情报交换机制、台湾的抵免规定和程序相对复杂,导致两岸个人所得税重复征税和跨境偷漏税问题严重。目前,我国大陆地区已与世界上81个国家签订了《避免双重征税协定》(DTTs),但海峡两岸仍未签定此类协议。

■三、完善两岸双边直接投资立法的途径

(一)加快“不歧视待遇”立法

在台湾地区的《大陆地区人民来台投资许可办法》与《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》时,台湾“经济部”表示,开放“陆资”入岛,将依据“先紧后宽”、“循序渐进”与“有成果再扩大”的原则进行检讨,并采取“正面表列”的方式分阶段开放。故而在台湾单边立法中,针对“陆资”入台的准入、待遇、管理等方面的法律制度修订,也应在陆商投资一段时间内进行。修订的基本内容和方向应是对“陆资”入台的待遇不得低于当时其他境外投资者的投资待遇。

(二)签订双边投资协定

双边投资协定是指两个国家签订的相互对本国境内来自缔约对方的投资者和投资提供保护的协定,旨在通过建立稳定、有序的法律框架创设促进缔约双方相互投资的良好环境。从短期来看,双边投资协议仍将在国际投资协调领域发挥重要作用,是切实可行的法律规范手段。与多边投资协定相比,双边投资协定更灵活,更容易依据海峡两岸的特殊利益诉求和共同关注的重要领域达成共识,从而更便捷和直接地维护两岸共同的投资利益。故而,海峡两岸在双边直接投资合作和投资保护方面可以通过签订双边投资协定实现。

(三)建立投资税收合作机制

为了避免双重课税问题,笔者认为两岸可以采取完善单边税收立法规定、签订海峡两岸《避免双重征税协定》、建立税务合作机构并予以法律确认等途径通过各自的立法和签订双边协议共同建立投资税收合作机制。

综上所述,在海峡两岸双边直接投资的实然法律制度框架中,大陆在台资资本输入立法方面以鼓励性立法为主,兼有不歧视性投资限制的规定;台湾在“陆资”资本输入立法方面有一定的投资限制。两岸在资本输出立法方面都没有单独立法,所依据的是根据各自经济情况不断修正的实然立法。由于在现有的双边直接投资法律框架中,存在投资准入有不同程度限制、直接投资合作缺乏依据、缺乏双边投资保护协定和双重课税问题严重的困境,根据国民待遇原则和国际投资法公平互利原则的要求,两岸可以就投资准入、待遇、管理等方面的问题进行单边和双边的立法完善,从而解决上述困境。

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