服务员送剧毒菜致人死亡案的法律定性

作者简介：刘文斌（1985―），男，汉族，山西朔州人，四川省社会科学院法学研究所，硕士研究生，通过司法考试，主要从事刑事司法制度研究。

摘 要：该案可能面临五种法律定性，分别是故意杀人罪、过失致人死亡罪、危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、无罪。区别的关键就在于对行为人主观心态和期待可能性的认定问题，同时还要正确区分普通的执业习惯和具体的犯罪行为。

关键词：主观要件；故意；过失；期待可能性；浮动

基本案情：某饭店一服务员，凭感觉“看出”其所端饭菜混有毒蘑菇，但依然为客人送上，结果造成多人伤亡，该行为如何定性？

一、是否构成故意杀人罪？

1.认为构成本罪的具体理由。有观点认为：本案服务员完全具备刑事责任能力，从“看出”到“依然”的一连串心理活动细节表明其存在主观故意，且其客观上亲手将有毒饭菜送至餐桌，并造成了多人伤亡的严重后果。所以从表面看，似乎完全符合故意杀人罪的构成要件。且也有学者认为类似以危险方法杀人的案件应以故意杀人罪论处比较合适。

2.进一步分析评价。这种观点明显存在漏洞：服务员一系列心理活动能否真的达到刑法上的明知和故意？且能否忽视刑法一些罪名要求的职责、地点等选择性构成要件？

二、是否构成过失致人死亡罪？

1.认为构成本罪的具体理由

本罪和故意杀人罪的核心区别在于犯罪嫌疑人对他人的死亡结果是否持过失心态。实践中，过失往往与行为人违背了特定职责有关。那么，本案服务员到底有无特定职责？如果有，那么这个职责的“度”是什么？而且特定职责是否和刑法要求的期待可能性相关？

这还要从民事法律关系说起。信赖利益是现代人际交往的重要心理支柱，进入饭店的那一刻，客人就对饭店及其服务员进行了信赖推定，相信他们能够提供符合最低安保要求的基本服务。同时，信赖关系也是维持社会秩序的基本要求。

本案中，服务员完全可以凭“合理怀疑”就拒送这盘菜，而并不要求“怀疑”百分百准确。在“送与不送”的问题上，刑法的要求并不苛刻，做出法律期待的拒送行为并不难。遗憾的是，服务员最终因侥幸心理而导致了严重后果，从而涉嫌过失致人死亡罪。

2.进一步分析评价

本案的争点之一正是“感觉…看出…依然”这一系列心理活动到底能在多大程度上说明问题实质，这必然涉及办案法官的自由心证问题。

心证一：认为该服务员的多年经验具有相当程度的“可靠性”。背离自身职业敏感度的行为，能够表明该服务员至少存在间接故意的放任心态；而对于间接故意杀人行为而言，如果出现了死亡结果，那么就是有罪。故该名服务员构成故意杀人罪（间接故意），从而和本文的第一类观点所认定的罪名一致。

心证二：所谓的多年经验并不具备刑法要求的“必然性”，感觉不可能百分百准确。又基于排除一切合理怀疑的要求，不能将该名服务员的所谓“感觉…看出”理解为故意，而只能理解为“疑似有毒”。虽然服务员并不期待出现客人伤亡的结果，但其并没采取避免危害可能的必要措施，所以存在主观过失。这种情形就可以认定为过失致人死亡罪。

虽然认定“服务员存在主观过失“这点并无问题，但此类观点却忽视了犯罪构成的选择性要件――作为特殊犯罪地点的饭店。

三、是否构成危害公共安全罪？

1.认为构成本罪的具体理由。危害公共安全罪的主观要求是故意。

饭店属于公共活动空间，进出这里的人群属于刑法上的不特定多数人。公共就餐安全事关重大，无论饭菜里的毒蘑菇被谁、被何时放进去的，都不影响服务员作为后续犯罪主体的可能，因为投放行为并非仅限由幕后黑手直接实施。危害状态的最终形成，可能是由直接和间接的违法行为连环造成；该行为也并不限于通过作为的方式表现出来，不将有毒物质剔除或拒送的做法，依然涉及不作为方式的“投放”。

2.进一步分析评价。这样的定罪结论虽然也有一定道理，但同样忽视了两个重要问题。

首先，主观心态问题。

危害公共安全罪的主观要求是故意，而故意的前提是行为人对事物客观发展规律的必然性有所认识，那么本案服务员能否有足够知识看出这盘菜里的蘑菇真的有毒？毕竟，在菜经过加工烹饪后，色香味都有一定程度的失真，普通服务员都能那么“老道”吗？可见，要达到证明服务员心存故意并排除一切合理怀疑的证明标准比较难！

其次，具体犯罪行为与一般执业习惯的区别问题。

服务员的送菜行为，正常而言属于执业习惯，从而并不会引起敏感争议。关键是这次送菜行为直接导致了客人死亡，那么该行为算不算投放有毒物质的危险行为？笔者认为，依然要首先弄清服务员对自己行为的主观心态，如果基于往常的送菜习惯而端上去的，那就是执业习惯，如果基于具体的犯罪故意而端上去的，那就是投放行为。就本案给定信息而言，无法证明行为人存在主观犯意。我们就不能把本次行为强行解释为故意犯罪行为，而应解释为往常的执业习惯。

由此可见，危害公共安全罪的判断并不完全经得起推敲。

四、是否构成过失以危险方法危害公共安全罪？

1.认为构成本罪的具体理由

成立过失以危险方法危害公共安全罪的要点在于危害行为必须发生在公共安全领域，行为人违背了特定的法律义务，且其主观上对最终发生的危害后果存在过失。

首先，看服务员是否存在主观过失。上文已经认定服务员存在主观过失。因此既满足了“过失致人死亡罪”的主观要件，又满足了“过失以危险方法危害公共安全罪”的主观要件，而两罪区分的关键就在于过失心态支配下的危害行为侵害了哪种法益。就本案犯罪客体而言，该服务员事先并不认识和针对个别具体人，而是面向多数不特定人；且送菜的动机不是“为了犯罪”，而是“基于习惯”。故本案侵犯的法益首先应当是公共就餐安全。

其次，还要看主观过失和期待可能性的关系。适法举动的难度越大，刑法对行为人做出适法行为的期待可能性就越低，当行为人无法做出适法举动且造成危害后果时，定性为“过失”的可能性就越大；反之，适法举动的难度越低，期待可能性越高，当行为人没有做出适法举动时，定性为“过失”的可能性就越小，“故意”的可能性就越大。

同时，刑法上的期待可能性并非是个一成不变的固定指标。服务员平时只对一些迎宾送客、端茶送水等简单问题负有职责，但是一旦他们“知道”哪怕只是“怀疑”诸如饭菜有毒之类的问题，期待可能性就会临时表现的比平时要求高一点。这就是同样的服务员，仅仅因为“知与不知”甚至“疑与不疑”而造成了“罪与非罪”巨大反差的奥秘所在。

综上所述，服务员既不构成以投毒方式实施的故意杀人罪，也不构成过失致人死亡罪。又无充分理由证明该服务员有危害公共安全的主观故意，故也不能定性为故意危害公共安全罪。且由于本服务员也不属于国家工作人员的范畴，不能以失职犯罪定性论处。

2.进一步分析评价

这种定性相对于前三种观点最有说服力。一是贯彻了法不强人所难的司法理念，不会加重对服务员一般期待可能性要求；二是量刑相对轻缓，符合罪责刑相适应原则。

五、是否无罪？

主张无罪的人主要有两类：一类观点认为毕竟“毒不是服务员投的，他是无辜的”；另一类观点认为服务员在整个过程中只起了“工具”作用，如果判服务员有罪，恰恰达到了真正投毒者混淆视听、转移矛盾的目的，从而让幕后黑手逃脱法律制裁。

针对两类无罪辩解，笔者认为第一类观点“朴素”到混淆了道德判断和法律定性的界限，从而不切实际；第二类观点虽然有一定的法律依据，能够对间接正犯的刑法基本原理有所认识，但该观点否认了主观能动性和期待可能性的价值，并忽视了特定的职业义务，所以最终也站不住脚。

六、深度思考：对本案进行“无罪化”辩护的理论可能性与实践可行性

能否可以从假设的角度，将案例所述条件稍微改动一下，从而使本案的定性由有罪变为无罪？

如果本案给定的其它条件不变，仅将行为人的主观心态表述为“盘里蘑菇有毒，但服务员对此毫不知情”，那么整个案件的定性将因此发生“逆转式”改变――无罪！此时，因为服务员并无犯罪的主观故意，端菜行为也是单纯的执业习惯，虽然客观上造成了危害后果，但基于法律对服务员在完全不知情时的期待可能性要求非常有限，我们并不能过分期望一般服务员能对菜品有毒无毒做出准确判断，所以此时服务员无罪。

事实上，有些律师正是巧妙的利用了主观认识的证明难度，暗示被告人作出无罪辩解，因为在这类案子里，主观的东西往往只有自己清楚。

七、结论

综上所述，正因为服务员抱有侥幸心态，且没有对自己手中疑似有毒的饭菜采取符合刑法期待可能性最低要求的拒送行为，才最终造成了危害公共安全的严重后果――虽然他自己也不希望看到客人伤亡的悲剧，所以定性为过失以危险方法危害公共安全罪比较妥当。（作者单位：四川省社会科学院法学研究所）

参考文献

[1] 姜伟.期待可能性理论评说[J].法律科学（西北政法大学学报），1994（1）

[2] 周振晓.也论以危险方法杀人案件的定性[J].政法论坛，2001（2）

[3] 刘文斌.贪污罪与盗窃罪的歧视化法律评价问题研究[J].法治与社会，2012（6）