多管齐下限权国有大股东

当前，我国的上市公司呈现两个显著的特点。一是国有控股的数量多。截至2012年底，国有控股上市公司共953家，占我国A股上市公司的38.5%，市值共13.71万亿元，占总市值的51.4%。二是单个企业控股的比例高（不少超过40%），这已严重影响到公司治理的有效性。

上市公司股权结构的合理化是老生常谈但又长期没有解决的问题。人所共知，我们的资本市场基本上是国有企业控制的市场，一股独大问题一直被诟病，众多专家学者开出了无数的药方，都未真正见效。我个人的看法是，应当下决心限制国有大股东的权利，这是改善上市公司治理的根本之策。在制度设计时要从三个方面做出努力：一是根据所处行业的不同地位控制上市公司国有股份比例，设置最高限，超出限制的逐步退出；二是借鉴美国立法的经验，限制大股东的投票权，并重构独董提名机制；三是将国有大股东的部分或全部股份转化为优先股，大股东不参与投票也不参与管理，但保证大股东适当的收益。

设定国有股股权比例上限

当前国有控股上市公司所处行业很多，需根据所处行业的不同地位控制上市公司国有股份比例。

所谓行业的不同地位，是指行业的性质以及由此性质决定的在国民经济发展中的重要程度。行业的性质可以细分为：房地产、金融、化工、电器、军工、航天航空等；重要程度可以分为：特别重要、比较重要、一般重要以及非重要等级别。

根据中央的一贯政策，国有资本要集中在重要行业和关键领域。可以将所有列出的行业，按照特别重要、比较重要、一般重要和非重要进行分类。如果国有控股的上市公司所处的行业是特别重要的行业，最高控股比例可以设置为51%；如果是比较重要的行业，最高控股比例可以设置为40%；如果是一般重要行业，最高持股比例可以设置为20%；如果是不重要的行业，最高持股比例可以设置为10%。凡超过这个比例的大股东应在一定期限内逐步减持。这个控股比例可以作为一个阶段性目标。将来达到目标了，还可以根据情况再降低控股比例，当然也可根据情况调高控股比例。将上市公司的国有控股比例降下来，有利于各股东分权，尤其是大股东分权，形成公司股东相互制衡的合理机制。

重构独立董事提名机制

至于借鉴美国立法的经验，限制大股东的投票权——资料显示，美国绝大多数州的公司立法都规定，如果大股东控股上市公司，无论控制多大比例，大股东的投票权不得超过公司总票数的20%，其他权利尤其是分红的权利不受限制。这个规定的目的就是为了防止大股东滥用投票权，侵犯中小股东的权利和利益。20%的投票权，占公司总票数的五分之一。这个比例，一方面基本保证了大股东的影响力，另一方面对大股东的权利可以形成一个有力的制约。

特别值得一提的是，要提升独立董事的制约作用，建立新的独立董事提名机制。上市公司治理需要独立董事发挥重要的监督或制约作用。而该作用的发挥，需要通过独立董事的独立性予以保障，这样才能使董事会摆脱绝对听命于控股股东的现实。但我国现行的独立董事提名机制显然不利于该目的的实现。证监会制定的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》虽将独立董事的推选权扩大到董事会、监事会以及单独或合并持股1%以上的股东，但由于上报监管部门独立董事候选人的提名权仍归属于董事会，当控股股东与中小股东均有人选提名时，等于赋予了现行董事会（而此时董事会仍受控股股东控制）对提名的预选权，中小股东虽名义上行使了提名的程序权利，但在预选后仍面临被控股股东否决的风险。在这样的机制下，独立董事不但不能发挥保护中小股东、制衡控股股东的作用，反而使控股股东的行为变得“名正言顺”。

所以，要建立新的独立董事提名机制。独立董事不应当也不可以由控股股东提名，因为控股股东通常控制了董事会的主要人选，如独立董事再由它提名，独立董事的“独立性”就荡然无存了。独立董事提名权应交给持股相对较少的、且没有非独立董事或监事提名权的股东；一个股东只能有一名独立董事的提名权。独立董事候选人应在独立董事人才库中挑选，不能是提名股东单位的职员或人。

引入优先股制度

中国证监会副主席庄心一2012年12月表示，目前证监会正在研究引入优先股制度。优先股是相对于劣后股而言的。优先股是指有权优先分红的股份，劣后股是指在保证优先股股东分红以后再参与分红的股份。

鉴于优先股与劣后股所承担的风险有大小，因而保证分红的优先股，其分红的比例相对要低，但会比银行同期存款利率高一些。例如，如果银行同期存款利率是4%，而优先股的分红率可以是4.5%或5%。而劣后股是在优先股股东分配之后分配，通常承担的风险要高，因而实际分红的比例往往要高于优先股。如果经营不好，劣后股在保证了优先股股东分红以后，很可能就没有红利分配或只有很少红利来用于分配了。

在公司治理问题上，为了合理配置大小股东的权利，调动小股东的积极性，一般会将投票权和管理权交给敢于承担更大风险的中小股东和经营者。大股东不参与投票与管理，可以避免大股东盲目决策给企业带来损失，同时给中小股东和经营者留出施展能力的空间，使其既有动力也有压力将公司的经营搞好。

放开对法人人格否认制度的适用

最后，法律上的保障很重要。我国《公司法》第20条对“法人人格否认”作了规定。由于立法技术的粗糙，造成了实践中对如何准确适用本条规定存在许多困扰。例如，什么是“滥用法人人格”？什么是“滥用有限责任”？法人人格否认的适用情形究竟应如何认定？什么样的情况下才属于“逃避债务，严重损害公司债权人利益”？在责任主体上，除了控股股东外，是否还应将实际控制人纳入？如何在诉讼中分配各方当事人的举证责任？等等。司法机关遇到此类案件不会处理，也不敢处理。如果这些问题一直无法厘清，那么控股股东和实际控制人滥用控制权侵害公司利益的行为、侵害公司债权人利益的行为就很难得到遏制。因此，应尽快对公司法第20条作出司法解释，放开对法人人格否认制度的适用。所谓“放开适用”，就是指不应过于小心翼翼，凡是有控制权的股东对上市公司谋求不当利益的，都应当被追究责任。其行为造成公司破产的，中小股东和债权人有权请求控股股东赔偿损失。

（作者系华东政法大学副校长）