竞业限制保护企业商业秘密

一、竞业限制解读

所谓竞业限制，是指用人单位与劳动者约定，劳动者在劳动合同履行和终止后一定期限内，出于保密的目的，不得自营或为他人经营与本单位同类的业务。具体说就是依照法律的规定或当事人的约定，权利人可以要求义务人在一定的期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关的营业，即有权限制义务人针对自己的竞争行为。但同时要注意的是，在维护商业秘密权利人利益和员工依《宪法》、《劳动法》等享有自由择业权、就业权之间也需要一种利益的制衡，否则，不合理的竞业限制就会侵害《宪法》、《劳动法》所保障的权利，有违公序良俗和公益，为法律所否认。

竞业限制早期从民法的制度中产生，用于法律防止人对被人利益的损害。以后，竞业限制逐渐从资本主义发达国家的雇主对雇员采取的、以保护商业秘密为主要目的的一种法律保护措施，演变成为当今主要发达国家以立法形式保护商业秘密的重要手段和组成民商法的一项重要制度。

根据各国民商法的规定，竞业限制具有如下法律特征：

第一，限制与被限制双方以雇佣合同关系为前提，并且不得限制一方从事合法竞争。该法律关系中的权利方和义务方有民事法律上的个体联系，或为公司、企业与员工，或为某一合同的当事人，无论前者还是后者，双方法律地位平等，权利、义务对立。竞业限制义务只能发生在特定的合同当事人之间，没有以上合同关系不可能产生该义务。

竞业限制义务产生于法律的规定或合同的约定，这里，即使是法律规定也是以当事人之间的特定的合同关系为基础。并且在这样的约定中不得因为合同自由的原则，而使实际处于优势地位的一方当事人限制对方从事合法竞争的自由。

第二，竞业限制所限制的行为从广义上讲是一种特定的不正当竞争行为，但这种行为与我们通常所称的不正当竞争行为有所不同。首先，这种行为本身并不违法，只是特殊的身份不应为之（如公司经理），而一般意义上的不正当竞争行为本身就是一种违法行为（违反《反不正当竞争法》）；其次竞业限制一般只关系到特定民事主体的利益。竞业限制所限制的行为损害的是公司的利益，不同于一般的不正当竞争行为对竞争秩序的破坏。

第三，竞业限制以一定的时间、空间为限。无论是法定还是约定的竞业限制都有一定的边界，在时间、空间上有一定的范围，在地域上也是有限的。一般限制在职中和职后的一段时间内，如在职的全部时间和离职后的1年或2年期间内；在地域上以构成市场竞争的范围为限。

第四，竞业限制还须附以合理补偿。竞业限制除了上述三个条件外，还必须附加给被限制方以合理的经济补偿。竞业限制是以牺牲员工一定时间和地域内的自由择业作为代价。劳动择业权为《宪法》所保障的员工之生存权，约定竞业限制，企业必须给员工一定补偿，以维护员工的基本人权。如《德国商法典》就规定，竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后1年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业限制无效。

竞业限制的法律意义在于保护商业秘密，确保企业一定时期内的竞争力。竞业限制成为经济社会既激烈竞争又有序发展不可或缺的法律制度。

二、商业秘密保护与竞业限制

竞业限制制度是商业秘密保护的有效制度之一，从开始发展至今，可谓历经风雨，褒贬不一。在越来越强调保护人权的情形下，它背负着限制甚至剥夺劳动者权利的骂名，在体现保护劳动者利益的劳动法中更是难以立足。实际情况是商业秘密的保护在劳动关系中被忽略，甚至完全被排挤。这种现象与经济发展、知识创新加速、竞争加剧的趋势不相融合，特别是与知识经济的发展背道而驰。因为知识经济是创新经济，创新意味着知识产权，知识产权意味着竞争力。根据TRIPS（《与贸易有关的知识产权协定》）规定，商业秘密具有知识产权作为智力成果的共同客体，商业秘密权是知识产权的一个类别，受知识产权法律制度的保护。知识产权是私权，是人权。那么，知识产权与劳动权就应得到同等的保护。竞业禁止制度正是体现了对企业在生产经营中形成的有经济价值的秘密信息的保护措施，是企业自我保护机制的重要组成部分。

1、竞业限制与商业秘密保护之关系

（1）竞业限制以商业秘密保护为目的

竞业限制以保护商业秘密为主要目的，竞业限制是保护商业秘密的方法、手段和途径。商业秘密保护可以通过法律明确规定，也可以在合同中约定。竞业限制基于当事人的约定而产生，无约定则无义务。

市场经济是竞争经济，竞争的日趋激烈，使商业秘密成为一把利器，越来越受到国家与企业的重视。各国纷纷制定法律对商业秘密进行保护，而企业也开始健全各种制度，加强对商业秘密的自我保护。商业秘密不同于其它知识产权，秘密性是其存在的价值所在，一旦被泄露并成为公开信息，企业的竞争优势随之丧失。

（2）竞业限制是商业秘密重要的自我保护机制

企业自我保护商业秘密的关键在于建立完善的商业秘密保护制度。我国现已健全商业秘密保护制度的企业还为数较少，特别是那些实力、规模有限的中小企业，往往连关于商业秘密的基本规定都没有。从近年来发生的商业秘密侵权案件看，以商业秘密保护制度不健全而引起的居多。伴随着信息化的迅速发展和人才流动的日益频繁，商业秘密被侵犯的可能性和容易度也在增加，表现为侵犯商业秘密的纠纷频发、企业负担连连，突显出企业建立自身商业秘密保护制度的迫切性。

企业商业秘密保护制度可从信息资料管理制度和人员管理制度两方面着手。首先，对商业秘密中的技术信息部分，按专业化分工，将产品的生产流程划分为若干段落，分别进行保密管理，以降低一项技术信息整体被泄露的风险。对属于商业秘密中的经营信息部分，从信息产生、使用、流转到销毁纳入全程监控之中。其次，人是企业组织运作的主体，与人有关的商业秘密保护制度尤为重要。主要体现为员工保密制度和竞业限制制度。针对具体的事项和人员应特别规定，在此，竞业限制便是重要机制。

（3）竞业限制的内容以涉及商业秘密为限

竞业限制是对劳动者从事某种竞争行业行为的限制。一方面，限制了劳动者对劳动权作为基本人权的行使，必须以一定条件为前提，即使是符合法律规定或有双方的约定，也不可随意确定，而要限定一定范围；另一方面，竞业限制一定内容范围的限定以涉及商业秘密为限。对劳动者从事某种竞争行业行为的限制，是因为劳动者掌握有在一定行业内有竞争力的某些信息，而这些信息能使持有者在竞争中占据优势。因此，竞业限制必须以一方掌控有现实的商业秘密为前提条件，不存在商业秘密的不得实施竞业限制；同时，在内容宽度上以所涉的商业秘密为边界，对超出商业秘密范围的其它信息、其它行业不得以竞业限制加以限制，即使已经作出的限制也归于无效。如瑞士民法典就规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。

可以这样认为，商业秘密的确定是竞业限制的法理基础。因此，在竞业限制的对象上以了解或知悉商业秘密的雇员为限，在内容宽度上以商业秘密所涉范围为边界。

2、商业秘密劳动合同保护模式――竞业禁止与保密义务

商业秘密保护机制的合理有效运行，依赖于财产权理论和保密关系理论的不断完善，以及商业秘密合同保护、反不正当竞争法、合同法、刑法等法律手段的互补。其中，商业秘密合同保护是基础。首先，当商业秘密所有人的权益受到侵害时，可依据当事人之间缔结的明示保密合同或事实上的默示保密合同，抑或没有合同约定的情形下，亦可按照法律所创设的保密责任权利提讼，要求法院禁止被告使用或披露其商业秘密，并赔偿其损失。其次，为了防止当事人利用其本人或他人同商业秘密所有人的特殊关系，通过所谓的正当手段获得商业秘密，并未经许可地使用或披露该信息，获得不当利益，法律可以依据保密关系理论，通过限制行为人故意或过失地、直接或间接地实施损害他人商业秘密的不正当行为，保护商业秘密所有人的权益。

由于商业秘密靠其拥有者本身采取严格的保密措施，才能享有独占权。因此它得不到法律（指专利法）的保护，只能一靠自然保护（保密手段）；二靠合同保护。合同保护又可分对内与对外两个方面。对内是企业对内部的员工订立技术保密合同，规定员工在职期间或离职以后不得泄露企业的商业秘密；对外则是在通过与对方订立技术转让合同时，用保密条款，规定技术的接受方负有不得向第三者泄露商业秘密的义务。凡违反合同中保密条款的，将受到有关合同条款以及法律的制裁。竞业限制是保密义务的延伸，两者共同以合同为约。

商业秘密的保密义务和竞业禁止两个法律问题，主要发生在企业与企业员工之间，有在职与离职两种情况：在职中，当企业和员工有竞业禁止合同时，员工有竞业禁止义务是自然的。对了解或知悉商业秘密的雇员于在职时应明确强制课以不竞业义务。员工离职后，一般认为，员工不再负法定竞业禁止义务。对于约定竞业限制，各国均作为保护商业秘密的手段之一，同时约定竞业禁止受对象和限期的限制，并以给予竞业限制对象相应的经济补偿为对价。

三、竞业限制是商业秘密保护的制度要求

我国的《反不当竞争法》没有对职工侵害本单位商业秘密的行为作出明确规定，只在《劳动法》中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，规定了劳动者违反《劳动法》规定的条件或违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。但《劳动法》没有对劳动合同关系终止后，劳动者是否保守商业秘密作出规定，这样，一些掌握了原单位商业秘密的职工，特别是一些技术人员，在劳动合同关系终止后，不承担保护原单位商业秘密的义务，他们可依靠所掌握的商业秘密与原单位展开竞争，严重侵害了原单位的合法权益。同时，我国法律、法规关于商业秘密的保护与国际规范的规定尚有距离。改革开放以来，为吸引外资，企业商业秘密保护疏于保护，这显然有悖TRIPS规定。

TRIPS规定，在任何情况下（包括根本无合同或合同到期的情况下），商业秘密的所有人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式披露、获得或使用处于其控制下的秘密。企业对商业秘密的弱保护阻碍了我国平等互利地开展对外经济技术交流。 制定相关竞业限制的法规，规范人才的流动，减少单位商业秘密的流失意义重大。

竞业限制既保护商业秘密，又兼顾劳动权的保障。在我国的渐进式改革过程中，国有企业的民营化，个体、私营经济的发展，对传统国有企业的员工形成了巨大的利益诱惑。不少民营企业就是通过挖国有企业墙角的方式，实现了原始积累。企业在确定商业秘密的范围时，可以根据商业秘密的重要程度，如关系到企业生存与发展及重大经济利益、关系到企业发展及较大经济利益、影响企业经济利益等程度，对商业秘密确定不同的密级。为保护商业秘密，特别是保护关系国家经济发展的国有企业的商业秘密，同时又保障竞争机制下人员流动的顺畅性，对竞业限制作出规制是市场经济发展的必然。此外，商业秘密作为知识产权比之专利等知识产权，在保护上更便捷、更经济。在许多情况下，不少企业和个人宁愿选择保守商业秘密的方式维护自己的切身利益，也不愿意通过申请专利的方式，保护自己的知识产权。这种结果有我国制度复杂的原因，也有专利制度本身所带来的问题。特别是专利申请周期长、程序复杂，在科技日新月异的知识经济时代难以对一些更新较快的创新成果进行适时、有效的法律保护。而采用商业秘密的保护方法成为最佳选择，其中竞业限制则是商业秘密保护的制度要求。

四、对现有保密协议和竞业限制法律条款的民法思考

为加强企业商业秘密保护，《劳动合同法》规定了保密协议和竞业限制条款，但在操作上还需细化、完善和明确。

第一，职中取得的个人知识产权受保密义务约束，涉及企业商业秘密的内容以企业商业秘密进行保护。在签定保密协议和竞业限制条款时，需要在内容、范围等方面作具体规定。保密协议要求书面化，明确保密的对象、范围、内容和期限。要区别企业无形资产和雇员个人劳动成果，对属于个人的知识产权按自然人知识产权加以保护，涉及企业商业秘密的内容以企业商业秘密加以保护，受竞业限制的约束。按照著作权法的规定，职务作品归属有个人和单位两种情况，当归属个人时，作者著作权的行使受到一定限制，这是职中取得的个人知识产权的特殊性所在，在著作权法中得到肯定和区分，也应当在商业秘密保护中得到体现。因此，职中取得的个人知识产权，受保密义务约束，同时，的内容外加商业秘密保护。

第二，保密范围以商业秘密为根本，还包括其它的交易秘密、管理秘密等。根据我国反不正当竞争法规定的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定指出，商业秘密包括技术信息和经营信息，具体包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决策，客户名单、货源情报，产销策略，招标投标中的标的和标书的内容等信息。除了这些法律法规明确规定的信息保密外，有关的一些信息也应列入，以达到对核心信息保密的全面覆盖。

第三，竞业限制以给予劳动者经济补偿为对价。《劳动合同法》虽规定了竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，但没有明确限制与补偿两者之间的关系。实施过程中，竞业限制条款的生效是否以约定的经济补偿金为要件必然被提出。如果用人单位未支付经济补偿金，劳动者是否可以不受竞业限制条款的限制？为此，从《劳动合同法》本身立法意义出发，重在保护劳动者权益，同时体现用人单位利益保护的平衡。竞业限制主体的一方必须对履行竞业限制义务的劳动者支付合理的补偿，且这种补偿应对劳动者履行竞业限制义务构成对价。

在英美国家的法律中，合同以对价为要件。英美法的consideration，被翻译为“对价”或“约因”。按照英美法的“获益――受损规则”，无论要约人从交易中获益还是受损，这种获益或损失是其作出允诺的充分约因。也就是说，获益与受损都是允诺的约因。约因是一种限制契约责任范围的工具。一般认为，不具有约因的契约不具有强制执行性。在现代，虽然约因作为古老的合同条件正逐渐被弱化，但其一定条件下的合理性是不容忽视的。《劳动合同法》以构建和发展和谐的劳动关系为要义，在规定竞业限制的同时，必须给予劳动者合理的经济补偿。

可见，保密协议和竞业限制条款虽填补了商业秘密受劳动合同保护的空白，在商业秘密保护法制方面迈出了重要一步，但基于商业秘密的现实保护而言，在一些具体执行措施上仍需细化并落到实处。实践需要法律的指引，法律必须严谨并可行。（作者单位：上海商学院）（编辑：刘建）