浅析行政指导制度

摘要：和传统行政行为不同，行政指导不直接要求或命令行政相对人为或不为某种行为，而只是提出建议，接受与否取决于相对人的自主意思。作为一种柔性的行政管理手段，行政指导充分尊重相对人的权利，体现了"以人为本"的现代精神，有利于形成官民互动的良性循环，因此为世界各国所推行。但行政指导在实际运作中也会有一定的负面效应，与行政指导行为有关的权益纠纷不断产生。因此，通过制度创新将行政指导行为纳入行政救济和司法救济的审查范围，形成比较完善的行政指导救济机制，这对于维护行政相对人的合法权益和行政机关认真履行职责的积极性，实现行政指导法治化，具有重大的行政法治实践意义。

关键词：行政指导 救济制度 复议司法 完善

一、行政指导概念厘定

对于行政指导的概念, 国外其他国家有不同的看法：日本行政法学家盐野宏教授认为,它是指行政主体为了实现一定的公共行政之目的, 期待行政客体的一定作为(作为、不作为)而实施, 其本身没有法律约束力, 但可对行政客体直接起作用的一种行为形式。行政指导是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。①还有国外学者认为，行政指导是行政主体在其所管辖事务的范围内,根据国家法律或政策, 对特定的行政相对人运用诱导、劝告等非强制性手段, 获得相对人采取或不采取某种行动, 以实现一定行政目的的行为。②

行政指导是具备应然性和实然性特点。③（应然性表现在行政指导主体的权威性；行政指导方式的灵活多样性；行政指导的自由裁量性；行政指导属于行政事实行为；行政指导具有非强制性等）。行政指导的实然性指在现实中，行政指导并非完全按照理论设想实施, 一定程度上受到各方面的影响，产生了各种不同的法律后果，主要表现为：⑴行政主体针对行政管理的需要⑵行政主体作出的行政指导合法合理⑶行政指导错误或不当，使被指导方遭受损失⑷行政指导违法⑸行政指导变相为强制性的行政命令。

二、我国行政指导制度的现状

从我国现实的经济与社会生活来看，行政指导行为存在以下不足：

㈠责任不明确

由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分指导行为没有具体的法律依据，相对人是否接受和配合该项行政指导措施也听凭自愿，加之行政指导的方式方法多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，往往难以及时纠正，不利于进行救济。正因为如此，一定程度上这种行为被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是目前行政指导受到批评的重要原因之一。

㈡救济缺乏力度

因为无明确具体的法律和法规的规定，行政相对人很难就有争议的行政指导行为进行申请复议、提讼和要求行政赔偿，这就使得行政相对人的利益得不到保护和救济。在行政法律救济制度尚不完善的我国亦如此。究其原因在于尽管现在我国各层次的法规性文件对行政指导已作出日益增多的规定，且有关司法解释也成为行政指导这一法律术语的依据，但这些制定法规范都未对行政指导的法律救济问题作出安排。这也从一个侧面反映出我国法制建设实践中曾长期存在的“重权力分配和行使、轻权利保护和救济”之弊端。

㈢行为不够透明

从实际情况来看，由于缺乏必要的程序规范约束，不少行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚至是“暗箱操作”，因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。

㈣缺乏法律法规。④

行政指导缺乏法律法规规范，行政指导的权力来源不清。有的行政指导有法律、法规依据，有的行政指导没有法律、法规依据，大多是政府部门依职权做出的。如有的工商部门“指导”企业内部的分配等事项。

三、建立行政指导救济制度的必要性

在现代社会条件下, 传统行政模式已不能适应社会发展的需要。作为一种积极行政的方式, 行政指导在现代行政领域具有越来越重要的地位, 虽然它不具有像其他行政行为那样的强制性, 但它同样可能影响行政相对人的权益,。如果没有法定的救济措施予以保障, 必会严重侵犯相对人的合法权益。

㈠依法行政, 权力不得滥用

行政法最初的目的是为了防止政府滥用权力, 保护公民的合法利益。事实上, 政府部门可能会像其他人一样容易误解他们的法律位置。⑤行政指导虽没有其他行政行为的强制性特征，但作为一种行政手段也应该受到法律的约束与调整, 但要求行政指导都必须有行为法上的依据是不现实的, 这样只会大大缩小行政指导的生存空间, 难以充分发挥行政指导在促进社会发展中的作用。行政指导是权力手段淡化的表现,是一种弱权力！但任何权力不经控制,就有可能被滥用。因此, 行政指导必须遵循法的一般原理与原则, 并受到政策的约束。

㈡构建责任行政要求

人们普遍认为政府拥有绝对的职能，把社会公共利益的最大化视为行政行为和政府制度的终极目标。然而现代政府也有自己的利益追求。没有任何一个社会, 能够完全保证公共权力的公共性。当政府被赋予了强大的统治与管理社会权力的同时, 也必须课加相应的责任。否则必将威胁到人类的公共利益,。因此, 法律通过各种方法去制止滥用和课加责任尤为必要。

㈢信赖保护原则要求

信赖保护原则原是私法领域的基本原则, 但随着现代法治文明的发展, 信赖保护原则在行政法基本原则中有了越来越重要的地位。信赖保护原则的基本含义是政府对自己作出的行为或承诺应守信用, 不得随意变更, 不得反复无常。⑥此原则同样适用于行政指导, 行政机关做出行政指导并承诺, 若相对人实行行政指导的内容, 便享有获得奖励、优惠等权利。但在相对人接受指导并实现指导内容的条件下, 请求行政机关履行承诺遭拒绝时, 行政相对人同样享有救济权利。

四、完善行政指导立法建议

㈠构建司法救济制度

1、完善行政复议制度⑦

行政复议是公民、法人或者其他组织获得行政救济的一种重要途径，它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障，而且还能够实现行政体系内部的自我监督，是国家救济制度中的重要环节。如果允许对行政指导提起行政复议，完善行政指导的救济制度，那么首先要解决行政复议的受案范围。事实上，许多国家的行政复议制度对复议范围的规定都较为灵活。就目前我国法律规定来看，并未把行政指导明确列举到行政复议受案范围内，也没有做出排除性的规定。因此，从实践来看，可以将行政复议的现行法律规范加以扩大解释；其次，加强对行政复议程序的保障。目前行政复议以书面审查为原则，在这种情况下，有必要引入听证程序，以保障复议当事人质证、辩论的权利，避免暗箱操作，使行政指导更加科学化、合理化。

2、完善行政诉讼制度及行政指导救济制度

就行政指导所引起的纠纷和权益损害来看，在完善行政复议救济制度基础上，诉讼救济制度作为公民获得救济的最后一道防线，也是必须要完善的。就目前我国的司法实践情况而言，同行政复议制度一样，行政诉讼制度也未将行政指导纳入其中。因此，需要通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围，即通过立法和司法及其司法解释，将行政指导纳入我国的司法审查范围。主要体现在行政诉讼立法的修改上，如对《行政诉讼法》第11 条第一款第八项以及第二款的规定作扩大解释，把行政指导行为纳入行政诉讼受案范围，制定单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作出规定，同时对最高人民法院的司法解释进行修改，将“具有强制力的行政指导行为”纳入到行政诉讼的受案范围。此外，通过制度创新，进一步完善赔偿制度。当相对人因违法的行政指导行为受到权益损害时，可以通过直接向行政机关申请赔偿而获得救济，或通过诉讼程序获得赔偿救济。

㈡对行政指导相关法律进行完善

1、制订信息公开法

行政机关因其地位、职能、工作性质、人员素质等特殊性，在信息的收集、整理和运用方面具有特殊优势。尽快制订《信息公开法》，建立健全行业、地方和全国的各种行政信息、提示制度，为行政相对人提供优质的信息服务，这对于正确引导行政相对人的行为选择，保障经济与社会生活健康运行，无疑具有特殊意义。

2、制订行政决策法和行政计划法

科学的行政决策和行政计划是行政指导的基础。盲目决策、轻率计划必然会导致重大损失。高科技产业的发展和市场主体的多元化都对行政决策和行政计划提出了更高的要求。当然，这种计划与决策与以往计划经济时代制订的计划有根本的区别，主要是指导性计划提出的可以实现的目标，并要求市场经济主体予以协作。因此，应及时对行政计划和行政决策作出明确的法律规定，体现公开化、民主化和科学化的要求。使行政计划对我国经济与社会发展起到指导作用。

3、进行行政指导的专门立法

在总结国内外行政指导实践经验和立法经验的基础上，制定出我国专门的《行政指导法》，作为行政程序法的配套法律，对行政指导的性质、定义、地位、作用、依据、目标、主体、对象、任务、内容、方式等基本内容做出系统而又明确的规定。

综上所述，行政指导法律关系和法律责任是我国行政指导法律规制理论中的薄弱环节。对行政指导法律关系的认识和对行政指导法律责任的研究是实施行政指导法律规制的前提条件。行政指导，作为一种新型的行政管理模式，已经日渐成为现代各个国家施政的中心。然而行政相对人因为行政指导行为受到侵害时，救济措施仍是一片空白。因此给予行政指导救济是行政指导走向成熟的标志，可以说，没有完善的救济体系，就不会有完善的行政指导制度，将行政指导救济纳入法制轨道，这不仅是现实的重要，也是法制行政的需要。

参考文献：

[1]莫于川．行政法论丛［M］．北京：法律出版社, 2001..

[2]石佑启．行政法与行政诉讼法［M］．北京：北京大学出版社, 2005.

[3]刘晓．诌议行政指导救济制度的完善［J］．法制与社会,2009(9).

[4]周斌．试论我国行政指导改进的策略［J］．华章,2010.

[5]关保英．行政法的私权文化与潜能［M］．济南：山东人民出版社,2003.

注释：

[1]刘建军．建立行政指导法律救济制度[J]．宜宾学院学报,2008(4),66

[2]石佑启.行政法与行政诉讼法[M]．北京：北京大学出版社, 2005, 288

[3]张阳,高凛.试论行政导的救济[J]．宪法与行政法研究,2010,89

[4]周斌.试论我国行政指导改进的策略[J]．华章,2010,35

[5]关保英.行政法的私权文化与潜能[M]．济南：山东人民出版社,2003,20

[6]姜明安.行政法与行政诉讼法[M]．北京：北京大学出版社、高等教育出版社, 2003(10) ,70

[7]刘晓莉.诌议行政指导救济制度的完善[J]．法制与社会2009(9),71