试论中国民事公益诉讼制度的构建

摘要：近年来，实践中发生了大量侵害公共利益的行为，中国对民事公共利益司法保护制度的缺失也日益显现。为了更好地保护公共利益，必须突破诉讼法领域的理论障碍，建立民事公益诉讼制度。

关键词：民事公益诉讼；集团诉讼；职权探知主义

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）31-0248-03

一、民事公益诉讼的概念和特征

民事公益诉讼是指在民事、经济活动中，国家专门机关、社会团体（组织）以及公民个人根据法律的规定，在国家利益、集体利益或者不特定多数人的利益受到侵害或者将要受到侵害时，为保护上述利益而向法院提起的民事诉讼。

民事公益诉讼虽然属于民事诉讼，但却是一种全新的民事诉讼形式，与传统民事诉讼存在诸多区别：（1）传统民事诉讼纯粹为了维护私人利益，具有私益性。而民事公益诉讼注重对国家利益、多数人利益的保护，具有公益性。（2）传统民事诉讼的当事人为案件的直接利害关系人；公益诉讼中，当事人不限于直接利害关系人，间接利害关系人甚至任何人都可以成为当事人。（3）传统民事诉讼主要是以过去的过错为基础施以救济；公益诉讼不仅包括这一点且更注重对将来的预测，特别是禁止之诉，具有预测性与立法性。（4）传统民事诉讼的既判力仅及于参加诉讼的当事人，一般不及于诉讼外的第三人；公益诉讼判决的既判力呈扩大化趋势，不仅及于参加诉讼的当事人，而且还及于可能受到判决影响的未参加诉讼的任何人[1]。

二、构建中国民事公益诉讼制度需要克服的理论障碍

从以上对比可以看出，民事公益诉讼在许多方面突破了传统的诉讼法学理论。民事诉讼要实现维护公益和私益的双重目的，其制度就必须要有所突破。中国要构建民事公益诉讼制度，需克服以下三个方面的理论障碍：

（一）诉权理论的障碍

二元诉权理论一直是中国诉讼法学界的通说。这种诉权理论认为，诉权包括程序意义和实体意义两个方面。程序意义上的诉权是指提讼的权利，即权；实体意义上的诉权是指原告对被告实体要求获得满足的权利，即胜诉权。二元诉权理论认为，诉权的产生和存在，以“实体权益受到侵害”为前提条件，诉权的主体必须与民事纠纷有直接利害关系。然而在新型社会纠纷中，纷争涉及公共利益，“非直接利害关系人”与公共利益并没有直接联系，与公益纠纷没有直接利害关系。依照二元诉权理论，他就不能成为诉权的主体，无权将公益纠纷引入民事公益诉讼程序，这就会导致大量的民事权利得不到司法救济，民事纠纷得不到及时、合理地解决。为了使权利得到救济和解决民事纠纷，应当扩大诉权主体的范围，赋予非实体争议主体的第三人以程序意义上的诉权，来维护实体争议主体的权益。

（二）当事人适格理论的障碍

当事人适格，也称为正当当事人，是指在具体的诉讼中，能够作为当事人或应诉，并且获得该案判决的诉讼法上的权能或者地位。这种权能或者地位称为“诉讼实施权”，具有这种权能或者地位的人就是“正当当事人”。诉之利益是连接实体法和程序法的枢纽，根据传统的诉之利益理论，只有自己的合法权益受到违法侵害的人，才能成为正当当事人，具备的资格，这种标准被称为“直接利害关系原则”[2]。但是随着现代社会和法治的发展，对当事人而言，这种“直接利害关系原则”越来越不利于对其合法权益的保护。

随着社会的发展，新型诉讼应运而生。这些诉讼所涉及的利害关系超越了个人的利害关系，呈现出集团性或者扩散性，纠纷与当事人可能没有直接利害关系，依照传统的当事人理论，民众在这种纠纷中是不适格的当事人，不享有诉权，其利益也无法获得保护。因此，有必要重新解释诉之利益，扩张当事人适格的基础，使更多的热心民众可以参与公共利益的保护。有学者认为，“诉的利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益（原告认为这种利益存在而作出主张）面临危险和不安时，为了去除这些危险和不安而诉诸法的手段即诉讼，从而谋求判决的利益，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。”[3] 在有关当事人可以通过审判请求获得一定的利益（个人利益或者公共利益、物质利益或者精神利益），从而有进行司法保护必要性的情况下，法院都应当许可该当事人作为正当当事人进行诉讼。

（三）既判力理论的障碍

一般认为，既判力是指判决的实体确定力在诉讼程序上对法院和当事人产生的约束力。它包括两方面含义：一方面，判决实际所确定的权利或法律关系，当事人和法院必须遵守，当事人和法院不得提出相异的主张或者作出矛盾的判决。另一方面，基于公共利益考虑，限制当事人滥用诉讼制度，当事人和法院不得就既判事项再行和重复审判。既判力对当事人的实体权利和程序权利都具有重大影响。因此，传统民事诉讼理论认为，既判力的主观范围原则上仅限于该案的原被告，但法律另有规定的除外。这导致在一定范围扩张既判力的公益诉讼制度遭到了许多质疑。

公益诉讼的争点具有社会化的特性，侵害不只是对某个个体的侵害，换句话说，原告所主张的利益不仅涉及自己的利益，还可能涉及与原告处于同一地位的其他众多主体的利益。在这种情况下，如果法院的判决仅对提出请求及相对的当事人具有约束力，而不涉及案外人，将无法使加害者得到应有的惩罚，并且也难以实现诉讼所追求的经济和公平的功能，会使审判陷于诉讼的“海洋”而疲于应付。为此，公益诉讼制度需要突破传统的既判力主观范围原则的束缚，使判决的效力大大扩张，这样不仅能更好的实现诉讼解决纠纷保护权利的功能，而且还大大扩展了诉讼的功能，使诉讼在社会上发生更广泛、更直接的影响[4]。

三、构建中国民事公益诉讼制度的具体设想

中国现行民事诉讼法并没有规定公益诉讼制度。近年来实践中发生了大量侵害公共利益的行为，中国对民事公共利益司法保护制度的缺失也日益显现。由于立法的滞后，导致受害者常常无法通过诉讼途径有效地保护自己的利益。就公益诉讼的结果来看，很多案件都以法院不立案或者驳回诉讼请求而告终。要从根本上解决这一问题，必须依赖于具体法律制度的构建。以下笔者将对如何构建中国的民事公益诉讼制度提出一些具体设想：

（一）提出公益诉讼的主体

笔者认为，提出民事公益诉讼的主体应该确定为：

1.任何公民。任何公民为维护公共利益提讼是民事公益诉讼的一大特点。由于作为诉讼基础的利益纷争的社会化和诉讼的公益价值追求，要使因违法行为受到侵害的公众利益获得保护和救济，依照传统的当事人理论来衡量原告是否适格已不再具有实际意义。因此，在公益纠纷中，应当扩大诉讼主体范围，使诉权不再专属于“直接利害关系人”，通过法律将诉权直接赋予公民，保障任何公民都有权为维护公共利益而代表国家民事违法行为。

2.社会团体。社会团体的真正介入是解决社会公益纠纷和实现社会公益目的的重要条件之一。鉴于有关社会团体在环境保护及公众消费领域所发挥的作用越来越大，通过法律将诉权直接赋予社会团体，由其代表受害群体进行诉讼，能够有效解决受害人众多的问题，并且能够使社会团体的监督获得司法的有力保障。有关的社会团体包括工会、妇联、消协以及公益法律机构等。

3.检察机关。在诉讼涉及国家和社会公益时，国家作为控诉一方不可或缺。检察机关作为国家和公共利益的代表参加诉讼，不仅能严密监督和有效遏制民事违法行为，还在最大程度上保证严格执行标准，防止私人可能产生的报复和滥诉弊端，从而实现诉讼的效率和效益。

（二）中国民事公益诉讼的形式

在国外，公益诉讼主要有集团诉讼、团体诉讼、检举人诉讼以及民众诉讼等形态。笔者认为，集团诉讼应该成为今后中国民事公益诉讼的主要形式。

集团诉讼是美国处理大量产生于同一事件的类似诉讼请求的一种独特诉讼程序。集团诉讼是允许一人或几人代表他们自己或那些声称受到同样侵害或者是以同样的方式被侵害的其他人或被诉的制度。美国集团诉讼采用默示方式认可代表人，实行的是“申报退出”制度，只有在法院公告后申报退出的，将来才不受判决约束，若没有申报退出就视为当事人，要受判决的约束。对于所有的集团诉讼而言，无论是涉及原告或被告作为集团的案件，《美国联邦民事诉讼规则》第23条明文规定须符合以下条件：第一，集团人数众多，以致全体成员的合并实际上不可能。第二，争点具有共通性，集团具有共同的法律或事实问题。第三，代表当事人的请求或抗辩是属于集团的典型的请求或抗辩。第四，当事人代表能公正和充分地维护集团成员的利益[4]。

集团诉讼的真正价值，在于制约大众侵权，它最显著的特点是代表人根据自己的判断为全体被害者的利益进行诉讼活动，而不需要授予诉讼追行权。所以集团诉讼是处理消费者案件和公害事件不可或缺的诉讼方式。此外，集团诉讼中损害赔偿（惩罚性赔偿，采取两、三倍赔偿的政策）并不是唯一的救济方式，甚至不是最主要的救济方式，当事人还可以请求法院作出禁令性或宣告性判决。

中国的代表人诉讼制度与美国的集团诉讼有许多相似之处，它们都属于群体诉讼，由具有共同利益关系的人组成一个群体，由其中的一人或几人代表该群体提讼。这种方式的运用有效地解决了主体众多与诉讼空间有限之间的矛盾，极大地发挥了司法解决纠纷的功能。但是由于提起代表人诉讼，以诉讼标的为同一或同种类的共同利益关系为条件，中国代表人诉讼被局限于很小的范围，再加上对于人数不确定的代表人诉讼还设置了权利登记、要求具体受害人明示授权等限制，使得中国代表人诉讼的提起不能像美国集团诉讼那样宽松和便利，无法担负起像其一样强大的解决公益问题的功能。为了更好地发挥代表人诉讼制度在维护社会公共利益领域的作用，有必要吸收和借鉴美国集团诉讼的规定，在以下方面对中国的代表人诉讼制度加以改进：

1.放宽代表人诉讼的适用条件。集团诉讼的适用要求所有成员存在着共同的法律问题或者事实问题。而中国代表人诉讼要求当事人具有同一或同种类的权利义务关系，适用范围局限在很小的范围内，那些因同一事实问题或法律问题而引起的多数人争议被排斥在外。笔者认为，可以参考集团诉讼的做法，允许具有共同事实问题或法律问题的众多当事人提起代表人诉讼。

2.修改权利登记的程序。权利申报登记制度虽然克服了人数不确定的弊端，但是也有其负面的作用。若有关权利人不来登记，并且以后也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额就会远远低于其违法所得利益，不但不能最大限度地救济受害者，反而放纵了违法行为人。这种程序妨碍了代表人诉讼功能的发挥，参考美国集团诉讼的“声明”退出程序，只有声明退出的人将来才不受裁判约束，只要当事人不声明退出诉讼，就视为当然的当事人，受裁判的约束。

3.赋予原告要求法院禁令的权利。在个别侵权案件中，当事人往往是只要求损害赔偿，而在近年的环境污染、产品责任纠纷、虚假广告等案件中，当事人往往不仅要求金钱赔偿，而且希望法院禁令，禁止侵害者继续实施侵害行为，以保护潜在的受害者，但是法院一般不予支持。为改变这一状况，发挥禁令对将来纠纷的预防作用，必须明确地赋予当事人提起不作为之诉，要求禁令的权利。

4.实行惩罚性赔偿或者二三倍赔偿的政策。尽管强烈的法律意识能够驱使人们去从事这些活动，但为了促进诉讼活动的开展，也要人为地刺激他们。若对大量受害的救济给予大幅度的经济“奖励”，对侵权者适用惩罚性赔偿，最高可按实际损失的三倍进行赔偿，不仅能促进诉讼活动，而且会产生一批从事大量被害救济工作的专家。

5.加强公益保护团体组织建设，引进团体诉讼制度。公益诉讼的目的在于保护公共利益不受非法侵害。实践也证明，克服个人力量的不足，发挥一个组织在经济、法律等方面的优势对公益诉讼制度的建设是大有裨益的。加强公益保护团体的组织建设，主要包括以下两点：一是建设和完善具有权的公益团体。二是加强公益法律机构的建设。笔者认为，加强公益保护团体的组织建设，设立团体诉讼，让某些团体有权直接提起侵权之诉或者不作为之诉，将开辟维护公益的新道路并取得良好的效果。

（三）民事公益诉讼中的职权探知主义

民事诉讼中，就作为判决基础的事实证据由谁负责主张和提供来说，存在着辩论主义与职权探知主义之分。

所谓辩论主义，是指主张事实和提供证据是当事人的责任，法院不得做出异于当事人诉讼上自认的判断。其具体包括以下内容：其一，直接决定法律效果发生的主要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为判决的基础。其二，对于双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的基础。换言之，法院应当受当事人自认的约束。其三，法院对证据的调查，原则上仅限于当事人提出的证据，而不允许法院依职权主动调查证据 [5]。

所谓职权探知主义，是指法院不受当事人主张的事实和提供的证据的范围的限制，主动依职权调查事实和收集证据。职权探知主义包括以下内容：其一，即使双方当事人都未主张的事实，法院也能予以认定。其二，当事人的自认对法院无拘束力。其三，法院可以依职权广泛调查证据[6]。

辩论主义是私法自治理念在民事诉讼中的具体展开，辩论主义的理想是强调当事人自主解决纠纷，因此，只应适用于解决私权利益问题的民事诉讼。对于民事公益案件而言，应采取法院职权探知主义。这是因为：

首先，辩论主义条件下的诉讼主要根据当事人的对话和对抗形成判决，判决的正当性是建立在当事人参加诉讼能力旗鼓相当的前提下的。而在公益诉讼中，当事人之间力量对比严重失衡，“武器对等”原则受到极大的挑战，如此就会造成实质上的不平等对话和对抗，由此形成的判决也就缺乏充分的正当性。其次，辩论主义的适用，以当事人有权处分的事项为限。而在公益案件中，对于案件事实和证据不能任由当事人处分，不但不能任由当事人虚假提出或虚假自认，而且也不能任由当事人提供虚假证据来“证明”。因为根据虚假的事实、自认和证据所做出的判决必然不能保护公益，而法院以公益维护者身份依职权探知事实，较能发现真实和维护公益。最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》为在民事公益诉讼中采取职权探知主义提供了依据。2002年开始实施的《证据规定》对法官依职权调查收集证据作出了明确的规定，其对法官依职权调查收集证据范围的设定仅限于程序事项以及涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。民事公益诉讼的目的是维护公益，对于涉及公益的事实，由法院依职权调查取证符合《证据规定》的要求。

必须明确的是，在民事公益案件中适用职权探知主义，并不意味着取消程序参与原则或限制当事人的质证权和辩论权。职权探知主义并非与正当程序或者程序公正相对立。根据“正当程序保障原理”和“程序参与原则”，即便是法院依职权收集的证据和探知的事实，法院在将其作为裁判根据之前，也必须经双方当事人质证辩论或者发表意见，对于当事人未发表过意见或未进行过质证辩论的事实证据，法院不得将其作为裁判根据[7]。

参考文献：

[1] 开启救济公共利益之门——论建立民事公益诉讼制度的必要性及障碍之克服[EB/OL].http：///html/article/200611/13/223482.shtml.

[2] 伍玉功.公益诉讼制度研究：第1版[M].长沙：湖南师范大学出版社，2006：149.

[3] 颜运秋.公益诉讼理念研究：第1版[M].北京：中国检察出版社，2002：94.

[4] 祁英香.公益诉讼制度研究——关于民事公益诉讼制度之构想[D].北京：中国政法大学硕士学位论文.

[5] 熊跃敏.辩论主义：溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考[J].现代法学，2007，（2）.

[6] 刘祥红.论西方民事诉讼辩讼主义之修正[J].培训与研究——湖北教育学院学报，2001，（3）.

[7] 邵明.析法院职权探知主义[J].政法论坛，2009，（6）.