试论隐形诉讼

诉讼是国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序解决各类案的活动。从基本结构看，诉讼是“三方组合”，即原告（刑事诉讼中公诉人相当于原告）、被告处于平等、对抗地位，法院（法官）居于其间解决冲突。同时，诉讼又是一套规范化的法定程序，应按法律设定的程序运行。然而，现实中这种理念化了的诉讼模式在实际运作中却常常发生扭曲、异化。不少当事人和他们的律师认为，不能仅从法律方面求得胜诉，还必须通过拉关系等手段实现诉讼目的，打官司就是打关系，这便是法律与关系并重的所谓“立体诉论理论”。（1）笔者将“立体诉讼”划分为显形诉讼和隐形诉讼。（2）显形诉讼，即正当诉讼，就是上面所称的法律层面上的诉讼。隐形诉讼，又可称为地下诉讼、不正当诉讼，是非法律层面上的诉讼。由法律层面上的诉讼与非法律层面上的“诉讼”共同构筑的“立体诉讼”，是中国诉讼活动中一道耐人寻味的景观。本文拟对隐形诉讼作一剖析，以期社会更多地关注如何揭开这一层神秘的诉讼面纱这个事关法律健康运作的问题。

一、什么是隐形诉讼

作为显形诉讼即正当诉讼的对称，隐形诉讼是指与正当诉讼活动相平行的隐而不现的、与诉讼有关的，旨在影响诉讼的一系列行为的总称。之所以称其为“隐形”，是因为它在国家制定法中找不到任何依据，是一种看不见、摸不着的非法定程序的活动。之所以称其为“诉讼”，是因为它是由诉讼主体实施的，在程序上、实体上对解决社会冲突的诉讼活动具有重要影响的行为。隐形诉讼不仅限于谋取不正当的诉讼利益，而且也包括为落实应有权利（实体的或程序的）而进行的对诉讼施加影响的行为。它有多种表现形式，比如有说情、送礼（行贿）、走关系、权力干预、案件请示汇报等等（3）。与正当诉讼相比，隐形诉讼具有不合乎规范性、隐秘性、平行性和反诉讼性等特征。

1.隐形诉讼是排斥正当诉讼的不合乎法律规范的行为。

规范性是诉讼的一般特征，它要求诉讼的进行必须遵循法律程序，符合法律要求，不能由当事人和法官随心所欲、恣意妄为。这种合乎规范性的要求，是诉讼作为一种重要的社会冲突解决方式所具有的形式正义和能够为社会认可的基本根据之一。与此相反，隐形诉讼是诉讼主体在法律确定的诉讼活动之外实施的自利性的任意行为，不受程序法的调整和约束，没有统一的行为模式，随意性大，因而是一种排斥正当诉讼、失却规范的行为。

2.隐形诉讼是诉讼主体隐秘实施的单方行为。

诉讼的基本构架是由“三方组合”所形成的三角结构，原告、被告、法官是诉讼的三个基点，因而诉讼行为具有双向、互动和对抗等特点。为了体现程序的正义性，保证裁判结果的公正，诉讼当事人应当在公示场合（法庭）通过公开活动（庭审）提出证据，阐述并证明自己的主张，诉讼是三方主体共同参与的互动式的程序活动。隐形诉讼则不同，它是一方主体单独悄然实施的、不为他方主体知晓的隐秘行为，完全丧失了公开性、多方参与性的诉讼形式特征。隐秘性是隐形诉讼区分于正当诉讼的主要的形式特征。

3.隐形诉讼是与正当诉讼相平行，旨在对正当诉讼施加影响的行为。

隐形诉讼作为显形诉讼的剂，功利色彩十分浓厚，它是诉讼活动的影子，追随正当诉讼左右。从功能上讲，隐形诉讼是为了推动、影响甚至企图支配正当诉讼活动，其主要目的是谋取不正当利益，即获取正当诉讼本无法得到的利益，或者维护因正当诉讼而必将丧失的既得利益；有时也可能是为了实现应有的诉讼权利包括实体权利和程序权利，如案件久拖不决时，通过隐形诉讼与法官建立起亲密关系从而达到尽早下判的目的。此外，隐形诉讼在一定条件下还可以是法院作为寻求摆脱行政干预、维护自身形象、声誉的一种自我保护措施。比如案件请示汇报，有时并非缘于意见分歧，而是出于对权力干预的无奈而寻求解脱的一种良策；即使是因认识分歧，把握不准而请示，那也是为了减少改判率（被二审法院改判）以维护自身的形象。总之，隐形诉讼的动机可以多种多样，但最终目的是意图影响正当诉讼的进程及结果。

4.隐形诉讼的实施者主要是当事人及其人，有时也可以是司法机关。

隐形诉讼的目的是为了谋取诉讼利益，因而其实施者一般只能是与诉讼结果有直接利害关系的案件当事人，即民事、行政诉讼中的原、被告、第三人、刑事诉讼中的被告人、自诉人以及他们的人。司法机关作为隐形诉讼实施者的情形，主要是指案件的请示汇报活动。在审判实践中，有的法院在案件作出判决前，先将案件情况和判决意见向上级法院请示报告，或者上级法院要求下级法院在案件判决前汇报案件的审查情况。这种“上定下审”的做法，是由法院自行启动、实施的。

5.隐形诉讼是一种反诉讼的非理性活动。

诉讼作为解决社会冲突的法律机制，其功效的实现有赖于三方主体的理性诉讼行为，即遵循诉讼程序、反映诉讼规律的法律行为。诉讼具有对抗性、公开性和论理性等特征，这种模式的设计，是基于这样一种考虑，即“当富有探索进取精神的诉讼双方面对面直接交锋时，真理就愈有可能被发现”。（4）与此相反，隐形诉讼往往求助于亲情、权利甚至金钱，以亲和性、隐秘性弱化、腐蚀诉讼机制。因此，从本质上讲，它是反诉讼、反制度的活动，在功能上、机制上、价值取向上都与正当诉讼格格不入。

综上所述，隐形诉讼与正当诉讼的区分，可以归结为三个方面。第一看是否具有法律性。所谓法律性，是指行为符合法律规范而体现出来的社会对其价值评判的肯定。隐形诉讼是失却规范的行为，是诉讼主体单方恣意实施的隐秘行为，显然，它既缺乏法律依据，也不具有法律性。第二是看是否具有公示性。诉讼活动应当公开、公示，公开审判已经成为普遍认可的一项重要诉讼原则。而以隐秘性为主要特征的隐形诉讼是诉讼主体在法庭以外悄然实施的，既没有三方主体的共同参与，也不为相对方知晓，总是隐而不现，不露痕迹的。第三是看是否具有对抗性。诉讼是矛盾冲突达到一定的不易调和的程 度才被人们选择为解决该矛盾冲突的机制，诉讼本质上天然具有对抗性，它是双方对垒性质的，表现为法庭上剧烈的言词对抗。隐形诉讼主要通过营造亲密性、亲和性的氛围来对诉讼施加影响，不但本身不具有任何对抗性因素，反而还严重地窒息、腐蚀诉讼的对抗机制。

二、隐形诉讼的生成原因

作为一种异化的诉讼现象，隐形诉讼产生、存在既有制度上的原因，也有制度外的原因。所谓制度上的原因，主要是指诉讼机制本身发育不良，现行机制存在某些功能缺陷。所谓制度外的原因，是指社会的、历史的、文化的等多种因素，尤其是中国传统文化特征的先天遗传。

（一）关于诉讼机制发育不良的问题。

诉讼制度作为法律制度的有机组成部分，其发展水平是与国家法治总体状况相对应的。中国法律的传统在历经漫长的封建法制社会后，从清未修律开始转型，包括诉讼制度在内的司法制度是从国外渐次引入移植过来的。作为引入的外来制度，必然遇到本土文化程度不同的抗拒，这个过程，也是制度不断生长、发育的过程。就目前的状况来讲，现行诉讼机制还难以抑制隐形诉讼，机制自身也还存在着发育不良以及某些功能上的缺陷。

1.程序工具主义的立法、司法指导思想导致长期轻视诉讼程序。

所谓程序工具主义，就是指法律程序的价值在于它对保障实体法目标得以实现的有用性和工具性，这一价值依附于实体法目标而存在，从而将法律程序视为可用来形成“正确”法律结果的工具、手段或者方法，把法律程序的意义界定在实现结果的有用性和有效性方面。按照程序工具主义的观点，程序法与实体法的关系就是“形式与内容、手段与目标”的关系。比如，民事、行政、刑事三部诉讼法规定，对于第一审人民法院的审判活动违反法律规定的诉讼程序的，只有在“可能影响案件正确判决”的情形下，才会被第二审人民法院撤销，发回原审人民法院重审，（5）予以纠正，从而在立法上公然将程序附属于实体。由此可见，程序的内在价值即程序正义（6）在我国长期以来一直被忽视，程序法向来被视为实体法的附属法、保障法。正是由于程序工具论长期在立法和司法实践占据指导思想的主流地位，隐形诉讼这种蔑视法律程序，将诉讼行为、诉讼程序肆意扭曲的反诉讼活动才得以在司法实践中大行其道。

2.既非职权主义也非当事人主义的诉讼模式下不但没有吸收不同诉讼模式的长处，反而在制度上为隐形诉讼的生成提供空间和原动力。

在诉讼理讼中，一般将诉讼模式分为当事人主义和职权主义两种。当事人主义的基本特征是当事人在整个诉讼程序中居于主体地位和主导地位，诉讼程序的启动、继续以及法院裁判所依赖的证据资料，只能依赖于当事人，法院不能主动依职权启动和推进诉讼程序，也不能主动收集证据。职权主义的基本特征是国家干预，法院可以依职权主动、全面收集证据，可以自行启动没有当事人申请的某些程序，可以不受当事人请求范围的拘束来作出裁判。从立法体例看，我国诉讼模式既非当事人主义，也非职权主义，而是表现为两种模式相互交叉、混同的具有中国特色的“混合式”诉讼模式。比如，在举证责任这个事关当事人诉讼权利保障、实现的重要问题上，民事诉讼法明定了“谁主张、谁举证”的原则，同时又规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查、收集”。刑事诉讼法中也有类似规定。（7）这种立法规定固然出于“查明事实真象”的良好愿望，但这样的后果却使举证责任陷入矛盾境地，有悖举证责任的法律性质。因为举证责任制度的落脚点在于，主要事实真伪不明时主张者应承担不利后果。显然，在规定当事人承担举证责任的同时，又要求法院依职权主动收集证据，其弊端不仅在于打破了当事人的平衡，有损法院作为裁判者的中立性，还由于职权干预的程度深浅很难精确量化，从而必然会出现当事人竞相利用各种手段说服法院为自己收集证据的现象。可见，我国实行的这种既非当事人主义也非职权主义的诉讼模式，在制度上为当事人进行隐形诉讼活动提供了契机和原动力。

3.审判制度及其运作机制行政化、官僚化。

由于受司法行政一体化这一源远流长的中国法律传统的影响，长期以来我国审判制度及其运作机制一直渗透出浓厚的行政化色彩，表现在：一，法院机构的设置完全听命于行政区域，与行政机构存在着重合性。二，由于法院的人事权、财政权受掣于行政机关，审判权严重依附于行政权。三，审判权的运作模式相当官僚化，案件需经庭长、院长、审判委员会层层审批，维系上下级法院关系的案件请示汇报制度致审判职能的运作效率低下。四，审判机构、审判职能与社会缺乏必要的隔阻，审判活动缺乏应有的独立性。有学者指出，不适当地强调法律过于延伸（如提倡“送法上门”，鼓励司法人员主动为企业排忧解难），不仅会过于增加法律机关的非法律事务负担，影响它们专业职能的完成，而且会为各种社会力量干预法律活动开了口子。（8）正是由于审判制度及其运作机制行政化、官僚化，必然无法抵御包括来自社会的和来自法院系统自身的强大的权力干预。

（二）关于文化特质上的先天遗传的问题。

我们知道，任何一个国家的司法制度都是该国文化的固有组成部分，体现并反映了该国文化总体特征和演化趋势。法律的制定与执行，是在整体文化环境中由人来进行的，文化对立法者、司法者和其他参与立法和司法活动的人所具有的沦肌浃髓的渗透，必然通过个人对立法和司法活动的内容、方式、过程等产生影响。这种影响的极端形式之一是，“当一部分法律与整个文化背景缺乏和谐一致的性质的时候，法律会受到规避、扭曲或改变其目的”。（9）因此，当我们探讨隐形诉讼这一诉讼文化现象时，不能不考察其生成的文化因素。

中国具有典型的和合性文化传统。和合性文化是“一种相互依赖模式的文化，它体现了农业文明的非竞争性”。（10）和合性文化在中国社会有多种表现形式，例如，在中国的人际关系中，没有清晰的自我疆界，中国人不喜欢在亲属 、朋友间划分清楚的界限，他们宁愿互相渗透，彼此依赖，不斤斤计较并由此构成富有人情味的社会；为保持一团和气，中国人不过份坚持已见，甚至会牺牲原则，从而体现出一种合群性。（11）这种把基本兴趣专注于人际关系的文化特质容易导致法律虚无主义的社会心理和广大民众对法律不信任的国民性格。正如国外一学者所指出的那样：“中国人尊重的传统是，解决争端首先必须考虑‘性’，其次是‘礼’，然后是‘理’，只有最后才诉诸‘法’”（12）。不仅如此，以和合性文化为特质的中国传统文化向来主张“国法”与“人情”融通，即“法与情谐，情法同在”，在司法上强调“执法原情”、“准情定谳”（13）。可见，和合性文化的优点是使社会富有人情味，它使中国成为一个温情脉脉的社会。然而，这种人情味却在国家权力运作中极具腐蚀性，国家权力的运作常常受到人情的干扰。司法活动中的隐形诉讼便是其中的表现形式之一，可以说，和合性文化是隐形诉讼滋生和蔓延的温床，为隐形诉讼的生成提供了温良的土壤。

三、隐形诉讼的利弊分析

隐形诉讼，已成为正当诉讼的影子，在司法实践中普遍存在，它对于法律制度的破坏乃至对国家法治进程的影响力是不可低估的。隐形诉讼作为一种异化的诉讼现象所显现出来的“活力”和“渗透力”，正表明了现行机制的某些功能缺陷，分析、反思隐形诉讼现象，有助于制度建设。同时，由于隐形诉讼的生成具有社会的、历史的、文化的和法律的等多方面原因，对隐形诉讼进行利弊评估，有助于我们适当地超越法律层面来审视法律问题。

按照辨证法的思维逻辑，事物是一分为二的，凡事总有利有弊。对于隐形诉讼的认识，不妨也如此。冷静地分析，隐形诉讼的意义有二：一是当作为维权手段时，隐形诉讼活动有助于推动正当诉讼，落实、实现当事人应有的诉讼权益。现实中，一些久拖不决的官司，一些处理不公的案件，一些告状无门的问题，往往只要官大一级的“领导”的一句话、一个批示就胜过当事人在法律程序活动中的“千呼万唤”。因而，在我们这样一个缺乏法治传统、对法律信任度不够而又推崇人情、敬畏权势的国度里，说情、走关系、权力干预等隐形诉讼活动如果作为维权手段时，它可以是种剂，有助于正当诉讼的运作。二是某些隐形诉讼在一定层面上具有一种渐进式的制度创新意义。这里指的是个案请示制度。我国是成文法国家，法院已判决的案例不具有判例法上的意义，但是，由于案件请示汇报这种隐形诉讼活动的存在，上级法院尤其是最高人民法院对个案请示所作的批复，事实上起着判例的作用。（14）这种针对具体个案的批复决定，尽管不具有判例法意义上的“遵循先例”的效力，但对于下级法院今后审判相类似的案件却具有实质性的指导意义。

需要指出的是，隐形诉讼活动蕴含的正面意义是有很大的局限性，它是有条件的、非制度性的，只在正当制度的功能出现错位的条件下才显现。比如，如果司法机关恪尽职守，公正司法（这些本当是诉讼制度应有的功能）的话，就不会出现案件久拖不决、处理不公、群众告状无门等现象，当然也就无需通过隐形诉讼来维权。又比如，判例制度的发端本应通过审级制度科学运作来形成，相反，个案请示制度恰是对审级制度的否定。

隐形诉讼的危害主要表现在：

1.破坏诉讼机制，是一种典型的反制度的活动。

以三方主体组合而成、三角结构为基本框架的诉讼机制，是一个开放型、互动式的对抗机制。隐形诉讼中，诉讼主体以隐秘的、单方的、非法律的行为从不同角度不间断地腐蚀这个机制的机体，其结果是，公开审判沦为黑箱操作，庭审活动流于形式，审级制度形同虚设，法官中立的根基彻底动摇，法律运作蜕变成一场庸俗的人情、关系、权力战。这里，损害的不仅仅是当事人的权益，更主要的，是制度的扭曲、国家法律尊严的失落。隐形诉讼的危害，归结为一点，就是对制度的破坏。

2.蔑视国家制定法，助长法律虚无主义和法律规避的社会心态，对制定法的实施构成挑战。

隐形诉讼奉行“法律为我所用”，以个体私利取舍法律实施，它所倡导的，实际上是一种法律实用主义、法律虚无主义的理念。当法律与个体自身的利益相一致，法律有助于个体利益实现时，就会将法律奉为守卫神；而一旦法律所维护的社会公正与个体的私利发生冲突，威胁个体既得不法利益时，法的效力将被极力扭曲。这种蔑视法律规定，矮化法律效力的做法，助长了规避法律的社会心态，导致了执法上的非法专断和随心所欲，为“人治”在诉讼活动中的恣意膨胀创造了理想的温床，从而对国家制定法的有效实施构成严重的挑战。

3.恶化了司法环境，是造成司法不公、司法腐败的重要原因。

由法律体系完备程度、法律实施水平、司法水准、司法人员和民众的法律意识、社会对司法的评价等因素共同构筑的司法环境，对于司法活动的重要性，犹如生态环境对于人类活动一样，往往是具有决定性的影响。公正司法，既要提供可靠的制度保障、依赖司法人员的良好品行，也仰仗于一个良好的司法环境。隐形诉讼所乐道、所崇尚的人情、关系、权力、甚至金钱，是一味超强的腐蚀剂，对于司法人员，对于司法制度，对于司法环境，具有极大蚕食力和破坏力。当前，司法不公，司法腐败现象不断蔓延，导致社会对法律、对法律机构、对法律制度的怀疑和不信任，从而引发法律信仰危机。这种法律信仰危机是由隐形诉讼诸类反制度、反法律的行为、思潮积淀而成的。这是我们剖析隐形诉讼时应有的一点超前认识。

因此，透过隐形诉讼的利弊分析可以发现，隐形诉讼的实质是反诉讼、反制度，尽管在一定条件下可能是诉讼推进的剂，但从本质上说，是法律制度的腐蚀剂，与法治原则格格不入。

四、余论：司法改革与铲除隐形诉讼

眼下，司法改革成为一个十分热门的话题，司法改革的呼声日益高涨，这折射出人们对目前的司法现状的不满心态和社会对公正司法的热切企盼。通过司法改革，建立一个独立、公开、公正、高效的司法体制，培养一支精通法律、忠诚法律、具有良好的品行操守和高尚的执法人格的司法队伍，从而在机制上、制度上努力遏制隐形诉讼的生成。文化诸要素总是先在的、持久的和决定的。从根本上说，政治变革不可能脱出文化所给定的条件之外，而只能在它固有的界域内进行。（15）因此，铲除作为一种诉讼文化现象的隐形诉讼，既需要司法改革，但又不能仅依靠司法改革，还应借助于文化改良和制度建设。