论最密切联系原则

摘要：最密切联系原则（the doctrine of the most significant relationship）①是当代国际私法的重要问题，也是学术界一直在热烈讨论的热点和难点问题。自20世纪70年代美国《第二次冲突法重述》将其作为一种法律选择方式正式确立之后，最密切联系原则不仅在美国国内的司法、立法实践方面产生了深远的影响，而且还冲击着世界上的许多其他国家，在晚近各国的国际私法或冲突法立法中得到了广泛的运用。最密切联系原则最突出的贡献，在于以富于弹性的连结点取代单一的连结点，以灵活的法律选择方法取代传统国际私法的机械和单一，从而更符合国际民商事关系的实践，同时也代表着国际私法未来的发展方向。

关键词:最密切联系原则 冲突法 特征性履行

第一章 最密切联系原则的特征

一、最密切联系原则的特征

对最密切联系原则的渊源及在实践中的运用加以分析，可以看到它具有以下几点普遍性的特征：

1、它是一种全新的法律选择方法。

2、它的核心是通过对合同以及与合同有关的各种要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律，其方法十分灵活。

3、它给予了法官较大的自由裁量权。

第二章 最密切联系原则的适用

一、各国立法及司法实践

最密切联系原则在国际私法上得到了普遍的赞同和广泛的运用，但各国接受该原则的程度和范围不尽相同，而且运用该原则的具体方式也有很大差距。

（一）各国接受最密切联系原则的程度和范围不同综观各国冲突法立法与实践，具体情况大致分为以下几种：

1.作为指导法律选择的总原则，适用于冲突法的所有领域。

2.作为补充性一般原则。

3.仅适用于合同和侵权领域。

4.仅适用于合同领域。

5.仅适用于非合同和侵权领域的其它个别领域。

6.被普遍地接受，但不同领域运用该原则的方式不同。

（二）各国运用最密切联系原则的方式不同

1.大陆法系国家的“特征性履行”（Characteristic Performance）方法。

2.英美法系国家的法官自由裁量方法。

3.1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》的将最密切联系原则与固定标志结合运用的方法。

二、最密切联系原则的缺陷及克服

最密切联系原则的灵魂，在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性。灵活性是最密切联系原则的杰出贡献。这种灵活性一方面有利于增强法院处理涉外民事法律关系的机动能力，实现个案公正；另一方面又不可避免地带来了判决结果的不确定性和不可预见性。因此，兴利除弊，正确认识和把握最密切联系原则的“度”，合理运用该原则是目前最密切联系原则面临的主要问题。

（一）正确把握最密切联系原则的“度”

（二）注意研究解决好几个问题

1.关于最密切联系原则的适用与传统冲突规范的抛弃问题。

2.关于判决结果的确定性、可预见性、一致性与具体案件的公正性问题。

3.具体法律的规范性与自由裁量关系问题。

4.关于如何确定“最密切联系地”的问题。

5.关于最密切联系原则的适用范围问题。

第三章 最密切联系原则在我国实践的几点建议

一、我国立法上对最密切联系原则的适用概况

我国在国际私法立法方面一开始就接受了最密切联系原则。

从上述立法和司法解释中，可以看出我国在采纳和运用最密切联系原则时具有如下特点:

1.适用范围广。除将最密切联系原则适用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定、扶养关系、法定继承问题、国际海事关系以及涉外票据的法律适用等方面都适用这一原则。

2. 多层次。不仅《民法通则》、《海商法》、《票据法》、《继承法》、《合同法》等基本法律作了相关规定，而且最高法院还通过司法解释，扩大了最密切联系原则的适用。

3. 确定性和灵活性相结合。如在最高人民法院《关于适用若干问题的解答》中，一方面，在第2条第6款规定:国际货物买卖合同、银行贷款或担保合同、保险合同、加工承揽合同、合同、动产租赁合同和仓储合同等分别适用卖方营业所所在地法，贷款银行或担保银行所在地法、保险人营业所所在地法、加工承揽人营业所所在地法、人营业所所在地法、出租人营业所所在地法和仓储保管人营业所所在地法，充分体现了特征性履行方法是我国选择合同法律适用的基本方法;另一方面，该解答又规定:“但是，合同明显与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同的争议的依据。”这一规定与1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第3款的规定相同，采纳了英美法系国家灵活运用最密切联系原则的方法，有利于克服机械的运用特征性履行方法或其他硬性规定所可能造成的不合理的法律适用结果。这一规定结合我国实际，兼顾了法律适用的灵活性和特征履行的确定性，是十分先进和科学的。

二、关于在实践中应用最密切联系原则的几点建议

1、明确最密切联系原则在整部法律体系中的地位。

2、将最密切联系原则适度硬化，进行规则推定。

3、适当明确例外条款的应用范围和适用标准。

此外，要提高法官队伍的素质。由于现代社会生活的纷繁复杂，立法不可能将一切情况都包容进去，最终都要给法官留下较大的自由权衡的余地。如何依据法律规定恰当运用最密切联系原则，在特定案件中综合衡量相关国家的政策利益、当事人的正当期望，个案的公正性等因素，在合理性和灵活性之间作出适当的选择，进而确定最为适当的准据法，这个问题迫切要求我国司法人员提高自身素质，以适应时展的需求。

结论

最密切联系原则的确定和适用，是国际私法法律适用问题在20世纪取得的一个突破性进展，相比于法律关系本座理论，最密切联系理论实质进步在于提高冲突规范的灵活性，但在克服机械僵化同时，最密切联系原则的过分灵活以至于随意又是其先天的弱点，这种灵活性很大程度上有赖于法官的自由裁量，不仅从量上，更要从质上判断有关因素的重要性，如何进行质、量判断以确定最密切联系地，实践中缺乏一致的标准，而且法院总能找到理由认为案件与自己的法律有最密切的联系，从而适用法院地法。同样依据最密切联系原则，同一案件不同国家的法官可能会适用不同的法律，作出不同的裁判。最密切联系理论在为现代国际私法带来发展契机同时，本身也须不断的修正。这就是将联系分析与规则分析、结果分析相结合，保留传统冲突规范形式，采取复式连结点进行规则推定，并且对规则的内容、实体政策、立法目的进行分析，既注重地域联系，同时也容纳更多的社会经济内容，这样最密切联系原则才能在国际私法中找到其恰当位置，不断地发挥作用。