试论最密切联系原则的法律适用

论文摘要：作为国际私法领域中的重要原则之一，最密切联系原则因其在一定程度上协调兼顾了法律选择方法的确定性与灵活性，体现了法律秩序与正义价值的公正性和合理性，而得以在各国立法及实践中普遍确立与适用。本文以《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》为视角，立足中国现况，通过分析最密切联系原则在不同国家的立法例及司法实践，提出完善该原则在法律适用中的建议。相信最密切联系原则在我国的适用将更加健全。

论文关键词：最密切联系原则　《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》　法律适用

一、最密切联系原则的基本理论

（一）最密切联系原则的概念

最密切联系原则(the doctrine of the most significant relationship)是指“在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时，不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用，而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素，从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。”张仲伯教授和赵相林教授的这种观点，阐明了最密切联系原则最主要的两大特征，其一是否定传统的选择连结点的方法的机械性，主张从具体情况及特定事实出发，结合案情决定应适用的法律，选法手段更为科学；其二是法官被给予了更为广阔的自由裁量空间，在遵循立法精神的基础上灵活选法，以达成最终判决的实体正义。

另外，韩德培教授认为，“最密切联系原则，指的是合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义及中定位于某一国家的法律。一个合同之所以适用某国法，不是因为该国是合同的缔结地或履行地，而是因为该法与合同存在密切的联系。”该定义则将重点放在了最密切联系原则在合同领域的适用上，且同样否定了僵硬套用法条的传统法律适用方法；值得一提的是，与此密切相关的特征性履行（theory of the characteristic performance）是指，在双务合同中，具有合同本质特征的一方当事人履行合同义务的行为。

笔者认为，张仲伯教授和赵相林教授对最密切联系原则的定义是更为全面和准确的。因其凸显了原则的双面优势及进步实质，既避免了走“法律关系本座说”机械化的历史缺陷，又继承了该学说追求正义的精华意义，是对原则最为恰当的界定。下面，我们将就最密切联系原则的理论渊源做以简单分析。

（二）最密切联系原则的理论渊源

最密切联系原则的提出是有其深刻背景的。它起源于德国近代国际私法之父——萨维尼的“法律关系本座说”。他主张从法律本身的性质来探讨其“本座”（seat）所在地，并从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发，适用该“本座”地法。该学说的意在于，强调追求对案件判决结果的一致性，即对于同一案件，不论在何地受理，均能依同一个连结点指向同一地准据法，最终得到一致的判决。然而，“本座”这种过于机械和单一的理想化分类方法可实践性不强，面对由瞬息万变的现代社会所产生的愈加错综复杂的法律关系，过于一刀切地审视纠纷判断问题，实质上就是对双方当事人的不公正，结果反而违背了最初的法律基本精神。

后来英国的学者对“本座说”进行了反思和演进。1880年威斯特莱克《国际私法论》一书中提出了“最真实联系”的概念。1951年法官西门德斯提出合同准据法选用最真实联系的法律的观点。同年，莫里斯在《论侵权行为自体法》中将其引入侵权行为领域。

真正使得最密切联系原则拥有世界性影响的是美国在立法和司法实践中对该原则的运用。

1954年，在纽约上诉法院审理的奥汀诉奥汀案，奠定了适用最密切联系原则的基础。Austin夫妻是1917年在英国结婚的，十四年后Austin（被告）弃妻儿前往美国且再婚。其妻（原告）两年后来到纽约与被告达成别居协议，约定丈夫每月给妻儿50英镑生活费，妻子则不得在别居及夫离婚与再婚问题上。妻子回国，丈夫并未支付生活费。次年，妻子在英国法院提起别居之诉，法院裁决丈夫给付生活费，丈夫不履行裁决。妻子又到纽约州。丈夫主张妻子1934年在英国的已使协议失效。纽约州法院依法判丈夫胜诉。妻子不服判决，继续上诉。最终，纽约州首席法官富德采用了与合同有最密切联系的英国法律为合同准据法，取代了传统的国际私法中单纯根据合同“缔约地”或“履行地”确定准据法的方法。他指出:，纽约州与案件的唯一联系是分居协议的缔结地和非实质性履行地，并且这种联系带有偶然性和虚假性。而英国则是双方当事人的本国。双方在英国结婚、生子，共同生活14年，被告在英国遗弃妻儿，原告又是在英国抚育子女。诸多联系聚集地是英国而非美国纽约州，因而英国法律才是与该案件有最密切联系的法律。最高法院最终适用英国法判决“妻子”胜诉。值得一提的是，同样是这位富德法官后来成功的司法实践“贝科克诉杰克逊案”为最密切联系原则的最终出台奠定了基础。

在研究美国1960年贝科克诉杰克逊案的基础上，由里斯负责起草《第二次冲突法重述》（以下称《重述》）的出炉标志最密切联系原则的正式确立。该法全面而系统地规定了合同、侵权等领域适用该原则的规则。

其中，《重述》第一百四十五条规定：在确定所要适用的准据法时，应考虑损害发生地、行为实施地、当事人住所、居所、国籍、公司所在地以及营业地、双方当事人关系集中地等因素。这些连结点不仅顺应了历史需要应运而生，对司法活动中认定事实的统一性和适用法律的平等性起到了积极作用，而且被沿用至今，依然被人们视为在处理侵权纠纷时首先要考虑的几个因素。

同时，《重述》还提出另外七个因素：州和国际秩序的需要、法院地相关政策、其他利害关系州的相关政策及在决定特定问题时这些州的有关利益、对正当期望的保护、特定领域法律所依据的政策、法律的确定性、可预见性和一致性、将予适用的法律易于确定和适用。这些因素重要性因案件的性质不同而各异。实际上是对公共秩序保留和法律公正性的维护，由此完善了规则体系，它们亦被后世继承。

由此可见，最密切联系原则并不是对法律关系本座说的全盘否定，而是对其的扬弃。它不仅挣脱了传统冲突法的束缚，而且在此基础上取其精华去其糟粕，突破性地了提出软化和灵活寻找准据法的思路。实践证明，它经受住了历史的考验，其公正价值和生命力不言而喻。它的迅速发展也代表了适用冲突法应更加全面具体地考虑案情的发展趋势。那么，时至今日，随着国际社会日益频繁而广泛的交往，各国又是如何看待原则的法律地位的呢？

二、最密切联系原则立法例

时至今日，随着国际社会日益频繁而广泛的交往，各国又是如何看待该原则的法律地位的呢?

（一）将最密切联系原则作为一般性的原则

通过各相关因素顺位的规定，实现对最终适用的法律更为准确的推定。如前文述，在《重述》的推动下，美国是率先在侵权领域确立最密切联系原则的国家。

英国1995年《国际私法（杂项规定）》第11条也规定了准据法的选择此方法的针对实用性更强，明确了某一领域内的法律适用方法，同样更为准确。

（二）将最密切联系原则作为补充性的原则

相对于上述做法而言，此方式的优势在于，平衡了法律适用的确定性和可预见性、灵活性和个案公正性之间的比重。

例如，土耳其82年《国际私法和国际诉讼程序法》第25条相关规定在适用范围、前提上对最密切联系原则给予必要限制。

实际上，除了少数国家把最密切联系原则作为一般性原则以外，世界上的绝大多数国家都是将它视为补充性原则的，说明后者更符合实践的要求，我国同样是将原则看作补充性原则适用。

三、最密切联系原则的立法实践

（一）在国际上的立法实践

目前，最密切联系原则除了在美国冲突法中有了重要地位，最早应用于合同、侵权领域中外，也为此后的日本、法国、德国、瑞士、奥地利等国的冲突法立法和司法实践所接受。

1．婚姻家庭的法律适用。1992年《罗马尼亚第105号法关于国际私法关系的调整》，1990年《日本法例》都指出夫妻双方不存在共同本国法或共同住所地法，适用与夫妻有最密切联系的地方的法律。

2．继承的法律适用。1988年海牙国际私法会议通过的《关于死者遗产继承的法律适用公约》允许用更密切联系的国家的法律取代死者已有5年以上惯常居所的国家的法律，或取代死者国籍国的法律。

3．仲裁的法律适用。1989年《瑞士关于国际私法的联邦法》，英国1963年《遗嘱法》，1971年海牙《公路交通事故法律适用公约》均表明当事人无法律选择，依与案件有最密切联系原则选择准据法。

4．国籍及住所积极冲突的解决。1982年《土耳其国际私法和国诉讼程序法》，1989年《瑞士关于国际私法的联邦法》，1990年《日本法例》都列举适用最密切联系原则的条款。

5．多法域国家准据法的确定。1979年《奥地利联邦国际私法法规》，1982年《南斯拉夫法律冲突法》都有适用最密切联系原则的规则。

6．信托的法律适用。1985年海牙国际私法会议特别会议《关于信托的法律适用及其承认的公约》规定:“在没有选择准据法时，信托受与其有最密切联系的法律支配”。

可见，最密切联系原则体现于诸多的国际条约中，对国际私法的发展影响深远。

（二）在我国的立法实践

接下来，我们将立足我国的立法现状，简要讨论原则特色化的适用。

1．我国的立法现状。我国于2010年10月28日颁布、2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，作为涉外法制的基础性法律和中国特色社会主义法律体系的支架性法律，最密切联系原则在其中的地位颇具特色，它仅作为补充性例外原则，在当事人没有明示的选择准据法时适用，当事人经常居所地法才是最惯常适用的准据法。

例如，其中作为一般性条款，第一章相关规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”这项规定作为兜底条款，将法律无法详尽列举的更多适用情形统统列入其中，使最密切联系原则有适用于所有涉外民商事领域的可能，充分肯定了它的法律地位，但前提是最密切联系原则只有在法律没有明确规定时才能得以适用。

又如，有关于民事主体的第二章有关规定：“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”这说明在自然人的国籍问题中，除非当事人在其所有国籍均无经常居所，才适用最密切联系原则，大多数情况下都应以当事人的经常居所地为连结点。

在相当重要的合同领域，第六章中规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”该条款就将特征性履行的规定明确吸收了进去，体现了既要保证当事人的意思自治和合同行为的私权性，又要保护合同行为产生的交易信心的思想，亦是权衡之策。

笔者认为，我国的态度合乎国际通行做法，也符合当地情况。譬如，现阶段普遍适用原则对一些缺乏裁量经验的法官已是不小的挑战。所谓针对具体问题具体分析，强调法律的灵活使用性，是建立在保证法律严肃性和严谨性的基础上的，决不能以破坏法律公信力为代价，把主流视线分散在个案的不同评价上。

2．在我国的适用特点。我国《涉外民事关系法律适用法》未颁布前，有关国际私法规范散见在《民用航空法》、《海商法》、《合同法》、《民法通则》等部门法中，最密切联系原则在其中较早地得以体现。

（1）在实践中兼容大陆法系和英美法系的共同特点。汲取1985年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约》成果，以保证法律适用的灵活性和特征履行的确定性。

我国1985年在涉外经济合同领域首次采用最密切联系原则，下述案例对原则的适用做了很好的诠释：

原告：日本某株式会社、被告：中国某公司。案由为国际私人借贷合同纠纷。原告与被告于签订了一份借款50万美元为期一年的合同。但被告到期只汇付利息12万美元。

该案采用“特征履行”作为运用最密切联系原则的主要方法，以最终确定合同的准据法。分析上述案例，国际借贷合同的当事人分属中、日两个国家，合同签订地在日本，贷款人发放贷款的行为在香港，借款人使用借款的行为地和归还利息的行为地均在美国，如此众多的连接点，如何确定最密切联系地？

第一，分析本案国际私人借贷合同特征履行的标准应重在履行，因此确认借款人所属国为与合同有最密切联系的地点，据此确定准据法。第二，根据每一合同的特殊性，综合考察合同目的和社会功能的实现。本案借款人为中国法人，运用最密切联系原则，适用借款人所属国法。第三，充分发挥法院地这一重要连接点在本案中的作用。最终法官确定准据法为中国法，依法判定本案合同无效，维护了借款人所属国利益。同时按照无效合同处理原则，除返还本金外，导致合同无效具有过错的借款人仍负有赔偿利息损失的责任，保障了贷款人合法利益。

（2）限制最密切联系原则的适用范围。在我国涉外合同领域适用最密切联系原则都是将其作为意思自治原则的补充，在当事人没有选择法律或没有有效进行法律选择的情形下适用。

2001年11月26日，陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案，是涉外旅客运输合同纠纷与侵权纠纷的竞合。案件的法律适用，双方当事人一致的选择是“华沙公约”。即从侧面表达了最密切联系原则的补充性地位。

（3）强调从形式和实质两方面来协调捍卫公平、正义的实现。国际私法有个经典案例——中国公民王伟与张莉泰国旅游结婚案：1999年21岁的中国公民王伟与19岁中国公民张莉不足婚龄。为了达到结婚目的，参加了某旅行社组织的新、马、泰旅游，并按宗教方式在泰国举行了结婚仪式。回国后便以夫妻名义共同生活。次年，王伟意外死于车祸。张莉与王伟的亲属在遗产继承问题上发生纠纷，协商未果，诉诸法院。依照我国高院法律规避相关意见：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”所以，我国法律对王伟、张莉故意制造连接点，利用法律规避的婚姻不予承认。这从另一个角度也起到了防止法律规避，维护公平、正义的作用。

法律是正义的体现，公正是司法的灵魂。国际私法中的各项制度均应当体现公正的要求，有利于正义的实现。当代美国学者罗斯提出了实质正义与形式正义的划分。我国最高人民法院1987年l0月19日《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》相关条款从实质上保证了适用原则的适当灵活性。

依形式而言，我国在实践中采取完全的法官自由裁量、有条件的法官自由裁量以及由法律直接推定这样三种形式，又体现了规定性和法官自由裁的灵活性相结合的特点。

四、我国法律适用中的问题

（一）司法人员的整体素质有待提高

法律是国家强有力的统治工具，其适用必须具有很强的客观必然性。客观上讲，影响案件公正评判的因素是多方面的。仅从对法官的要求上看，除了要求具有较高的法律素质和品德修养，其个人的经历和价值观同样会影响涉案因素影响力的判断。如果因误判，甚至滥用权力而产生负面影响，必然会导致公众对严肃执法、司法权威以及法律的统一适用失去信心。令人遗憾的是，目前我国法官业务能力、道德修养水平参差不齐。有些法官主观上评判价值的构架还不完善，不具备在复杂案情中准确判断具有最密切联系因素的能力，这对法律这一具有国家强制力的统治手段来说是不利的。

（二）法院地法主义取代最密切联系原则的评判地位

实践中，法官容易受地方保护主义的影响，主观上先入为主地先考虑能不能适用法院地法，以受案地法作为与案件有最密切联系的法，而最终判决结果必然会因受案法院的不同而产生甚至截然相反的结果，给管辖权问题以太强的重要性。实际上，由于各国法律规定和社会民族价值观的差异，选择更有力的法律以维护自己的利益，导致当事人诉讼前挑选法院，甚至双方各诉一方，这样就造成提高诉讼成本，延误诉讼时间，造成司法资源的浪费。

（三）裁量的的标准模糊，确定性不够

从某种意义上讲，最密切联系原则的灵活使用性是一把双刃剑，需要法律进一步对法官的自由裁量权加以规制。如前文述，《重述》在一开始就明确而具体地规定了评判最密切联系的要素，可见裁量标准对本原则的重要性。法官在适用时同样应该与时俱进，结合当前社会公众的评价态度，合理地权衡各方利益，以面对现实问题。

五、完善我国最密切联系原则法律适用的建议

（一）在司法中，提高法官队伍职业素质的同时，重视双方律师陈词的作用

长期以来，在司法实践中，我们期望以法官的高素质、高修养和法院内部民主集中制的工作方式来保证审判的公正性。然而，将全部压力集中于法官，要求给予个案百分之百的正确率，未免过于苛刻。因此，提高法官队伍职业素质的同时，要重视双方律师的陈词。笔者认为，可以将对实体问题作判断和选择的权力，适当分散给双方当事人及其诉讼人。

首先，当事人是最了解案件始末的人，也是法律判决结果的承担者，是与案件有最密切联系的人。针对个案，当时最主要的缔约目的当事人最有发言权。在合同领域中，优先适用有约定从约定的方法，也体现了国际上给予当事人充分的意思自治权的主流趋势。最密切联系原则也主要是在当事人没有约定的前提下才会被考虑适用的。

其次，从某种程度上讲，律师是传达当事人和法官意思的纽带，他不仅具备相应的专业知识，而且也能从法律的视角出发，为法官提供最有力的判断证据。另外，相对于当事人主义国家而言，我国诉讼采取的超职权主义本身就给予了法官足够的裁量权，法官更应该着重考虑双方当事人的诉求，本着公平的立场审视案件全过程，而在此基础上进行的心证亦会更加合理。将诉讼模式定位于以职权主义为基础，同时吸收当事人主义的混合模式，保障最密切联系原则更好地发挥它的司法作用。

（二）在实践中，借鉴美国《重述》的规定

法官应综合考虑的各方的前瞻利益，如“对当事人正当期望的保护，法院地利益的考虑，结果适用的一致性、确定性和结果的可预见性”等因素，以实现各方的利益均衡，保证判决的公正合理。

（三）以达成立法为目的，制定更新补充性司法解释

现阶段，我们还不能说《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已经完美。应加快完善有关最密切联系原则适用的司法解释，审视平衡各个连结因素的价值，以补充法律的不足之处，保证法律的稳定性和完整性。因此，有必要通过立法对适用原则时考虑的因素予以陈述，象各个连结点联系、价值、相关法律与准据法的关系等。限制法官的自由裁量权，以避免司法专断。

随着《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的实施，未来我们将会面临更多司法实践新问题。以研究我国重大现实问题为突破口，研究具体案例，与时俱进，使最密切联系原则本地化，发挥其应有的价值，推进和谐世界的建设。

六、结语

最密切联系原则能够适应国际法律冲突关系多样性和复杂性的客观情况，满足人们对法律适用公正性和合理性的主观要求，现已成为引导国际法制社会走向和谐、互助的重要载体。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布，使我国立法在国际私法领域有了突破性的发展。立法者大胆吸收和借鉴了国外立法的成熟经验，在一些方面进行了有益的探索和尝试，也为最密切联系原则的进一步发展和完善提供了法律依据。相信随着我国法制化进程的推进，最密切联系原则在我国的适用将更加健全。