从审判实践角度浅析《侵权责任法》对医疗损害纠纷规制的缺陷

[摘要]我国《侵权责任法》对医疗损害纠纷的规制上存在举证责任、鉴定制度、赔偿标准等诸多缺陷及不足，在对缺陷的分析和完善的基础上建议制定专门的《医疗损害责任法》来对医疗损害纠纷这一问题进行专门规制。

[关键词]医疗损害纠纷　侵权责任法　医患关系

2010年实施的《中华人民共和国侵权责任法》建立了一元化的医疗损害救济制度，可以说是中国医疗纠纷处理制度的一次革新。颁布实施一年多以来，在正确处理医疗纠纷、协调受害患者与医疗机构之间的利益关系，促进医学科学持续发展，促进医患和谐等方面起到了积极的作用。但同时，理论研究和审判实践中体现出来的缺陷和不足之处也是不容忽视的。笔者从事审判工作多年，近年来经办多起医疗损害纠纷案件，下文将从审判实践的角度来分析《侵权责任法》对医疗损害纠纷规制的缺陷和不足。

一、没有规定举证责任缓和规则

《侵权责任法》实施之前，我国医疗纠纷一直是适用过错责任原则，后为改变医疗纠纷中患者的弱势地位，2001年最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》中明确规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即使用过错推定原则。然《侵权责任法》的问世改变了原来的举证责任分担方式：《侵权责任法》第54条明确规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此可以推断，作为医疗损害责任中最常见类型的医疗技术损害责任适用过错责任原则，由原告即受害患者一方承担举证责任来证明医疗损害责任构成要件，只有在第58条规定的情形下，可以推定医疗机构或者医务人员有过错。这种变化，有学者称其为立法上的倒退，因为“谁主张，谁举证”的过错责任原则将加重作为原告的患者的举证负担，激化医患之间的矛盾。

笔者认为，《侵权责任法》适用过错责任原则是立法者在均衡考虑举证责任公正性、目的性要求的前提下，借鉴其他国家经验的基础上，充分考虑我国医疗纠纷现状后作出的选择。

但是，医疗损害责任中的医疗技术损害责任完全适用过错责任原则，即违法行为、损害事实、因果关系和医疗过失四个构成要件均由患者承担举证责任，仅在第58规定的三种情形下由医方承担举证责任，这也是不完善之处。笔者在审判中经常遇到类似案例，但因患者证据不足，除表示同情外无能为力。从世界主要各国的立法实践来看，都是通过规定举证责任缓和制度来解决这个问题的。所谓举证责任缓和，就是在法律规定的情况下，在原告存在技术或者其他方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低原告的举证证明标准，在原告证明达到该标准时，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由被告承担举证责任。该制度在医疗纠纷中的运用，更有利于保护患者一方的合法权益，避免严格的举证责任制度造成举证不能而损害其赔偿权利。

其中对于医疗技术过失要件，原则上由受害患者一方承担举证责任，但受害患者一方无法举证证明的，可以有条件地实行举证责任缓和，能够证明表现证据的，推定医疗机构有医疗过失。如果受害患者能够证明医疗机构存在《侵权责任法》第58条规定的法定情形，亦推定为医疗过失。

对于因果关系要件，举证责任应当由受害患者一方负担，在一般情况下，不能证明的，不构成医疗损害责任。如果存在客观情况，受害患者一方无法承担举证责任，且医疗机构及医务人员的医疗行为很可能会造成该患者人身损害的，在达到表现证据规则要求时，可以推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。口’医疗机构主张无因果关系的，实行举证责任倒置，由医疗机构承担举证责任。

二、没有规定医疗损害责任鉴定制度

医疗机构和医生的诊疗行为具有高度的专业性，仅凭普通法官的知识水平根本无法判断诊疗行为是否有过错、是否与损害后果具有因果关系，只有具备丰富的专业知识和临床经验的专家才能通过现有材料作出正确判断。因此，专家的鉴定结论往往决定了案件的结果。实际上，在医疗纠纷诉讼中，无论是医方负举证责任还是患方负举证责任，绝大多数情况下都要通过鉴定来作出最终判断，鉴定的作用毋庸置疑。

侵权责任法实施之前，长期的司法实践中我国医疗损害责任鉴定制度一直是争议的对象。按照《医疗事故处理条例》规定的医疗事故责任鉴定，其所作出的鉴定结论是在医学会的主导下进行的，被群众称为“老子鉴定儿子”、“医医相护”，群众不相信；而司法鉴定机构作出的医疗过错责任鉴定，鉴定结论由法医作出，医疗机构和医务人员又不相信。因为没有一个能作出让当事双方都信服的鉴定结论的权威鉴定机构，因此医学鉴定问题一直为医患纠纷的双方所诟病。社会各方也都希望新的《侵权责任法》中能对此有全新的、可行的规定。然而让人遗憾的是《侵权责任法》问世后，人们并未能在法条中找到有关鉴定的规定。因此，《侵权责任法》实施后的医疗损害鉴定究竟是医学会进行鉴定，还是司法鉴定机构进行鉴定，以及如何鉴定等，继续了以前混乱的局面。理论界对此争议也颇多，甚至有学者认为《侵权责任法》实施后，《医疗事故处理条例》就应当废止了，医学会鉴定的规定自然也就无效了。而在审判实践中，江苏省高级人民法院已明确发文，规定主要由医学会组织专家进行鉴定，双方同意时可以委托具备鉴定资质的其他社会鉴定机构进行鉴定。也就说，医疗损害鉴定仍将持续“二元化”状态。

笔者认为，立法者在制定医疗损害责任鉴定制度之前，首先应明确医疗损害责任鉴定的性质应当是司法鉴定，因此组织责任鉴定的不应当是医学研究机构，而应该是司法机关。

当司法鉴定结论提交法院之后，法官要对鉴定报告进行审查，并可要求鉴定人出庭接受质询。最后是否采信鉴定结论由法官决定，如果某一方认为鉴定结论不准确，可以申请重新组织鉴定，法官也有权依据更有权威的鉴定结论和调查了解到的事实，否定之前鉴定结论的效力，但必须说明原因。

三、“患者”的称谓太狭隘

根据《侵权责任法》的规定，医疗损害法律关系的主体为医疗机构和患者，对于“患者”的称谓笔者认为不够准确。1987年的《医疗事故处理办法》中使用“病员”这一概念，《医疗事故处理条例》改为“患者”，《侵权责任法》沿用了此称呼。根据《现代汉语词典》的解释：“患者，即为患某种疾病的人”，然而随着医学科学和社会生活的发展，参与到医疗关系中并接受医疗服务的并不都是“患者”；医疗机构的任务也不单纯再是治病救人。医疗机构提供的医疗服务的内容主要包括以下四个方面：1、诊断治疗疾病；2、疾病预防行为，包括疫苗接种、健康宣教和体检等；3、计划生育医学措施；4、医疗美容。

笔者曾经办过这样一个案件：原告李某左耳上有一颗黑痣，其认为影响美观，就到一家医院花2.5元将痣去除。谁料之后不久李某左耳开始溃烂，后去其他医院检查发现起出的黑痣竟是机体细胞癌。李某遂将为其去痣的医院告上法庭。该案中李某最初接受医

疗服务时并非“患者”，后由于感染再至发现罹患癌症，才成为真正意义上的患者。笔者认为应该在后续立法中对该称谓予以修改，应使用可以涵盖所有接受医疗服务的主体。

四、告知义务的认定标准不明确

侵权责任法第55条规定了医务人员的告知义务和患者的知情同意权，患者自主决定权是产生医务人员告知义务的法理根据，医务人员将相关情况告知患者就是为了保障患者一方在对病情、诊疗方案及其可能风险等有充分了解的前提之下行使自主决定权。但第55条告知的形式、范围、程度及告知不足的认定标准不明确，实践中难以操作。

当然，从医学科学的特点出发，想在成千上万种疾病存在的前提下进一步细化明确具体告知形式、范围、程度，确实缺乏可行性。目前世界各国普遍做法是明确医务人员的告知原则，其根本原则是以患者为主体，确保患者利益最大化，即对患者的告知，要确保患者行使知情同意权时所必须掌握的信息足以使其作出符合其自身需要的正当合理的判断，这也就是作为履行告知的判断标准。

五、医疗损害赔偿标准不明确

与《医疗事故处理条例》相比，《侵权责任法》规定赔偿项目和标准更为合理、公平，解决了赔偿标准的双轨制问题。侵权责任法实施后，医疗损害赔偿的范围和标准应当依据侵权责任法第16条人身损害赔偿标准来处理，即侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

但《侵权责任法》规定过于原则，未能突出医疗损害赔偿责任的特点，具体适用于医疗损害赔偿纠纷存在困难。另外具体赔偿标准是否可完全适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)也存在疑问：如侵权责任法已剔除了抚养人生活的赔偿项目，《解释》仍有该项，适用上存在矛盾；侵权责任法未具体列出的营养费、住宿费、住院伙食补助等项目是否可提出赔偿要求等。

建议相关部出台相应的实施细则，对医疗损害的等级标准、赔偿项目和标准进行具体规范。

六、结语

我国卫生事业和整个社会保障体制正处于转轨阶段，医疗条件的简陋、卫生资源的短缺、医疗服务意识和水平的差异均使得医疗损害无法避免，可以说，医疗损害的特殊性已得到社会公众和法律业界的普遍认可。因此存在上述问题的原因不是单方面的，也不是一朝一夕可以解决的，除了上述存在问题及解决方案外，笔者认为从长远来看，我国应当以我国《侵权责任法》有关规定为基础，制定专门的医疗损害责任法或医疗事务法，来对医疗损害责任这一社会影响面极广的问题进行专门规制。

参考文献：

[1]杨立新教授在其文章《医疗损害责任概念研究》中将我国医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任等三类。其中医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等医疗行为中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任

[2]杨立新：《侵权责任法》改革医疗损害责任制度的成功与不足，载《中国人民大学学报》2010年第4期

[3]曾淑瑜：《医疗过失与因果关系》，台北，翰芦图书出版有限公司，2007年版

[4]王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社，2010年版，第591页

[5]赵明华：《医疗损害纠纷案件适用侵权责任法初探》，载《人民司法》2010年第11期