独立董事法律地位研究

在公司治理结构中引入独立董事制度，从理论上和对西方的实证分析来看，确实有利于加强对公司的内部监督，完善公司治理制度。就我国上市公司正要普及实施的独立董事制度而言，明确独立董事的法律地位，合理划分独立董事与监事会的职责范围，明确各自责任是亟待解决的问题。

独立董事及其独立性的内含

传统上的公司法并未区分不同类型的董事，之所以出现独立董事制度的兴起，这与20世纪60-70年代美国首次明确提出“公司治理结构”这一问题有关。在当时，有许多研究报告揭示了公司董事会职能减弱的客观事实。在西方，公司高层管理人员和内部董事能对董事提名产生影响，高层管理人员事实上可以长时期地拥有公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为。这种内部人控制的局面正是导致引入独立董事制度的背景。

独立董事的概念在著名的“凯得伯瑞报告”（CADBURY REPORT）中得到了阐述。80年代，国际上几家引人注目的大公司相继倒闭。为了分析其中原因，凯得伯瑞爵士领导的一个由证券交易所、会计行业以及管理会计等机构组成的公司管理委员会在1992年了一份名为《社团法人管理财务概述》的报告和《最佳执业规章》，即“凯得伯瑞报告”。①该报告除明确指出董事会和总经理两职位分别由人担任外，还指出，在执行和非执行董事之间应作一平衡的处理，公司应该有具备足够能力的相当数量的外部董事以发挥重要作用，同时建议董事会应至少需要三名外部董事。

那么，独立董事的准确概念是什么呢？应该说迄今为止尚没有一个统一的、权威的描述，美国著名的公司法学者罗伯特。W.汉密尔顿（Robert W.Hamilton ）在1996年出版的《公司法精要》（The Law of Corporation in a Nutshell）只是简单地提到外部董事，而没有提及独立董事，尽管事实上独立董事在英美公司治理体系中的地位非常重要。

独立董事、外部董事、非执行董事三者内含相近，但仍有比较大的区别。一般来说，独立董事（Independent Director）是指外部董事或非执行董事，但外部董事或非执行董事却不一定是独立董事。外部董事（Outside Director）是北美常用的一个名词，意为该董事不是公司职员却是公司董事会成员，即除了董事身份外，他与公司之间既没有职业上的关系，也没有业务上的关系；他不是公司经营班子成员的亲戚，也非公司的前雇员。因此，在美国，非执行董事（Non-executive Director）不是真正意义上的外部董事，它应该被理解为不是内部董事的董事。相反，在英国，外部董事则被称为非执行董事。

美国证券交易委员会（SEC）把独立董事界定为与公司没有“重要关系”（Significant Relationship）的董事。他们认为一个董事如果被认定为与公司有“重要关系”，那么到年度股东大会召开的那一天：

1.他是公司的雇员，或者在此前两年内曾是公司的雇员。

2.他是此前两年在公司内曾担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属。

3.他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。

4.他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元的款项。

5.他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。

美国法学研究所在其《公司治理原则》中，也将独立董事界定为与公司无“重要关系”的董事。而如果存在以下关系即属于重要关系：

1.他在过去两年内是公司的雇员。

2.他是公司业务主管的直系亲属。

3.他直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系。

4.他是为公司服务的律师事务所或投资银行的职员。

相应地，我们来看看我国的情况。今年5月30日，中国证监会了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》，该《意见》中的独立董事定义为不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。该《意见》规定的独立董事任职条件为：

1.根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；

2.具有本指导意见所要求的独立性；

3.具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；

4.具有五年以上法律、经济或者 其他履行独立董事职责所必须的工作经验；

5.公司章程规定的其他条件。

并且，《意见》规定下列人员不得担任独立董事：

1.在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；

2.直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；

3.在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；

4.最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；

5.为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员或在相关机构中任职的人员；

6.公司章程规定的其他人员；

7.中国证监会认定的其他人员。

通过比较美国和我国关于独立董事的定义和任职条件及独立性的规定来看，美国实务界更重视以有无“重要关系”这一概括力极强的标准来界定独立董事，而我国的证券管理层似乎更重视独立董事“独立性”的界定。笔者认为，以更具实质性的“重要关系”标准可能比形式上更完整一些的“独立性”标准更能保证独立董事的独立性。另外，《意见》中的“主要社会关系”一词不知该作何解释？不知道是不是我们日常填写档案材料时所说的社会关系还是指一个人在社会交往中产生的社会关系。而事实上，后一种社会关系远比前一种社会关系重要得多，体现在证券市场上就更是如此。如果包括后一种解释，那么，担任独立董事的人就必须在就任前予以公开披露，如果这样做，似乎是荒唐的，而如果不这样做，其独立性怎么能保证呢？怎么能保证他不会成为“花瓶董事” 、“人情董事”呢？当然，独立董事的独立性还是需要明确其可能承担责任、义务等规定来保证。②权利与义务根据经合组织（DECD）1999年的调查显示，独立董事占董事会的比例，英国为62%，美国为34%，法国29%.而《财富》美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，外部董事就达到9人，内部董事只有2人。这些数字表明了独立董事在英美公司中的地位，这种地位表现为相当大的权利及相应的义务。

通过分析英美公司董事会中设立的各种委员会的构成，就可能看出英美独立董事拥有的权利和负有的相应的义务。1992年标准普尔500家公司中几乎每一家公司都至少拥有一个委员会，有些公司董事会拥有多达8个委员会。其中财务委员会、长期战略委员会这两个委员会因为董事需要时间和与公司相关的专业特长，一般公司倾向于在这两个委员会设置较多的内部董事，而审计委员会和报酬委员会这两个委员会充当的独立监督者的角色，独立董事一般在其中占多数（超过50%）以至全部。纽约证券交易所（NYSE）要求所有挂牌的国内上市公司拥有一个完全由外部独立董事所组成的审计委员会；美国证券交易所（ASE）也建议挂牌的国内上市公司设立审计委员会，至少拥有两名独立董事；而纳斯达克（NASDAQ）从1989年开始要求挂牌的国内公司拥有一个多数成员为独立董事的审计委员会。到1992年，纽约证券交易所所有的上市公司都成立了审计委员会，90%的上市公司设立了报酬委员会。另外，在提名委员会（Nominating Committee）和公司治理委员会当中，独立董事所占的比例和权力也越来越大。③《密西根公司法》甚至还规定了独立董事的特殊权力：（1）由独立董事批准的“自我交易”，法院可以从宽审查；（2）独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿；（3）独立董事有权撤销一项由股东提起的派生诉讼；（4）如果他不同意董事会大多数人的决定，独立董事有权直接与股东联系，其费用由公司支付。

另外，独立董事还有得到报酬的权利等等，当然，这些权利是和其义务相对称的。在近十几年里，英美独立董事的法律地位在不断上升的同时，相应的义务也不断加大，其承担法律责任的可能性也越来越大。以致于英国公司治理专家惊呼英国的独立董事被越来越多的责任和压力弄得神经紧张。④另据美国1993年对《幸福》杂志500家大公司的501位外部董事的统计，发现有50%的外部董事曾在董事任内被提讼。

我国因目前相关法律法规的欠缺，独立董事的权利和义务并没有一个统一的规定。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见（征求意见稿）》中规定，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，还赋有以下特别职权：

（1）、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；

（2）、向董事会提请召开临时股东大会；

（3）、提议召开董事会；

（4）、独立聘请外部审计机构或咨询机构；

（5）、对董事会提交股东大会讨论的事项，如需要独立财务顾问出具独立财务顾问报告的，独立财务顾问由独立董事聘请；

（6）、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事一致同意。如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当占有二分之一以上的比例。

相比较而言，上述职权比美国纽约证券交易所在上市规则中规定的权力要小，比如：纽约交易所规定，公司的关联交易必须经独立董事签字后方能生效；两名以上的独立董事可提议召开临时股东大会；独立董事可直接向股东大会、证监会和其他有关部门报告情况等。而上述征求意见稿规定，独立董事行使很多特别职权时，应当取得全体独立董事的一致同意，这就使上述特权大打折扣。从实务中来看，我国部分引入独立董事的权利和义务因各上市公司章程的不同而不同，有的公司的独立董事与其他董事享有同样的义务与权利，如小天鹅公司12名董事中有一半是独立董事，而且公司章程规定董事会讨论重大决策时，实行3票否决制，独立董事拥有表决权，但也有的上市公司的独立董事不享有表决权。除了上市公司，近期，一些投资基金管理公司的董事会也开始设立独立董事职位了，如易方达基金管理公司、银华基金管理公司，其中银华基金管理公司的董事会设立了四名独立董事，这四名独立董事同时也是该公司风险投资控制委员会成员。这加强了独立董事对基金经理的监控责任。目前，关于上市公司或基金管理公司独立董事领取报酬的报道几乎没有，因此，对独立董事得到激励这方面的权利在此不作讨论。

在独立董事的义务方面，《指导意见》（征求意见稿）仅对此作了较为含糊的规定，如：独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务；尤其要关注中小股东的合法权益不受损害；不受上市公司主要股东实际受控人或者其他与上市存在利害关系的单位或个人的影响；独立董事每年为上市公司的工作时间不应少于十五个工作日，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。最近上海证券交易所推出的《上市公司治理指引》也只是粗略地规定独立董事要承担相应的法律责任。

在当前情形下，正是因为没有相关的要求独立董事要承担责任的规定，一些上市公司才能聘请到独立董事，但从法理上推敲，既然很多上市公司的独立董事拥有比执行董事还要大的权力，就不能不承担同等的法律义务，包括可能出现的法律责任。独立董事只拥有权利，而负有极少的义务和责任，这是目前我国公司治理结构中一个反常 的但却不奇怪的现象。ST猴王等公司出了大事，又有谁为此负责？能叫该公司的独立董事承担责任吗？

看来，独立董事要承担义务是需要很多前提的，如公司治理结构的完善、监管力量的到位等等。

法律难题及对策目前，我国公司治理结构中独立董事的法律地位尚不明确，笔者主要在此谈谈二个问题：

1、独立董事的职权与监事会的职权冲突问题。

如果在《公司法》、《证券法》等法律中规定独立董事制度，那么，如何协调独立董事与监事会的关系，将是个不易解决的问题。

我国的《公司法》属于大陆法系的立法模式，所适用的是“二元制”的公司制度，对董事的监督是通过监事会来进行的，这有别于英美法系的“一元制”公司模式下由独立董事行使监督权的运作方式。

《公司法》第一百二十六条规定，监事会行使下列职权：

（一）检查公司的财务；

（二）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程行为进行监督；

（三）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；

（四）提议召开临时股东大会；

（五）公司章程规定的其他职权。

监事列席董事会会议。

按照上述《指导意见》中的规定，独立董事的职权基本上包括监事会的职权而且比之还更大。这种制度安排的“双轨制”，弊病是显而易见的。表面上看来，在当前监事会普遍处于一种弱势的情形下，如果独立董事的强势地位符合上市公司大股东的意愿，独立董事与监事会之间就不会有什么矛盾，但是独立董事的强势地位或者其行为不符合大股东的意愿，监事会作为目前大股东可以控制的一个内部机构显然将作为对抗独立董事的一枚棋子（在处于对抗或有严重分歧的情形下，除出现《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满并不得无故被免职），因为两者职权冲突是比较明显的，而且在目前的情况下，监事会的职权是由《公司法》赋予的，它的法律地位显然高于独立董事，因此，表面上职权强大的独立董事在与上市公司大股东的冲突或矛盾对抗中实质上是处于弱势的，要么辞职走人，要么低头服从充当摆设，即使发表不同的独立意见，至多也就是信息披露一下，而无碍于大股东的意志。

2、独立董事在履行职权时可能产生的法律责任问题。

有权利就应有义务，有职权就应有责任。《指导意见》对此问题基本没有涉及，只是简单地规定上市公司应当建立必要的独立董事责任补偿制度。笔者认为，尽快明确规定独立董事的法律责任制度将有助于独立董事更好地履行其监督等作用和强化其责任心。目前，在已经聘请独立董事的上市公司的信息披露来看，也基本上没有提到可能的法律责任问题。尽管原因是多方面的，但如果证券监管部门对此问题予以回避或不作具体规定，在目前的市场环境下，独立董事的公信力将很难树立起来。

笔者认为，上述两个问题的解决必须和整个证券市场发展的趋势结合起来考虑，具体对策如下：

1、提高独立董事的法律地位，明确划分独立董事与监事会的职权范围。

目前为止，尚没有看到证券监管层就独立董事制度在未来修改的《公司法》中有没有一席之地的论述，有的专家认为，鉴于国外的做法，我国对上市公司中的独立董事权利和责任和规定不必列入《公司法》，而可通过《董事会指引》、《上市公司章程指引》或交易所的《上市规则》等作出类似于国外的规定。⑤对此观点，笔者认为，在目前的公司治理制度环境中，这是一种比较可行的办法，不至于造成法律体系比较大的变动。但是，随着国有股的不断减持，一股独大的上市公司将越来越少，这样监事会的职责和功能将不断被削弱，所以，从长远来看，笔者认为，监事会这种机构的权利将会弱化，独立董事制度将取而代之，当然，这种取代的过程很可能需要十几年。就目前来看，解决独立董事和监事会职能定位冲突的办法可以采取在拟修改的《公司法》里对监事会的职责、职权作一调整，以区别于近期将颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定的独立董事的职责、职权，这样就可以化解矛盾，明确职责、职权，从而建立起职责明确、分工合理的上市公司内部监督体系。

2、完善有关法律法规，明确独立董事的法律责任。

独立董事可能面临的法律责任大体分为民事责任和刑事责任。其中民事责任主要为民事赔偿责任。如果修改后的《公司法》对董事的民事赔偿责任会作规定，那么，也应该同时对独立董事的民事赔偿责任作出规定，考虑到独立董事的职权比董事大，其民事赔偿责任应该有所区别。另一方面，有关法律规定还应对独立董事民事责任的免责条件作一规定，并建立必要的董事责任保险制度，以保护独立董事的合法权益。

就西方的实务来看，独立董事的刑事责任一般是不在保险之列的。笔者认为，我国独立董事的刑事责任可以比照适用《刑法》、《公司法》、《证券法》中关于董事、高级管理人员、内幕人员的规定，当然，这种比照适用要通过一定的立法程序或司法解释来加以明确。