浅谈互联网金融理财的刑法规制

本文案例启示：互联网理财机构非法集资活动的表现形式多样，具有诱惑性、隐蔽性、虚拟性的特点。对于互联网非法集资活动的界定，主要从未获合法批准、承诺还本付息、向不特定对象筹集资金及以合法形式掩盖非法目的四个方面综合判断。在具体认定时，需注意被动、放任传播私募消息的也属“向社会公开宣传”；“间接公众”包括亲友、单位员工等特定对象；网贷平台可能构成非法集资共犯；资金池模式募集资金构成非法集资类犯罪。

[基本案情]美国电子黄金投资集团对外宣称是美国佛罗里达州e-gold国际集团下属的综合性投资理财金融机构，其网站物理位置先后设在韩国、美国。该集团利用互联网为平台，采取类似金字塔式传销方式，会员只须在该集团网站注册一个免费账户，或接受拥有账号会员转让的一定金额资金，即可进行投资。该集团给出的日收益率高达1.2%-1.7%，月收益率高达40%-60%。投资者登录网页，输入自己的电子账户名和密码，点击“内部转账”，即显示账户的结余额，输入转账金额和SZ88（该网站称是中国统一的银行对接端口），再输入自己的银行卡号、密码、姓名和身份证号码，除周六、周日和美国公共假期外，一般在12-48小时内即有对应的人民币到达个人银行账户并可取款。这一集资活动短期内迅速波及17个省市。到2007年1月，运行近5个月的“电子黄金投资集团”网站突然关闭，联系人的电话无法打通，会员手上的“电子黄金币”成了一串毫无用处的数字。无锡有400余人身陷其中，投入资金高达707万元。

一、互联网理财机构非法集资活动的主要表现和特点

随着互联网的飞速发展，利用互联网理财进行非法集资活动也呈现出从线下到线上转移的趋势，大量非法投融资广告信息通过网站、论坛、微博、邮件等网络渠道，加快了不良信息的传播和扩散。个别不法分子大肆在网络上从事非法集资活动。如有些不法分子利用互联网炒“电子黄金”、“电子商务”、“投资基金”等新概念，实施非法集资。其主要手段是：首先，在互联网上设立公司网站，宣称从事高收益投资项目，投资者只需要投入小额资金就可获得高额回报；然后，社会公众向公司指定账户投入资金成为投资者；接着，投资者个人账户收到回报；最后，返还本金或者出售完股权后投资周期结束。其资金收付过程为：对外付款主要是通过地下钱庄或者分拆成小额资金以个人名义通过银行汇往境外指定账户，或者以人民币方式通过银行汇往指定的境内人账户，收取资金主要是通过银行托收方式完成的。

（一）互联网理财机构非法集资活动的主要表现形式

不法分子往往利用网络，通过虚拟空间实施犯罪、逃避打击。租用境外服务器设立网站或设在异地，发展人头一般用代号或网名。有的还通过网站、博客、论坛等网络平台和QQ、MSN等即时通讯工具，传播虚假信息，诱骗群众上当。一旦被查，便以下线不按规则操作等为名，迅速关闭网站，携款潜逃。在潜逃前还所谓通告，要下线人员记住自己的业绩，承诺日后重新返利，借此来稳住受骗群众。主要表现形式有：

1.利用互联网设立投资基金，以私募基金名义募集资金，诱使投资者将资金委托给公司经营并收取红利；

2.假冒民营银行的名义，谎称已经获得或者正在申办民营银行的牌照，发售原始股或吸收存款；

3.利用“电子黄金投资”，以购买产品或者发展会员为名义，投资者通过发展“下线”获利；

4.利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式，许诺高额回购价钱低廉的纪念品、纪念钞等，之后携款潜逃；

5.融资担保企业，以开展担保业务为由，发售担保理财产品，虚构借款方；

6.借境外投资、高科技开发的旗号，假冒虚构国际知名公司设立网站，发售基金和H股，向投资者推销境外准备上市的公司股票，期待上市出售后获利；

7.以高利诱惑投资养老公寓、养生度假等形式进行非法集资；以提供养老服务为名，引诱老年群众投资；或通过举办所谓养生讲座、免费旅游、小额纪念品等，诱导老年人。

8.以开展P2P网络借贷业务（理财-资金池模式、以不合格借款人在平台上虚假借款信息、典型的庞氏骗局）等形式，假借P2P平台等，虚构借款人和资金用途，筹集到资金后突然关闭网站，携款潜逃。

P2P网络借贷涉嫌非法集资主要有三种情况：一是搞资金池。一些P2P的网贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，将放贷人资金进入平台账户，产生资金池，这种模式下，网贷平台可能涉嫌非法吸收公众存款。二是多个虚假借款人导致的非法集资风险。网贷平台没有尽到核查借款人身份的义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义虚假信息，向不特定的多数人来募集资金，来投资房地产、股票、期货，甚至高利贷出，赚取利差，这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。三是平台发假标自融。个别P2P网络借贷平台经营者，虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己的生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃，此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

股权类众筹最可能涉及的犯罪是非法集资犯罪中的擅自发行股份犯罪，该罪有两条标准，一是公开（不限制人数，因为涉及不特定人），二是超过200人。虽然有些非上市公众公司股东超过200人，但是特殊原因造成，原则上不允许突破。纵观股权类众筹，如果采用具有一定吸引力的模式，那就必须公开或者超过200人，就有可能直接触犯擅自发行股份罪。

（二）互联网理财机构非法集资活动的主要特点

与传统非法集资相比，互联网理财机构非法集资活动的主要特点是：

一是投资极具诱惑性，易受到投资者的青睐和追捧。从事此类网络集资、传销的公司，往往声称自己为国际知名跨国公司或其分支机构，同时，宣称其经营项目为能源开发、黄金期货、外汇交易等高收益高风险项目，且公司拥有专业投资团队可有效降低风险。承诺有保底收益，并且有高额回报，诱使投资者购买。此类活动一般投资金额小，往往以100美元为一个投资单位甚至更少，最高也不过5000美元左右；回报高，回报率一般在每日1%-3%不等，年回报率可达到200%-500%，有的甚至高达1000%，而发展下线与出售股票收益则可能更高；周期短，按天返利的机制，可以使投资者在几十天内便可收回投资。

二是手段更加隐蔽，欺骗性大。因互联网的便利性、广泛性和跨地域性，且我国上网人数众多，使得这类网络集资活动发展迅速，流动性强、涉及人员多、涉及金额大、涉及地域广。广告宣传完全在互联网上进行，他们往往声称自己为国际知名跨国公司或其分支机构，经营项目为电子商务、黄金期货、外汇交易等高收益高风险项目，且公司拥有专业投资团队可有效降低风险等等。资金往来依靠电子转账和网上支付，整个操作流程全面网络化。由于此类网络集资、传销的经营过程的全网络化，使经营者隐藏很深，一旦公司出现问题，他们可以轻易地携款潜逃。而我国尚未实行网络实名制，网上非法集资者很容易隐藏真实身份，捏造不实信息和资料，给监管取证带来更大的难度。由于我国法律已明文规定，向社会不特定对象集资必须经法定部门批准，因而即便是一般的非法集资也已很少直接采用“集资”名义，而是打着“电子商务”、“炒股博客”等旗号，通过QQ群、网络博客和个人网站等途径传授股票经验，吸引网民通过付费成为其会员。

三是网络具有虚拟性，投资风险大。不法分子在境内外利用网络设局进行行骗活动的经营过程中，其公司就是一个网站，而且服务器一般设在境外；公司的广告宣传完全在互联网上进行，资金往来依靠电子转账和网上支付。整个操作流程实现了全网络化。此外，投资者的收益并不直接转到其银行账户中，而只是显示在其网站上，投资者只能登陆公司网站才能进行查询。如果投资者需要提取现金，需要提交申请，公司会在1-2天内，通过网上银行或第三方网上支付系统将钱支付给投资者。投资利润越高的产品，其相应的风险也越高。但这些公司所宣称的回报率如此之高、风险还几乎为零，显然违反了最基本的商业规律。而网络的虚拟性更加剧了风险。同时，由于此类网络集资、传销的经营过程的全网络化，使经营者隐藏很深，一旦公司出现问题，他们可以轻易地携款潜逃。

二、互联网金融理财非法集资活动的界定

根据我国现行法律，“非法集资”并不是一个刑法上的具体罪名，它是“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”、“非法经营罪”、“擅自发行股票、公司、企业债权罪”以及“欺诈发行股票、债券罪”五个罪名的统称。其中，互联网金融可能触及的主要是前四种罪名。从非法集资罪概念本身的理解来看，它有两大类型：一是擅自设立金融机构和非法吸收公众存款，擅自发行金融债券，违反金融秩序。二是集资诈骗。这两种行为有时看似一致，但本质并不相同。集资诈骗完全是一种欺诈犯罪，不是经营行为，不影响市场，而是资金本身产生风险。前面两种情况，主要发生在金融授权领域，有人认为擅自经营会造成很大风险，既然法律规定应当取缔，就要加以取缔。我们认为此类行为尤其是非法吸收公众存款行为较难认定为犯罪，因为金融犯罪中最关心的是金融安全和一般的资金风险，从市场经济本身的安全角度出发，应当从宽解释此类行为。对此，2010年5月，最高人民检察院、公安部联合下发《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称《规定（二）》）对非法集资的追诉标准作出明确规定。同年12月，最高人民法院下发《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），对非法集资相关的各种犯罪的法律适用作出了具体规定。[1]2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）又进一步对“向社会公开宣传”的“社会公众”的认定问题作了进一步的详尽规定。

对于互联网非法集资活动的界定，重点还是要根据最高法《解释》关于非法集资的四个特征要件来判断：一是未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格。二是承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式。三是向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。四是以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的，犯罪分子往往与投资人（受害人）签订合同，伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。[2]

《解释》第1条至第3条明确界定了“非法吸收公众存款罪”的构成要件，即只有“违反国家金融管理法规”，具备“未经有关部门依法批准”、“向社会不特定对象吸收资金”、“承诺还本付息”和“公开宣传”这四个条件，达到定罪量刑的标准，才能构成犯罪。同时，《解释》还以具体列举加兜底条款的形式明确了非法吸收公众存款的行为。与《追诉规定（二）》比较，《解释》的入罪门槛显然低于《追诉规定（二）》。例如，后者规定个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的才追究刑事责任，而前者则规定非法吸收或者变相吸收公众存款的对象个人在30人以上，单位在150人以上的才追究刑事责任。由于人数往往大于户数，因而以人为标准，在同样的数字之下，显然更容易入罪。

三、互联网金融理财非法集资活动的刑事认定

2014年“两高一部”出台的《意见》虽然对非法集资的行政认定、社会公众以及公开宣传等概念明确了边界，但是整体属于收紧的态势，将过去一些“疑罪”都定为了有罪，整体变得更加严厉，压缩了互联网金融的发展空间，增大了互联网金融从业者的刑事责任风险。

一是官方“默许”不可踩踏法律红线。根据《意见》第1条规定，行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的认定。显然，互联网不再是法律规制的空白地带或灰色地带，比以前更加明确了。互联网金融从业者不要听信地方政府的一些临时性鼓励政策或放宽政策而踩踏法律红线，一旦出现问题，政府将责任推给企业，企业家将会面临极其危险的境地。一些从事或准备从事互联网金融的企业家不要因为地方政府为提升政绩的一时的鼓励政策而随意触碰红线。

二是被动、放任传播私募消息也属“向社会公开宣传”。根据《意见》第2条规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。《解释》中列举的途径包括“媒体、推介会、传单、手机短信等途径”，而《意见》则强调“各种途径”。不仅仅局限于主动积极行为，将“放任”也纳入其中。互联网信息传播时代，有关私募的消息一旦介入信息媒介，就会被数以万计的传播、传递。不需要行为人逐人、逐环节的主动性动作，借助互联网“万能复制”的属性，也可以完成对非特定公众的吸引、宣传。使互联网金融从业者的入罪风险急剧扩大，如对P2P从业者必须对投资人作严格的审核，否则就必须证明自己对投资者的资金来源完全“不知情”。

三是亲友、单位员工等特定对象可成为“间接公众”。根据《意见》第3条规定，对互联网金融企业和创业者来说，企业不仅要自身行为合法合规，而且必须要确保自己的员工不发生任何向不特定对象吸收资金的行为，这在小型企业中还可以适用，但对于那些有几千人、几万人的企业而言，互联网金融企业和创业者应当用制度表明自身是完全禁止违法行为、违法宣传的，否则就有入罪的风险。同时，还对将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的行为也列入非法集资范畴，这样一些以商会会员、众筹网站成员等名义开展的互联网金融业务也存在入罪的风险。

四是网贷平台有可能构成非法集资共犯。根据《意见》第4条规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。虽然《意见》对能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚，情节轻微的，可不入罪，但是P2P平台一旦出现风险，基本都不太可能退回费用。P2P企业应当对此保持高度的警惕，对贷款标的审查不严，也将有可能被入罪。

五是资金池模式募集资金构成非法集资类犯罪。笔者认为，严格根据法条来看，不具有金融牌照的个人和机构使用资金池模式募集资金，应属非法吸收公众存款无疑。一些从业者对此不应抱有任何侥幸心理。在分析互联网金融企业通过P2P网贷平台进行融资时，企业在主观上是否构成过错故意，可以从其客观行为上来进行推断。互联网金融企业为满足自身的生产经营需要，通过P2P网贷平台向社会融资，其承诺的回报率应当不超过银行同期同类贷款利率的4倍，且不超过自身正常经营的利润率，否则其行为应当认定为过错故意。当然，如果企业已经获得银行的授信，资产可控，足以偿还所有债务，则其非法吸存的主观状态应当不被认为是故意的。《解释》第3条第4款指出：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”笔者认为，互联网金融企业通过P2P网贷平台进行融资，其融资所得资金用于自身主营业务的生产经营，且不存在资金转移、隐匿等情形的，或者企业已经制定出一套完整有效的还款方案，并没有出现投资者挤兑的现象，则不应当认定为企业在客观上有非法吸收存款的行为。

综上所述，《追诉规定（二）》、《解释》、《意见》等应是目前司法实践中判定非法吸收公众存款罪等非法集资罪的最主要标准，它为互联网金融企业经营中可能存在的非法集资活动风险提供了参考依据。

注释：

[1]李波：《网络金融犯罪问题探析》，载《赤峰学院学报》2010年第7期。

[2]赵拥军：《论非法吸收公众存款罪之构成要件》，上海社会科学院2012年硕士论文。