性骚扰的责任构成及法律规制

【摘 要】近年来，性骚扰事件频发，中国的性骚扰问题也日益严重，但是至今仍没有专门的法律法规来规制。各国关于性骚扰的立法表明确立雇主责任制度来填补这一空白点是不可阻挡立法潮流。我国也应当结合国情建立相应的法律机制去维护公民的合法权益。

【关键词】工作场合性骚扰；侵权行为；雇主责任、

“性骚扰”一词源于美国，法学界关于这一词汇的创一直有较大分歧，大部分学者认为是美国女法学家麦金侬首次提出。其实，早在1975年法学教授林・法利就提出了这一概念。当时美国一位大学教授不断向其下属提出性要求，这一行为使对方无法忍受，最终辞职。这一事件引起了林・法利的关注。因为这与他的研究课题不谋而合。法利和他的团将这一现象称为‘性骚扰’。1979年，凯瑟琳・A・麦金侬在一篇题为《工作妇女的性骚扰》的论文中提出了一个全新的概念“交换骚扰”。

性骚扰行为在中国引起关注大概是自轰动一时的“水门事件”开始。中国的首例性骚扰案件是2001年，陕西省一位30岁的女职工童女士向法院提出，指控她的领导对她进行了性骚扰。法院认为该案尚属法律的空白点，但最终还是予以受理。但是经过两年的审理，法院以乏证据为由驳回原告的。两年后，北京首例性骚扰案在海淀区法院尘埃落定，法院仍以证据不足驳回原告的诉讼请求，同时驳回被告反诉原告侵犯名誉权的诉讼请求。但是，同年，武汉女教师何某诉上司性骚扰案终审判决：被告向原告赔礼道歉。不出所料，原告制胜的重要原因是她保留了录音及书信等重要证据。

同样的案例，反观美国。90年代影响最大的性骚扰案当属三菱汽车公司职工针诉三菱公司一案。该案被视为《民权法》实施以来最大规模的性骚扰案。就业委员会曾先后接到该公司斤30名女职工关于性骚扰的投诉，调查中发现近千名女职工曾有过这种遭遇。在法院的调解下，三菱公司和就业委员会达成了3400万元的和解协议并承诺将制定严格的规章制度以保护女职工。两国案件对比可以发现：中国的受害者是一个人在战斗，法院虽不会以无法律规定不予受理但受害者往往因势单力薄且缺少特殊制度保护而有理难辨，而且这种侵权行为往往不会有财产损失，所以证明难度大大提高，使得本来就处于如实的女性原告面对的往往败诉的后果。但是美国的妇女是一群人在战斗，一人受伤害，其他同类人会产生“潜在的受害者”这种危机感并投入到斗争中去以防止威海的扩大。而且欧美国家对老弱幼妇的保护是明显具有倾向性的，社会和国家的保护是她们最有力的后盾。相比之下，充分体现了中国在性骚扰保护方面的缺失。

自性骚扰提出近40年里没有一个统一的概念。不同国家、学者给过不同的定义，实则大同小异。我认为可以表述为：男性对女性使用的语言或对其进行恶意的触摸、提出性要求使女性感到反感、受辱和惊吓的行为即性骚扰。根据发生地和社会关系的不同可以将性骚扰分为工作场所性骚扰和公共场所性骚扰。在发生过的诉讼中，以工作场所性骚扰居多。由此可见，在立法中以规制这方面的行为为主即可。因为，公共场所性骚扰行为可以在《治安管理处罚法》中予以规定即可，双方是毫无关系的陌生人，这属于社会交往中产生的违法行为，也符合本法的立法原则和方向。

虽然各方的定义都不是十分准确的，但是可以明确的是性骚扰是一种侵权行为。它具备一般侵权行为的构成要件。

1. 性骚扰是侵犯他人的性自由权和名誉权，具有违法性。性骚扰以男性骚扰女性为主，这体现出了男性对女性的歧视。本质上性骚扰是侵犯基本人权的行为。这种行为都是被对方排斥生厌，都具有强迫性。

2. 性骚扰行为会造成损害后果。侵权人的侮辱、触摸等都会给受害人造成心理精神上的伤害。使得受害人的人格尊严受到侵犯，自我评价降低，使其在社会生活中处于一种自卑或者封闭的状态。

3. 性骚扰行为与受害人的损害事实之间存在直接的因果关系。这一点是不证自明的，所以我认为在立法中应当采取过错推定原则，减轻原告的证明责任。

4. 加害人的主观目的是故意。性骚扰的外部表现为对对方的触摸、引诱、性请求等行为。由此可见，某些行为只能是出于故意方可为之，如：的请求。但是触摸之类的行为可故意、可过失。如果把所有的触摸行为都纳入性骚扰的范畴，则会导致范围的无限延伸。因此应以行为人主观上存在故意作为侵权民事责任构成的主观要件，这样才更严格，更准确。

性骚扰作为一种侵权行为是毋庸置疑的，那么如何去规制就成了重中之重。上文提到针对公共场所的性骚扰可以在治安管理的层面去解决，所以在侵权责任的层面，重点解决的就是工作场所性骚扰行为。就目前中国的法律制度而言，基于这种特殊的人身关系所发生的侵权行为，可以用为《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的规定》所建立的雇主责任去规制。

但是中国的雇主责任，是全面的整体上的雇主责任，而非针对性骚扰行为的制

度设计。雇主责任是建立在雇佣关系的基础之上的。雇佣关系的特性主要体现在三方面：

（1）身份关系的从属。即致害行为人与责任人之间存在着雇佣关系，雇员从事雇佣活动，其行为是执行雇主命令的外部体现。

（2）侵权人与责任人的分离。一般侵权行为都采用谁伤害谁担责的原则，但雇主责任的责任人并非侵权人。

（3）特定的经济关系。雇员在从事雇佣活动时所实施的行为，为雇主创造经济价值，雇员按约定取得了一定的劳动报酬。

（4）责任人与损害之间存在隐含的因果关系。损害事实虽是雇员直接造成的，但雇主对雇员的教育和管理存在错误是损害事实得以发生的一个主要原因。

针对人人唾弃的性骚扰行为，欧美国家建立的是专门的“雇主责任”制度。其中以美国的“雇主责任”最为典型。

美国联邦最高法院在Burlington Industries.Inc.v.Ellerth一案中明确

了雇主责任的范围：雇主应负法律责任；只有在一下条件下才能免责：

1.受害人没有任何不利益

2.雇主可以充分自证已履行注意义务和措施③受害人本可以免受侵害但由于自身原因使自己受害。

对比可以发现，美国的雇主责任是专门性的制度设计，在性骚扰案件的具体适用中具有很强的操作性。相比之下中国的雇主责任就显得太过笼统，根本无法解决具体的此类案件。

雇主责任的归责原则：

各国对雇主责任普遍加以确立，但究其归责原则，大致有三种体例：

1.过错推定责任原则。一般大陆法系采取这种原则，此种推定是法律规定的推定，在一定程度上减轻了原告的举证责任。

2.无过错责任原则。一般判例法国家习惯采用此种做法。其共同点是不以雇主选任或监督雇员的过错确定雇主的责任。无论雇主有无过错，均应对雇员执行职务中的侵权行为负责。

3.过错责任与衡平责任相结合的原则。这是我国台湾民法所采取的一种立法例。雇员因执行公务致人损害，雇主负连带责任，但是雇主能够证明尽到足够的注意义务可免责，但可以考虑雇主和雇员的经济情况分担责任。

在我国，雇主责任的归责原则存在分歧：《人身损害赔偿司法解释》第9条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定采纳了无过错责任原则。

对比美国性骚扰中的雇主责任，它的特点在于：侵权人、受害人、责任人三者存在雇佣关系。性骚扰是发生在工作场合中，侵权人和受害人一般是同事关系或者上下级关系。即双方受雇于同一主体。这一主体也是性骚扰发生后的责任者。

我认为，性骚扰作为一种特殊的侵权行为，是否可以完全适用中国现有的雇主责任值得商榷。毕竟性骚扰侵权有其自身的特殊性，中国在防范性骚扰的规则制定中应当纵观各国立法，结合中国社会的实际进行规制：

1.立足中国社会的整体社会风气、国民素质，以及妇女权益侵害状况，将性骚扰明确定义为工作场合性骚扰。其他场合性骚扰可以通过行政法、刑法去规制。

2.明确各种法人和其他组织的人数规模和应遵守的相应法律。不同规模的雇佣组织应用不同的标准去设定保障义务、措施和责任承担程度。

3.在全国上下大规模普法，形成雇主雇员都熟知和遵守的法律规范。从思想上扭转人们的观念，提高重视。在企业内部进行培训，减少侵害行为，也使受害者可以合法维权。

性骚扰是侵犯人权的行为，而性骚扰的立法状况体现了这个国家人权保护的强度。中国的性骚扰的现状令人堪忧，推动立法保障妇女权益迫在眉睫。