不予行政处罚的法律依据范文

不予行政处罚的法律依据篇1

第一条为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。

第二条行政处罚的设定和实施，适用本法。

第三条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。

设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

第五条实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

第六条公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。

第七条公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

第二章行政处罚的种类和设定

第八条行政处罚的种类：

（一）警告；

（二）罚款；

（三）没收违法所得、没收非法财物；

（四）责令停产停业；

（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

第九条法律可以设定各种行政处罚。

限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

第十条行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

第十一条地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

第十二条国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

第十三条省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

第十四条除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

第三章行政处罚的实施机关

第十五条行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

第十七条法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

第十八条行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

第十九条受委托组织必须符合以下条件：

（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；

（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；

（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

第四章行政处罚的管辖和适用

第二十条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

第二十一条对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。

第二十二条违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。

第二十三条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

第二十四条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

第二十五条不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

第二十六条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。

第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

第五章行政处罚的决定

第三十条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

第一节简易程序

第三十三条违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。

第三十四条执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。

前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。

执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。

第三十五条当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二节一般程序

第三十六条除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

第三十七条行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；

（三）行政处罚的种类和依据；

（四）行政处罚的履行方式和期限；

（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

第四十条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

第三节听证程序

第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；

（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

（三）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；

（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人；

（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；

（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。

第四十三条听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。

第六章行政处罚的执行

第四十四条行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。

第四十五条当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。

第四十六条作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。

除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。

当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。

第四十七条依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：

（一）依法给予二十元以下的罚款的；

（二）不当场收缴事后难以执行的。

第四十八条在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

第四十九条行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

第五十条执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起二日内交至行政机关；行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。

第五十一条当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：

（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；

（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；

（三）申请人民法院强制执行。

第五十二条当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。

第五十三条除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。

罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。

第五十四条行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。

公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。

第七章法律责任

第五十五条行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

（一）没有法定的行政处罚依据的；

（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；

（三）违反法定的行政处罚程序的；

（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。

第五十六条行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第五十七条行政机关违反本法第四十六条的规定自行收缴罚款的，财政部门违反本法第五十三条的规定向行政机关返还罚款或者拍卖款项的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第五十八条行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的，由财政部门或者有关部门予以追缴，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

执法人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第五十九条行政机关使用或者损毁扣押的财物，对当事人造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第六十条行政机关违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十一条行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；、包庇纵容违法行为的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。

第六十二条执法人员，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章附则

第六十三条本法第四十六条罚款决定与罚款收缴分离的规定，由国务院制定具体实施办法。

第六十四条本法自*6年10月1日起施行。

本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在*7年12月31日前修订完毕。

附：刑法有关条文

不予行政处罚的法律依据篇2

 

关键词:行政处罚;行政主体;体育社会团体

    在“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略下，依法治体是依法治国不可或缺的组成部分。1995年10月《中华人民共和国体育法》的实施，标志着我国体育事业开始进人依法行政、以法治体的新阶段。进一步完善以体育法为核心的配套立法，逐步建立起有中国特色的体育法规体系，已成为全面加强我国体育法制建设的一项紧迫任务。然而体育法律、法规、规章之间多不协调，甚至与其他法律多有冲突。本文试对体育法与1996年10月1日施行的行政处罚法之间的冲突及协调问题作一探析。

1、行政处罚主体上的冲突与协调

    《行政处罚法》第十五条规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”该法第十七条规定，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”可见享有处罚权的行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。《体育法》第四十九条规定:“在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚;对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分。”该条及相关条文授予体育社会团体以一定的行政处罚权。我国的体育社会团体是公民为从事体育活动，推动体育事业的发展，依照法定程序自愿结合而成的各种群众性组织，包括各种体育协会、研究会、学会、促进会、联谊会、基金会等。目前我国全国性的体育社会团体主要包括中华全国体育总会，中国奥林匹克委员会和中国体育科学学会以及全国性的行业体育协会和单项运动协会。

    体育社会团体作为民间自律性组织，由于法律授权而享有部分行政权，包括行政处罚权。那么体育社会团体可否将其被授予的权利委托给其他社会组织或个人行使呢?《行政处罚法》第十八条规定:“行政机关依照法律、法规或规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”由此，行政处罚的委托，是指已有行政处罚行使权的行政机关，依法将其部分行政处罚权委托给有关组织，由受委托的组织在委托权限内以委托行政机关的名义实施行政处罚。由于体育社会团体不是国家行政机关，无权将其被授予的处罚权委托出去，只能亲自行使。

    需探讨的是，体育社会团体依法享有处罚权，那么，我国的体育行政部门是否也享有体育行政处罚权?仔细分析《体育法》第四十九条到第五十四条，处罚主体包括体育社会团体和公安机关，而不包括体育行政部门，体育行政机关只对其内部工作人员行使行政处分权。《体育法》第四十九条中，“对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分。”这里有权依法给予行政处分的不是体育社会团体，而是国家机关，包括体育行政部门。

2、处罚依据上的冲突与协调

    《体育法》第四十九条和第五十条规定，在竞技体育中从事弄虚作假等违反法律和体育规则的行为或者使用禁用的药物和方法的，由体育社会团体按照章程规定给予处罚。如果有符合第五十一条、五十二条、五十三条规定的行为的，由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定给予处罚。因此体育法规定的体育行政处罚的依据包括治安管理处罚条例和体育社会团体的章程。

    而《行政处罚法》第三条规定，“公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效。”该法第九条至第十三条分别规定了法律、行政法规、地方性法规、部委规章和地方性规章的行政处罚的设定权，该法第十四条明确规定，规章以下的其他规范性文件不得设定行政处罚。这是迄今为止我国立法上对法律保留原则最完整的表述。法律保留原则是指，凡属于宪法、法律规定只能由法律规定的事项，或者由法律规定，或者必须在法律明确授权下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中加以规定。

    显然，《治安管理处罚条例》是全国人大常委会制定的法律，它可以设定任何一种行政处罚，公安机关当然应以其作为体育行政处罚的法律依据。然而，体育社会团体的章程是否具有法律效力呢?如果有，那么章程属于法律、法规或规章中的哪一种呢?因为只有法律、法

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规、规章才有权规定行政处罚的种类、内容和幅度，才可以作为行政处罚的依据。如果章程没有法律效力，那么体育法何以规定体育社会团体按照章程规定给予处罚?

    我们认为，体育社会团体的章程是其内部行为准则，它只能规定该行业人员违反职业道德而给予纪律处分，无权规定行政处罚的内容。例如《中华人民共和国律师法》第四十条第二款规定，律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。年中华全国律师协会常务理事会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》第三十八条规定，对于违反本规范的律师，律师协会依照章程给予处分。体育社会团体的章程与律师协会的章程的性质相同，只能规定处分内容，而无权规定处罚内容。因为行政处罚只能由法律、法规、规章设定。制定法律的主体只能是全国人大及其常委会。法规包括行政法规和地方性法规，前者只能由国务院制定，享有地方性法规制定权的包括省、自治区、直辖市的人大及常委会，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大和常委会，以及根据全国人大或全国人大常委会的特别授权作为经济特区的深圳、汕头、珠海、厦门市人大及其常委会。享有规章制定权的包括国务院各部委、直属机构以及前述享有地方性法规制定权的人大的同级人民政府。可见体育社会团体不是法律、法规、规章制定权的主体，其制定的章程不能规定处罚内容。因此，体育法规定由体育社会团体依章程进行处罚是不妥的。我们建议，处罚内容最好由国务院或国家体育总局以行政法规或行政规章的形式规定，体育社会团体只能依法律、法规、规章进行处罚，而不能依其章程处罚。

、处罚程序上的冲突与协调

    我国的体育法律规范，层次较低，且多有冲突，结构上缺乏整体的衔接和配套。一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。我国在体育领域，尤其在足球运动这一领域，由于缺少正当程序的保障，以至争议和纠纷大量发生，这不利于我国体育事业的健康发展。因此在我国现阶段，高度重视体育行政处罚的程序，并予以严格执行，对于弥补体育实体规范的缺陷有重要的作用。

    我国行政处罚法规定，行政处罚应按照本法规定的程序实施，不遵守法定程序的，处罚无效。行政处罚法规定的处罚程序包括简易程序、一般程序和听证程序。简易程序适用于违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚。除了行政处罚法第三十三条规定的可以适用简易程序，其他情况则要适用一般程序。行政处罚法第四十二条还规定了程序最为严格的听证程序。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这里需说明的是:第一，有权作出行政处罚的不仅包括有处罚权的行政机关，还包括法律、法规授权的组织。第二，这里的“等”应是“等外”而不是“等内”，即除了法律明确列举的三种情况，还包括其他情形。立法本应是一个开放的系统，在保障公民、法人或其他组织的合法权益问题上，应为今后扩大行政处罚的听证适用范围留下余地。

 体育法并未专门规定体育行政处罚的程序在作出处罚时应遵守行政处罚法的一般规定。公安机关或体育社会团体在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及法律依据，并告知当事人依法享有的权利。符合法定情形的要告知其有要求举行听证的权利，并且要认真听取相对人的陈述和申辩，不得因当事人申辩而加重处罚。在体育行政处罚中特别应注重听证程序，我们建议应由国家体育总局制定体育行政处罚听证程序实施细则。因为体育事业具有较强的行业特殊性，且一般处罚力度较大，较容易侵犯相对人的合法权益，应制定统一的实施细则以规范处罚行为。如，中国足协年月日作出对在同年月日甲B联赛第二十一轮比赛中消极比赛的重庆红岩队和辽宁天润队的处罚决定，两队均被罚款万元，辽宁天润队主教练王洪礼和重庆红岩队主教练陈亦明都被停止执教资格并吊销高级教练员证书。为什么中国足协近几年搞得民怨沸腾，纠纷不断，与其实施行政处罚时没有遵循正当合理的程序不无关系。对此，国家体育总局在制定听证程序实施细则时，应根据体育领域的特殊性规定适用听证程序的范围和条件，凡是罚款达到一定数额以上或者处罚停止执教资格、吊销教练员证书或处罚运动员停赛达一定期限以上等，也即当处罚较严重地影响到当事人的权益时，原则上都应举行听证。这样有利于防止违法处罚，保护当事人的合法权益，减少不必要的纠纷。

、体育行政处罚纠纷的解决和救济制度

 

不予行政处罚的法律依据篇3

《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《处罚法》)于1996年3月17日在第八次全国人民代表大会第四次会议上通过,并于同年10月1日正式生效实施,它的颁布和实施是我国依法治国的一个重要步骤,是我国民主与法制建设史上的重要里程碑。本文根据《处罚法》的立法规定以及实施一年多来的实践,具体论述我国行政处罚制度的特点。

一、统一、分层次地设定了行政处罚权

行政处罚权的设定意义重大,它直接关系到行政相对人的基本权利,因此,应当实行法定原则,具体来说,它包括以下三个方面的内容:第一,只有法律明文规定应予处罚的,行政相对人才受处罚,没有法律明文规定的,不受处罚,即法无明文不得罚。第二,行政处罚的设定必须严格依法进行。第三,行政处罚的实施,必须严格依法进行。要真正实行法定原则,首先必须明确行政处罚的设定权。

行政处罚的种类较多,要确立行政处罚的设定权,首先必须明确行政处罚的种类。根据行政处罚的性质,行政处罚可以分为以下四个种类:一是人身处罚,如行政拘留等限制人身自由的处罚。二是财产罚,如罚款、没收非法财产等的行政处罚。三是行为罚 ,如吊销许可证或执照、责令停产停业等处罚。四是申诫罚,如警告等行政处罚。为此,《处罚法》规定了行政处罚 6个基本的处罚种类:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得、没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留。同时还规定了法律、行政法规规定的其他行政处罚。在行政处罚立法中,除规定6个基本的处罚种类之外,还规定了其他的行政处罚,其目的主要有二:

一是为今后增设新的处罚种类提供法律依据,上述的6个处罚种类只是处罚的基本种类 ,随着社会的发展,如果需要增设新的处罚种类则可依据该弹性条款的规定。二是避免与现行立法的矛盾,在现行的关于处罚种类的立法中,只要是法律、法规中确认的并且符合《处罚法》立法规定的处罚种类仍然有效。

由于行政处罚的设定权首先涉及的是立法权的划分问题,各国在行政处罚的设定上具有不同的作法:在英国和美国 ,有关行政处罚的规定 ,原则上必须由议会以法律形式确定。经过议会的授权,行政机关也可以自行设定行政处罚。在德国,行政处罚的设定权集中在议会。联邦政府和各州政府原则上不能超越联邦议会规定的处罚种类和适用范围,另行设定新的行政处罚。日本的行政处罚设定权分中央和地方两个层次,在中央,设定权集中在国会。在地方,地方议会和行政长官经法律的一般授权 ,就可以设定行政处罚。在奥地利,行政处罚必须依据法律实施。在意大利,行政处罚的设定权在国会和地方议会,但地方议会的规定不得与国会的法律相抵触,国会没有规定的行政处罚,地方议会不得设定行政处罚。从上述国家对行政处罚设定权的不同规定来看,各国在行政处罚权的设定上,一般具有以下共性:一是行政处罚的设定权集中在立法机关。二是行政机关设定行政处罚必须要有法律的明确具体的授权。三是行政机关设定的行政处罚一般是程度较轻的处罚种类,并且要受议会和法院的严格控制。〔1〕

行政处罚的设定权必须与我国的立法体制相适应 ,我国的立法体制是统一的,同时又是分层次的。为此,我国行政处罚的设定权也应当是统一的和分层次的,《处罚法》规 :第一,法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。第二,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第三 ,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。第四 ,规章原则上不享有行政处罚的设定权 ,只是在以下两种特殊的情况下才享有有限的设定权:一是可以在法律、法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定。二是在法律、法规没有设定行政处罚的领域,规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。对于规章应否赋予行政处罚的设定权,在立法时存在着不同的意见,一种意见认为 ,规章只能根据法律、法规,规定实施处罚的具体标准 ,法律、法规未作规定的,规章不能创设行政处罚。另一种意见认为,规章在我国目前的行政管理中发挥着十分重要的作用大量的行政管理是依据规章进行的,如果规章不能创设行政处罚权,行政管理将会处于十分被动的局面。为此,《处罚法》从我国目前的现实情况出发,对规章赋予了有限的行政处罚权,但同时又给予了较为严格的限制。

二、规范了行政处罚的主体

(一)行政机关——法定的处罚主体

行政处罚权是行政权力的一个重要组成部分,行政机关是行使行政权力的法定主体,当然也是行使行政处罚权的法定主体。为此,《处罚法》第15条规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”这一规定表明,第一,行政机关是实施行政处罚的法定主体。第二,只有特定的行政机关才行使行政处罚权,具体哪些行政机关有权行使行政处罚权,由法律、行政法规规定。第三,特定的行政机关只能在其主管的范围以内行使处罚权。第四,特定的行政机关在行使处罚权时具体给予何种处罚种类由法律、法规明确规定。

在处罚实施中,临时机构行使主管部门的职权问题较为普遍。各级政府习惯于设立一些临时机构来开展工作,如各级政府设立的财税检查办公室、城市道路扩建办公室、打击走私领导小组、调处土地山林纠纷办公室等。这些临时机构是否具备行政处罚的主体资格目前存在着两种不同的看法:一部分同志认为,应当确认临时机构的处罚主体资格,因为这些临时机构在实践中以自己的名义实际行使了行政处罚的权力,并且临时机构是行政机关系统中的一个重要的组成部分,应当视为法定的处罚主体。另一部分同志则认为 ,不应当确认临时机构的处罚主体资格,因为处罚主体资格具有严格的法定条件,虽然临时机构以自己的名义实际行使了处罚权,虽然行使这些处罚权力的依据来自于国务院或省级政府的政策文件的规定,但是 ,这都不能构成其成为合法的处罚主体的理由,目前在处罚实践中大量存在的临时机构行使处罚权的行为应当看作是一种规避法律的现象,应当通过完善我国的行政处罚制度,严格行政处罚执法来解决。〔2〕笔者认为后一种意见符合我国行政处罚的立法精神和目的。

(二)非行政机关——法定主体的必要补充

由于行政管理的范围十分广泛,单纯依靠行政机关难以实施有效的管理,再加上在目前的行政执法队伍中,有相当部分的主体是属于非行政机关,如果完全否认非行政机关行使行政处罚权,那么,在行政管理的许多领域就会出现无法可依的混乱状态。为此,《处罚法》规定了通过授权和委托两种方式赋予非行政机关行使处罚权。

《处罚法》第17条规定了授权处罚:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”这一规定表明,授权处罚主体必须具备一定的条件:第一,授权的法律依据是法律、法规。第二,授权的对象是具有管理公共事务职能的组织。第三,授权的范围必须是在授权对象的法定职权范围以内。如根据《铁路法》规定,国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。对旅客无票乘车或者持失效车票乘车的 ,应当补收票款,并按照规定加收票款;拒不交付的,铁路运输企业可以责令下车。禁止旅客携带危险品进站上车,铁路公安人员和国务院铁路主管部门规定的铁路职工,有权对旅客携带的物品进行运输安全检查。

《处罚法》第18条规定了委托处罚主体:“行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限范围内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内 ,以委托行政机关名义实施行政处罚,不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”由此可见,委托主体必须具备一定的条件:第一,委托的前提是有法律、法规或者规章的明确规定。即只有法律、法规或者规章明确规定了行政机关可以委托的,该行政机关才能够依法进行委托处罚。法律、法规没有明确规定委托的,行政机关不得自行决定委托。第二,委托的权限范围只能在委托的行政机关自身的职权范围以内。第三,委托的对象仅限于《处罚法》第19条规定的组织。即受委托的组织必须符合以下条件:

(1)依法成立的管理公共事务的事业组织。(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的 ,应当有条件地组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。第四,委托主体不具有独立的法律人格。具体表现在委托主体不能以自己的名义实施行为并且对自己的行为不能独立地承担法律后果。授权主体不同于委托主体,二者存在着以下几方面的差异:第一,法律依据不同。授权的依据是法律和法规。委托的依据是法律、法规或者规章。第二,对象不同。授权的对象是具有公共管理事务职能的组织。委托的对象则是符合《处罚法》第19条规定条件的组织。第三,权限范围不同。授权的权限范围是法律、法规授权的范围以内。委托的权限范围则是只能在委托行政机关自身的法定职权范围以内。第四 ,法律后果不同。授权主体以自己的名义进行处罚,并对其行为的后果独立承担法律责任。而委托主体则以委托的行政机关进行处罚，并且由委托的行政机关独立地承担法律责任。

(三)确立了相对集中行使处罚权的制度

《处罚法》第16条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政

府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚

权只能由公安机关行使。”确立相对集中行使处罚权的制度,其积极意义主要有:一是在处罚实践中,有许多地方已成立了专门机构进行综合执法,综合管理卫生、工商、市容、交通等行政机关的行政处罚权,对社会秩序进行监督管理,已取得了较为明显的收效。如广州市人民政府设立的城市监察大队,负责管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。佛山市成立巡警大队,负责管理佛山市的市容、治安、交通等问题。二是相对集中行使处罚权,有利于节省大量的人力、物力和财力,精兵简政,降低行政执法的成本,提高行政管理的效率。三是能够避免对同一管理对象的重复处罚。

根据《处罚法》的规定 ,相对集中行使行政处罚权应当遵守以下几项基本规程:(1)相对集中行使行政处罚权必须是在综合管理领域,如城市管理、市场管理、运输管理等领域,在这些领域行政管理权限交叉的现象较为突出 ,相对集中行使行政处罚权有利于减少冲突 ,提高行政执法的效率。(2)相对集中行使处罚权不得违背专属处罚的规定,即在处罚中不得超越法律明确规定的职权范围,如治安处罚权只能由公安机关行使,海关处罚权只能由海关机关处罚,税务处罚权只能由税务机关行使等等。(3)相对集中行使处罚权必须报经特定的机关审批。根据《处罚法》的规定,有权进行审批的机关只能是国务院或经国务院授权的省级政府。

但是,相对集中行使处罚权的制度虽然在《处罚法》中确立了,但只有一个条款较为简,在实践中有许多问题难以解决。一是国务院授权的问题,根据《处罚法》的规定,相对集中行使处罚权需要国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定,但是,在实践中,如何具体进行处罚授权的问题就是一个难题,如果全国各地每一个地方的相对集中行使处罚权都需要经国务院的批准,那么,这个工作量将十分巨大,具体操作起来也较为困难,国务院也疲于应付。如果国务院“一揽子”授权给各地的省级政府批准,在实践中是否会失控 ,出现混乱的局面,又难以把握。有人把前者称之为“零售”的方式,把后者称之为“批发”的方式。在目前到底应当采取何方式值得探讨。笔者认为 ,应当把这两方式结合起来,根据不同的情形确定不同的授权方式,根据我国目前的实际,应当确立以“批发”为主的授权方式。

二是相对集中行使处罚权的主体的地位问题。目前在实践中,相对集中行使行政处罚的主体主要有以下两种:一是由政府建立综合执法机构,其中较有代表性的是一些城市建立的巡警大队,在市内广场和主要街道由巡警负责检查,对治安、市政、卫生、工商等进行综合管理并实施处罚。二是两个以上的行政机关实行联合检查 ,根据具体的违法行为,分别以不同行政机关的名义进行处罚 ,以谁的名义处罚,谁就作为行政诉讼的被告。这种情况在实践中多一些。我们认为 ,第一种情况,确立一个相对独立的主体,其优点是便于管理,保证处罚的效率。其困难主要在于设立一个相对独立的主体与行政机关职权法定、各司其职的原则不一致,在行政诉讼中其被告的主体资格不确定,如果将设立的综合执法机构作为一个实体,又不利于行政机构的精简。第二种情况的做法比较可行,与职权法定原则相符合,并且在行政诉讼中较易确定其适合的被告,但在行使处罚权的过程中如何强化其内部的管理则是处罚实践中面临的一个难题。

为了规范行政处罚行为,防止在行政处罚中出现积极的和消极的冲突,《处罚法》明确规定:第一,实行一事不再罚的原则。即对同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。第二,明确了处罚管辖的标准,规定由违法行为发生地的行政机关管辖。第三,明确出现管辖争议的解决途径,规定对管辖权有争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。

三、在行政处罚程序的设计上注重处罚权力与救济权利的平衡和协调

(一)重视对处罚权力的制约

1.区分了简易程序和一般程序。

在《处罚法》的第5章中分别规定了简易程序和一般程序。《处罚法》第33条至第35条规定了简易程序,第36条至第41条规定了一般程序。并且用专条规定了简易程序适用的法定条件:(1)违法事实确凿。(2)有明确的法定依据。(3)符合《处罚法》规定的处罚种类和幅度。其种类有两种 :警告和罚款。其罚款的幅度是,对公民处以50元以下,对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款。在一般程序中,具体规定行使处罚权力的规程,主要有以下几个程序 :表明身份、调查取证、听取声辩、作出处罚决定、送达处罚决定书。

2.设立了听证程序

《处罚法》第 42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。……”并且规定当事人不承担行政机关组织听证的费用以及具体规定了听证的程序。

3.实行行政处罚的承办人与决定者相分离的原则。

在《处罚法》的第37、38条中确认了行政处罚的承办人与决定者相分离的原则,确立这一原则的目的是为了加强对行政处罚行为的监督和制约,克服和防止腐败现象,提高行政处罚的质量。在某些地方,处罚案件从立案、调查、处罚到执行,全部环节都是由一个人负责,这样就容易滋生腐败现象。为此,在一般程序中,执法人员在调查终结之后,应当提出处理意见,交由行政机关负责人对调查结果进行审查 ,根据不同情况,分别作出不同的处罚决定。对于确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的,要由行政机关负责人集体讨论决定。适用简易程序 ,由执法人员当场作出行政处罚决定的,必须报所属行政机关备案。

4.实行罚缴分离的原则。

《处罚法》第46条确立了罚款的决定机关与收缴罚款的机构相分离的原则。实行这一原则的目的是为了从根本上解决乱罚款的问题 ,剪除基于经济利益上的驱动所进行的罚款行为的毒瘤。为此 《处罚法》明确规定作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除法定的当场收缴的罚款外,由当事人在规定的时间内,到指定的银行缴纳罚款,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。并且规定,罚款必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分,不能将行政经费拔款与上缴罚款多少相“挂钩”。

5.严格对行政处罚的监督制度。

《处罚法》首先在总则中确定了公正、公开原则,明确规定,给予行政处罚 ,必须查明事实,以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。有关行政处罚的规定要公布,使公民和组织能够知道 ,实施行政处罚要公开,以便人民群众进行监督。第54条又具体规定:行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。行政机关对有关行政处罚的申诉或检举,应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。

6.行政处罚的法律责任。

为了从根本上规范行政处罚行为,行政处罚法从不同方面对行政机关及其执法人员滥用处罚权规定了严格的法律责任,主要表现在:(1)行政机关在进行处罚时,擅自改变行政处罚种类、幅度或者违反法定的处罚程序的。(2)不使用罚没单据或者使用非法定部门制发的罚没单据的。(3)不按法定程序收缴罚没所得或者将罚没所得截留、私分或者变相私分的。(4)为牟取本单位私利 ,对应当依法移交司法机关的拒不移交 ,以罚代刑的。根据上述行为情节的轻重,对直接责任人员或直接负责的主管人员,区分不同情况,分别给予行政处分、或追究刑事责任。在执法中造成的损害,要依法给予赔偿。

(二)重视对行政相对人救济权利的保护

无救济便无处,在我国行政处罚的立法中,重视对行政相对人救济权利的保护是我国行政处罚制度的一个重要特征。

在我国行政处罚的立法中,从以下两个方面体现了对行政相对人救济权利的保护:

第一,在权利的赋予上,全面具体地规定了行政相对人的救济权利。(1)在处罚实施之前,相对人享有知情权、对案件事实的陈述权和包括听证在内的声辩权。知情权源于公民的了解权,在行政处罚的过程中 ,受处罚人有权知晓以下情况:a.执法人员的身份。b.行政处罚所依据的违法事实、证据和法律依据。c.受处罚人在行政处罚过程中所享有的各项权利 ,包括在处罚过程中和处罚之后所应享有的各项权利。〔3〕行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第31条、32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、声辩,行政处罚决定不能成立。(第41条)(2)在处罚实施的过程中,当事人依法享有听证权。(3)在处罚决定作出之后,如果相对人不服行政处罚决定,依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。(4)在处罚决定作出之后,还享有请求行政赔偿的权利。如果行政相对人对于行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法取得赔偿。

第二,从程序的设计上,充分重视对行政处罚相对人权利的保护。(1)在简易程序中用专门的条款规定相对人的救济权利,当事人对当场作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。(第35条)(2)在一般程序中 ,明确规定如果不按照法律的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、声辩,行政处罚决定不能成立。并且在行政处罚决定书中,将“不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。”作为法定的内容之一予以规定。

(3)如前所述,在《处罚法》中,还专门设立了听证程序来保护相对人的声辩权。

注:

〔1〕高志新主编:《中华人民共和国行政处罚法释义》,红旗出版社1996年4月第1版,第25～26页。

〔2〕李季:《行政管理中的法律规避问题》,《政法论坛》1997年第4期,第92～98页。

不予行政处罚的法律依据篇4

《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《处罚法》)于1996年3月17日在第八次全国人民代表大会第四次会议上通过,并于同年10月1日正式生效实施,它的颁布和实施是我国依法治国的一个重要步骤,是我国民主与法制建设史上的重要里程碑。本文根据《处罚法》的立法规定以及实施一年多来的实践,具体论述我国行政处罚制度的特点。

一、统一、分层次地设定了行政处罚权

行政处罚权的设定意义重大,它直接关系到行政相对人的基本权利,因此,应当实行法定原则,具体来说,它包括以下三个方面的内容:第一,只有法律明文规定应予处罚的,行政相对人才受处罚,没有法律明文规定的,不受处罚,即法无明文不得罚。第二,行政处罚的设定必须严格依法进行。第三,行政处罚的实施,必须严格依法进行。要真正实行法定原则,首先必须明确行政处罚的设定权。

行政处罚的种类较多,要确立行政处罚的设定权,首先必须明确行政处罚的种类。根据行政处罚的性质,行政处罚可以分为以下四个种类:一是人身处罚,如行政拘留等限制人身自由的处罚。二是财产罚,如罚款、没收非法财产等的行政处罚。三是行为罚,如吊销许可证或执照、责令停产停业等处罚。四是申诫罚,如警告等行政处罚。为此,《处罚法》规定了行政处罚6个基本的处罚种类:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得、没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留。同时还规定了法律、行政法规规定的其他行政处罚。在行政处罚立法中,除规定6个基本的处罚种类之外,还规定了其他的行政处罚,其目的主要有二:

一是为今后增设新的处罚种类提供法律依据,上述的6个处罚种类只是处罚的基本种类,随着社会的发展,如果需要增设新的处罚种类则可依据该弹性条款的规定。二是避免与现行立法的矛盾,在现行的关于处罚种类的立法中,只要是法律、法规中确认的并且符合《处罚法》立法规定的处罚种类仍然有效。

由于行政处罚的设定权首先涉及的是立法权的划分问题,各国在行政处罚的设定上具有不同的作法:在英国和美国,有关行政处罚的规定,原则上必须由议会以法律形式确定。经过议会的授权,行政机关也可以自行设定行政处罚。在德国,行政处罚的设定权集中在议会。联邦政府和各州政府原则上不能超越联邦议会规定的处罚种类和适用范围,另行设定新的行政处罚。日本的行政处罚设定权分中央和地方两个层次,在中央,设定权集中在国会。在地方,地方议会和行政长官经法律的一般授权,就可以设定行政处罚。在奥地利,行政处罚必须依据法律实施。在意大利,行政处罚的设定权在国会和地方议会,但地方议会的规定不得与国会的法律相抵触,国会没有规定的行政处罚,地方议会不得设定行政处罚。从上述国家对行政处罚设定权的不同规定来看,各国在行政处罚权的设定上,一般具有以下共性:一是行政处罚的设定权集中在立法机关。二是行政机关设定行政处罚必须要有法律的明确具体的授权。三是行政机关设定的行政处罚一般是程度较轻的处罚种类,并且要受议会和法院的严格控制。〔1〕

行政处罚的设定权必须与我国的立法体制相适应,我国的立法体制是统一的,同时又是分层次的。为此,我国行政处罚的设定权也应当是统一的和分层次的,《处罚法》规:第一,法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。第二,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第三,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。第四,规章原则上不享有行政处罚的设定权,只是在以下两种特殊的情况下才享有有限的设定权:一是可以在法律、法规规定给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体的规定。二是在法律、法规没有设定行政处罚的领域,规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。对于规章应否赋予行政处罚的设定权,在立法时存在着不同的意见,一种意见认为,规章只能根据法律、法规,规定实施处罚的具体标准,法律、法规未作规定的,规章不能创设行政处罚。另一种意见认为,规章在我国目前的行政管理中发挥着十分重要的作用大量的行政管理是依据规章进行的,如果规章不能创设行政处罚权,行政管理将会处于十分被动的局面。为此,《处罚法》从我国目前的现实情况出发,对规章赋予了有限的行政处罚权,但同时又给予了较为严格的限制。

二、规范了行政处罚的主体

(一)行政机关——法定的处罚主体

行政处罚权是行政权力的一个重要组成部分,行政机关是行使行政权力的法定主体,当然也是行使行政处罚权的法定主体。为此,《处罚法》第15条规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”这一规定表明,第一,行政机关是实施行政处罚的法定主体。第二,只有特定的行政机关才行使行政处罚权,具体哪些行政机关有权行使行政处罚权,由法律、行政法规规定。第三,特定的行政机关只能在其主管的范围以内行使处罚权。第四,特定的行政机关在行使处罚权时具体给予何种处罚种类由法律、法规明确规定。

在处罚实施中,临时机构行使主管部门的职权问题较为普遍。各级政府习惯于设立一些临时机构来开展工作,如各级政府设立的财税检查办公室、城市道路扩建办公室、打击走私领导小组、调处土地山林纠纷办公室等。这些临时机构是否具备行政处罚的主体资格目前存在着两种不同的看法:一部分同志认为,应当确认临时机构的处罚主体资格,因为这些临时机构在实践中以自己的名义实际行使了行政处罚的权力,并且临时机构是行政机关系统中的一个重要的组成部分,应当视为法定的处罚主体。另一部分同志则认为,不应当确认临时机构的处罚主体资格,因为处罚主体资格具有严格的法定条件,虽然临时机构以自己的名义实际行使了处罚权,虽然行使这些处罚权力的依据来自于国务院或省级政府的政策文件的规定,但是,这都不能构成其成为合法的处罚主体的理由,目前在处罚实践中大量存在的临时机构行使处罚权的行为应当看作是一种规避法律的现象,应当通过完善我国的行政处罚制度,严格行政处罚执法来解决。〔2〕笔者认为后一种意见符合我国行政处罚的立法精神和目的。

(二)非行政机关——法定主体的必要补充

由于行政管理的范围十分广泛,单纯依靠行政机关难以实施有效的管理,再加上在目前的行政执法队伍中,有相当部分的主体是属于非行政机关,如果完全否认非行政机关行使行政处罚权,那么,在行政管理的许多领域就会出现无法可依的混乱状态。为此,《处罚法》规定了通过授权和委托两种方式赋予非行政机关行使处罚权。

《处罚法》第17条规定了授权处罚:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”这一规定表明,授权处罚主体必须具备一定的条件:第一,授权的法律依据是法律、法规。第二,授权的对象是具有管理公共事务职能的组织。第三,授权的范围必须是在授权对象的法定职权范围以内。如根据《铁路法》规定,国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。对旅客无票乘车或者持失效车票乘车的,应当补收票款,并按照规定加收票款;拒不交付的,铁路运输企业可以责令下车。禁止旅客携带危险品进站上车,铁路公安人员和国务院铁路主管部门规定的铁路职工,有权对旅客携带的物品进行运输安全检查。

《处罚法》第18条规定了委托处罚主体:“行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限范围内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚,不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”由此可见,委托主体必须具备一定的条件:第一,委托的前提是有法律、法规或者规章的明确规定。即只有法律、法规或者规章明确规定了行政机关可以委托的,该行政机关才能够依法进行委托处罚。法律、法规没有明确规定委托的,行政机关不得自行决定委托。第二,委托的权限范围只能在委托的行政机关自身的职权范围以内。第三,委托的对象仅限于《处罚法》第19条规定的组织。即受委托的组织必须符合以下条件:

(1)依法成立的管理公共事务的事业组织。(2)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。(3)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件地组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。第四,委托主体不具有独立的法律人格。具体表现在委托主体不能以自己的名义实施行为并且对自己的行为不能独立地承担法律后果。授权主体不同于委托主体,二者存在着以下几方面的差异:第一,法律依据不同。授权的依据是法律和法规。委托的依据是法律、法规或者规章。第二,对象不同。授权的对象是具有公共管理事务职能的组织。委托的对象则是符合《处罚法》第19条规定条件的组织。第三,权限范围不同。授权的权限范围是法律、法规授权的范围以内。委托的权限范围则是只能在委托行政机关自身的法定职权范围以内。第四,法律后果不同。授权主体以自己的名义进行处罚,并对其行为的后果独立承担法律责任。而委托主体则以委托的行政机关进行处罚，并且由委托的行政机关独立地承担法律责任。

(三)确立了相对集中行使处罚权的制度

《处罚法》第16条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政

府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚

权只能由公安机关行使。”确立相对集中行使处罚权的制度,其积极意义主要有:一是在处罚实践中,有许多地方已成立了专门机构进行综合执法,综合管理卫生、工商、市容、交通等行政机关的行政处罚权,对社会秩序进行监督管理,已取得了较为明显的收效。如广州市人民政府设立的城市监察大队,负责管理广州市的城市建设、环境卫生、绿化保护、生活噪声等问题。佛山市成立巡警大队,负责管理佛山市的市容、治安、交通等问题。二是相对集中行使处罚权,有利于节省大量的人力、物力和财力,精兵简政,降低行政执法的成本,提高行政管理的效率。三是能够避免对同一管理对象的重复处罚。

根据《处罚法》的规定,相对集中行使行政处罚权应当遵守以下几项基本规程:(1)相对集中行使行政处罚权必须是在综合管理领域,如城市管理、市场管理、运输管理等领域,在这些领域行政管理权限交叉的现象较为突出,相对集中行使行政处罚权有利于减少冲突,提高行政执法的效率。(2)相对集中行使处罚权不得违背专属处罚的规定,即在处罚中不得超越法律明确规定的职权范围,如治安处罚权只能由公安机关行使,海关处罚权只能由海关机关处罚,税务处罚权只能由税务机关行使等等。(3)相对集中行使处罚权必须报经特定的机关审批。根据《处罚法》的规定,有权进行审批的机关只能是国务院或经国务院授权的省级政府。

但是,相对集中行使处罚权的制度虽然在《处罚法》中确立了,但只有一个条款较为简,在实践中有许多问题难以解决。一是国务院授权的问题,根据《处罚法》的规定,相对集中行使处罚权需要国务院或经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定,但是,在实践中,如何具体进行处罚授权的问题就是一个难题,如果全国各地每一个地方的相对集中行使处罚权都需要经国务院的批准,那么,这个工作量将十分巨大,具体操作起来也较为困难,国务院也疲于应付。如果国务院“一揽子”授权给各地的省级政府批准,在实践中是否会失控,出现混乱的局面,又难以把握。有人把前者称之为“零售”的方式,把后者称之为“批发”的方式。在目前到底应当采取何方式值得探讨。笔者认为,应当把这两方式结合起来,根据不同的情形确定不同的授权方式,根据我国目前的实际,应当确立以“批发”为主的授权方式。

二是相对集中行使处罚权的主体的地位问题。目前在实践中,相对集中行使行政处罚的主体主要有以下两种:一是由政府建立综合执法机构,其中较有代表性的是一些城市建立的巡警大队,在市内广场和主要街道由巡警负责检查,对治安、市政、卫生、工商等进行综合管理并实施处罚。二是两个以上的行政机关实行联合检查,根据具体的违法行为,分别以不同行政机关的名义进行处罚,以谁的名义处罚,谁就作为行政诉讼的被告。这种情况在实践中多一些。我们认为,第一种情况,确立一个相对独立的主体,其优点是便于管理,保证处罚的效率。其困难主要在于设立一个相对独立的主体与行政机关职权法定、各司其职的原则不一致,在行政诉讼中其被告的主体资格不确定,如果将设立的综合执法机构作为一个实体,又不利于行政机构的精简。第二种情况的做法比较可行,与职权法定原则相符合,并且在行政诉讼中较易确定其适合的被告,但在行使处罚权的过程中如何强化其内部的管理则是处罚实践中面临的一个难题。

为了规范行政处罚行为,防止在行政处罚中出现积极的和消极的冲突,《处罚法》明确规定:第一,实行一事不再罚的原则。即对同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。第二,明确了处罚管辖的标准,规定由违法行为发生地的行政机关管辖。第三,明确出现管辖争议的解决途径,规定对管辖权有争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。

三、在行政处罚程序的设计上注重处罚权力与救济权利的平衡和协调

(一)重视对处罚权力的制约

1.区分了简易程序和一般程序。

在《处罚法》的第5章中分别规定了简易程序和一般程序。《处罚法》第33条至第35条规定了简易程序,第36条至第41条规定了一般程序。并且用专条规定了简易程序适用的法定条件:(1)违法事实确凿。(2)有明确的法定依据。(3)符合《处罚法》规定的处罚种类和幅度。其种类有两种:警告和罚款。其罚款的幅度是,对公民处以50元以下,对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款。在一般程序中,具体规定行使处罚权力的规程,主要有以下几个程序:表明身份、调查取证、听取声辩、作出处罚决定、送达处罚决定书。

2.设立了听证程序

《处罚法》第42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。……”并且规定当事人不承担行政机关组织听证的费用以及具体规定了听证的程序。

3.实行行政处罚的承办人与决定者相分离的原则。

在《处罚法》的第37、38条中确认了行政处罚的承办人与决定者相分离的原则,确立这一原则的目的是为了加强对行政处罚行为的监督和制约,克服和防止腐败现象,提高行政处罚的质量。在某些地方,处罚案件从立案、调查、处罚到执行,全部环节都是由一个人负责,这样就容易滋生腐败现象。为此,在一般程序中,执法人员在调查终结之后,应当提出处理意见,交由行政机关负责人对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出不同的处罚决定。对于确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的,要由行政机关负责人集体讨论决定。适用简易程序,由执法人员当场作出行政处罚决定的,必须报所属行政机关备案。

4.实行罚缴分离的原则。

《处罚法》第46条确立了罚款的决定机关与收缴罚款的机构相分离的原则。实行这一原则的目的是为了从根本上解决乱罚款的问题,剪除基于经济利益上的驱动所进行的罚款行为的毒瘤。为此《处罚法》明确规定作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除法定的当场收缴的罚款外,由当事人在规定的时间内,到指定的银行缴纳罚款,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。并且规定,罚款必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分,不能将行政经费拔款与上缴罚款多少相“挂钩”。

5.严格对行政处罚的监督制度。

《处罚法》首先在总则中确定了公正、公开原则,明确规定,给予行政处罚,必须查明事实,以事实为根据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。有关行政处罚的规定要公布,使公民和组织能够知道,实施行政处罚要公开,以便人民群众进行监督。第54条又具体规定:行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。行政机关对有关行政处罚的申诉或检举,应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。

6.行政处罚的法律责任。

为了从根本上规范行政处罚行为,行政处罚法从不同方面对行政机关及其执法人员滥用处罚权规定了严格的法律责任,主要表现在:(1)行政机关在进行处罚时,擅自改变行政处罚种类、幅度或者违反法定的处罚程序的。(2)不使用罚没单据或者使用非法定部门制发的罚没单据的。(3)不按法定程序收缴罚没所得或者将罚没所得截留、私分或者变相私分的。(4)为牟取本单位私利,对应当依法移交司法机关的拒不移交,以罚代刑的。根据上述行为情节的轻重,对直接责任人员或直接负责的主管人员,区分不同情况,分别给予行政处分、或追究刑事责任。在执法中造成的损害,要依法给予赔偿。

(二)重视对行政相对人救济权利的保护

无救济便无处,在我国行政处罚的立法中,重视对行政相对人救济权利的保护是我国行政处罚制度的一个重要特征。

在我国行政处罚的立法中,从以下两个方面体现了对行政相对人救济权利的保护:

第一,在权利的赋予上,全面具体地规定了行政相对人的救济权利。(1)在处罚实施之前,相对人享有知情权、对案件事实的陈述权和包括听证在内的声辩权。知情权源于公民的了解权,在行政处罚的过程中,受处罚人有权知晓以下情况:a.执法人员的身份。b.行政处罚所依据的违法事实、证据和法律依据。c.受处罚人在行政处罚过程中所享有的各项权利,包括在处罚过程中和处罚之后所应享有的各项权利。〔3〕行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第31条、32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、声辩,行政处罚决定不能成立。(第41条)(2)在处罚实施的过程中,当事人依法享有听证权。(3)在处罚决定作出之后,如果相对人不服行政处罚决定,依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。(4)在处罚决定作出之后,还享有请求行政赔偿的权利。如果行政相对人对于行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法取得赔偿。

第二,从程序的设计上,充分重视对行政处罚相对人权利的保护。(1)在简易程序中用专门的条款规定相对人的救济权利,当事人对当场作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。(第35条)(2)在一般程序中,明确规定如果不按照法律的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、声辩,行政处罚决定不能成立。并且在行政处罚决定书中,将“不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。”作为法定的内容之一予以规定。

(3)如前所述,在《处罚法》中,还专门设立了听证程序来保护相对人的声辩权。

注:

〔1〕高志新主编:《中华人民共和国行政处罚法释义》,红旗出版社1996年4月第1版,第25～26页。

〔2〕李季:《行政管理中的法律规避问题》,《政法论坛》1997年第4期,第92～98页。

不予行政处罚的法律依据篇5

1、行政处罚主体上的冲突与协调 《行政处罚法》第十五条规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”该法第十七条规定，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”可见享有处罚权的行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。《体育法》第四十九条规定:“在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚;对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分。”该条及相关条文授予体育社会团体以一定的行政处罚权。我国的体育社会团体是公民为从事体育活动，推动体育事业的发展，依照法定程序自愿结合而成的各种群众性组织，包括各种体育协会、研究会、学会、促进会、联谊会、基金会等。目前我国全国性的体育社会团体主要包括中华全国体育总会，中国奥林匹克委员会和中国体育科学学会以及全国性的行业体育协会和单项运动协会。 体育社会团体作为民间自律性组织，由于法律授权而享有部分行政权，包括行政处罚权。那么体育社会团体可否将其被授予的权利委托给其他社会组织或个人行使呢?《行政处罚法》第十八条规定:“行政机关依照法律、法规或规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”由此，行政处罚的委托，是指已有行政处罚行使权的行政机关，依法将其部分行政处罚权委托给有关组织，由受委托的组织在委托权限内以委托行政机关的名义实施行政处罚。由于体育社会团体不是国家行政机关，无权将其被授予的处罚权委托出去，只能亲自行使。 需探讨的是，体育社会团体依法享有处罚权，那么，我国的体育行政部门是否也享有体育行政处罚权?仔细分析《体育法》第四十九条到第五十四条，处罚主体包括体育社会团体和公安机关，而不包括体育行政部门，体育行政机关只对其内部工作人员行使行政处分权。《体育法》第四十九条中，“对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分。”这里有权依法给予行政处分的不是体育社会团体，而是国家机关，包括体育行政部门。

2、处罚依据上的冲突与协调 《体育法》第四十九条和第五十条规定，在竞技体育中从事弄虚作假等违反法律和体育规则的行为或者使用禁用的药物和方法的，由体育社会团体按照章程规定给予处罚。如果有符合第五十一条、五十二条、五十三条规定的行为的，由公安机关依照治安管理处罚条例的有关规定给予处罚。因此体育法规定的体育行政处罚的依据包括治安管理处罚条例和体育社会团体的章程。 而《行政处罚法》第三条规定，“公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效。”该法第九条至第十三条分别规定了法律、行政法规、地方性法规、部委规章和地方性规章的行政处罚的设定权，该法第十四条明确规定，规章以下的其他规范性文件不得设定行政处罚。这是迄今为止我国立法上对法律保留原则最完整的表述。法律保留原则是指，凡属于宪法、法律规定只能由法律规定的事项，或者由法律规定，或者必须在法律明确授权下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中加以规定。 显然，《治安管理处罚条例》是全国人大常委会制定的法律，它可以设定任何一种行政处罚，公安机关当然应以其作为体育行政处罚的法律依据。然而，体育社会团体的章程是否具有法律效力呢?如果有，那么章程属于法律、法规或规章中的哪一种呢?因为只有法律、法规、规章才有权规定行政处罚的种类、内容和幅度，才可以作为行政处罚的依据。如果章程没有法律效力，那么体育法何以规定体育社会团体按照章程规定给予处罚? 我们认为，体育社会团体的章程是其内部行为准则，它只能规定该行业人员违反职业道德而给予纪律处分，无权规定行政处罚的内容。例如《中华人民共和国律师法》第四十条第二款规

定，律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。1996年中华全国律师协会常务理事会制定的《律师职业道德和执业纪律规范》第三十八条规定，对于违反本规范的律师，律师协会依照章程给予处分。体育社会团体的章程与律师协会的章程的性质相同，只能规定处分内容，而无权规定处罚内容。因为行政处罚只能由法律、法规、规章设定。制定法律的主体只能是全国人大及其常委会。法规包括行政法规和地方性法规，前者只能由国务院制定，享有地方性法规制定权的包括省、自治区、直辖市的人大及常委会，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大和常委会，以及根据全国人大或全国人大常委会的特别授权作为经济特区的深圳、汕头、珠海、厦门市人大及其常委会。享有规章制定权的包括国务院各部委、直属机构以及前述享有地方性法规制定权的人大的同级人民政府。可见体育社会团体不是法律、法规、规章制定权的主体，其制定的章程不能规定处罚内容。因此，体育法规定由体育社会团体依章程进行处罚是不妥的。我们建议，处罚内容最好由国务院或国家体育总局以行政法规或行政规章的形式规定，体育社会团体只能依法律、法规、规章进行处罚，而不能依其章程处罚。

3、处罚程序上的冲突与协调 我国的体育法律规范，层次较低，且多有冲突，结构上缺乏整体的衔接和配套。一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。我国在体育领域，尤其在足球运动这一领域，由于缺少正当程序的保障，以至争议和纠纷大量发生，这不利于我国体育事业的健康发展。因此在我国现阶段，高度重视体育行政处罚的程序，并予以严格执行，对于弥补体育实体规范的缺陷有重要的作用。 我国行政处罚法规定，行政处罚应按照本法规定的程序实施，不遵守法定程序的，处罚无效。行政处罚法规定的处罚程序包括简易程序、一般程序和听证程序。简易程序适用于违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚。除了行政处罚法第三十三条规定的可以适用简易程序，其他情况则要适用一般程序。行政处罚法第四十二条还规定了程序最为严格的听证程序。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这里需说明的是:第一，有权作出行政处罚的不仅包括有处罚权的行政机关，还包括法律、法规授权的组织。第二，这里的“等”应是“等外”而不是“等内”，即除了法律明确列举的三种情况，还包括其他情形。立法本应是一个开放的系统，在保障公民、法人或其他组织的合法权益问题上，应为今后扩大行政处罚的听证适用范围留下余地。 体育法并未专门规定体育行政处罚的程序在作出处罚时应遵守行政处罚法的一般规定。公安机关或体育社会团体在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及法律依据，并告知当事人依法享有的权利。符合法定情形的要告知其有要求举行听证的权利，并且要认真听取相对人的陈述和申辩，不得因当事人申辩而加重处罚。在体育行政处罚别应注重听证程序，我们建议应由国家体育总局制定体育行政处罚听证程序实施细则。因为体育事业具有较强的行业特殊性，且一般处罚力度较大，较容易侵犯相对人的合法权益，应制定统一的实施细则以规范处罚行为。如，中国足协1998年10月14日作出对在同年10月10日甲b联赛第二十一轮比赛中消极比赛的重庆红岩队和辽宁天润队的处罚决定，两队均被罚款5万元，辽宁天润队主教练王洪礼和重庆红岩队主教练陈亦明都被停止执教资格并吊销高级教练员证书。为什么中国足协近几年搞得民怨沸腾，纠纷不断，与其实施行政处罚时没有遵循正当合理的程序不无关系。对此，国家体育总局在制定听证程序实施细则时，应根据体育领域的特殊性规定适用听证程序的范围和条件，凡是罚款达到一定数额以上或者处罚停止执教资格、吊销教练员证书或处罚运动员停赛达一定期限以上等，也即当处罚较严重地影响到当事人的权益时，原则上都应举行听证。这样有利于防止违法处罚，保护当事人的合法权益，减少不必要的纠纷。

4、体育行政处罚纠纷的解决和救济制度 随着体育事业的发展和体育社会化程度的提高，体育的社会影响愈益广泛，体育活动特别是高水平竞技比赛背后往往隐含着巨大的社会利益和经济利益，从而使得体育的竞争越来越激烈，“踢假球”、“吹黑哨”等违规行为近来也日益增多，地区之间、组织之间，以及各体育工作者之间或个人与体育组织之间的各种纠纷和冲突与日俱增。如不能妥善解决这些纠纷，将不利于我国体育事业的健康发展。 《体育法》第三十三条规定，“在竞技体育活动中发生纠纷由体育仲裁机构负责调解、仲裁

不予行政处罚的法律依据篇6

行政行为按受法律规范拘束的程度,分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是指行政主体在法律规范明确而祥尽规定的条件下，严格依据法律规范作出的行政行为；自由裁量行政行为是指行政主体在法律规范规定的范围和幅度内，选择采用认为适当的行为方式而作出的行政行为。羁束行政行为和自由裁量行政行为均受法律约束，前者受法律约束程度较重，主要涉及合法性问题，是司法审查的对象。后者受法律约束程度较轻，主要涉及合理性问题，是法制审查的对象。自由裁量行政行为既要遵循法定原则，又要符合公平合理原则。在基层药品行政执法中，自由裁量行政行为是一种多见的行政行为，它具体表现在行政处罚中对行为人应当处罚、免予处罚、从轻或减轻处罚、从重处罚等自由裁量。笔者结合法制审查对自由裁量行政行为谈点体会。

一、自由裁量的法定情形

自由裁量是法律赋予行政主体在法律规范规定的方式和幅度内自由选择处罚种类和处罚幅度的权力，但这种自由裁量的权力仍受法律约束，不是主观随意性的裁量，法律规范规定的种类和幅度是自由裁量的范围，而法定情形是自由裁量的基本尺度，法定情形包括以下几个方面：

（一）从重处罚情形。从重处罚是指行政机关对违法行为人在几种可能的处罚方式中选择较重的处罚方式，或者在允许的幅度内选择较重的处罚。

《药品管理法实施条例》第七十九条规定6种行为应在《药品管理法》和《药品管理法实施条例》规定的处罚幅度内从重处罚：1、以麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品冒充其他药品，或者以其他药品冒充上述药品的；2、生产、销售以孕妇、婴绿幼儿及儿童为主要使用对象的假药、劣药的；3、生产、销售的生物制品、血液制品属于假药、劣药的；4、生产、销售、使用假药、劣药，造成人员伤害后果的；5、生产、销售、使用假药、劣药，经处理后重犯的；6、拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的。

另外，根据行政法的一般规则，违法行为人有下列情形之一的，应当从重处罚：1.违法情节恶劣，造成严重后果的；2.不听劝阻，继续实施违法行为的；3.两人以上合伙实施违法行为中起主要作用的；4.多次实施违法行为，屡教不改的；5.妨碍执法人员查处其违法行为的；6.隐匿、销毁违法证据的；7.胁迫、诱骗他人或教唆未成年人实施违法行为的；8.对举报人、证人打击报复的；9.在发生自然灾害或其他非常情况下实施违法的。

（二）从轻或减轻处罚情形。从轻处罚是指行政机关对违法行为人在几种可能的处罚方式中选择较轻的处罚方式，或者在允许的幅度内选择较轻的处罚。减轻处罚介于免予处罚和从轻处罚之间，是指行政机关在法定的处罚方式和处罚幅度最低限度以下，对违法行为人适用的行政处罚。

《行政处罚法》第25条、第27条的规定，从轻或者减轻处罚，应当具备下列情形：1.主动消除或者减轻违法行为危害后果的；2.受他人胁迫有违法行为的，指在现实生活中有些人实施违法行为是由于某种原因而受到一定程度的威逼或者强制，当事人主观上不完全愿意实施违法行为，客观上在违法过程中所起的作用较小；3.配合行政机关查处违法行为且有立功表现的，指当事人配合行政机关查处违法行为，包括检举违法行为，主动向行政机关提供材料和线索，积极做有关当事人的工作，使行政机关的查处工作进展顺利、效果明显；4.已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；5.其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

（三）免予处罚情形。免予处罚即不予处罚，是指行政机关考虑到某些法定情形，对应受行政处罚的当事人不实施行政处罚的情况。

《行政处罚法》第27条规定：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。该条文有三个并列条件，一是违法行为轻微；二是行为人有及时纠正违法行为的事实；三是没有造成危害后果。三个并列条件必须同时具备，才能构成免予处罚的情形。另外，《行政处罚法》还规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。违法事实不清或不能成立的，不得给予行政处罚。不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。

二、自由裁量的一般原则。

（一）自由裁量的法定原则。无法律则无行政，这是任何行政行为普遍遵循的法定原则。自由载量虽有一定的自由选择的权力，但这种行政行为必须在法律规范规定的方式和幅度内实施，并根据违法事实、情节和后果依法给予从重、从轻或者减轻、免予行政处罚。在现实中，执法人员往往基于和谐执法或处罚的执行率考虑，主观给予从重、从轻或者减轻处罚，这种行为有悖于法律精神，违背自由裁量的法定原则。比如，某药品零售企业从非法渠道购进假冒合法厂家生产的利可君片，当事人不属于累犯，也没有造成严重后果等法定情形，若给予违法购进药品货值金额5倍的罚款，显然违背 自由裁量的法定原则；相反，在没有从轻或减轻处罚的法定情形的情况下，给予违法购进药品货值金额2倍的罚款，也违背了自由裁量的法定原则。

（二）自由裁量的公平公正原则。公平公正原则是行政处罚的基本原则。自由裁量应当以违法事实为依据，结合违法情节和危害后果等因素，选择较为合理的处罚种类和幅度，不应将个人好恶、行为人的经济实力以及执行力的难易等因素作为裁量标准。因此，在具体的执法实践中，要健全说情登记制、执法回避制、执法监督、案件合议和评查等制度，力求自由裁量的公平与公正。

（三）自由裁量的过罚相当原则。过罚相当原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚,所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应,既不轻过重罚,也不重过轻罚,避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。比如，“无证经营药品”和“无证经营假药”，前者侵害了“药品市场秩序”；后者既侵害了“药品市场秩序”，又侵害了“公众生命安全和健康”，两者的危害后果明显不同，若实施同一幅度的处罚，显然过罚不当。

三、自由裁量的具体适用

不予行政处罚的法律依据篇7

第一条为规范水行政处罚行为，保障和监督水行政主管部门有效实施水行政管理，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国电力法》及有关法律、法规，制定本办法。

第二条公民、法人或者其他组织违反水行政管理秩序的行为，依法应当给予水行政处罚的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者法律、法规授权的组织（以下统称水行政处罚机关）依照法律、法规和本办法的规定实施。第三条水行政处罚遵循公正、公开的原则。实施水行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

实施水行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

第二章水行政处罚的种类和适用

第四条水行政处罚的种类有：警告、罚款、吊销许可证、没收非法所得以及法律、法规规定的其他水行政处罚。

第五条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻水行政处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合水行政处罚机关查处违法行为有立功表现的；

（四）其他依法从轻或者减轻水行政处罚的。

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予水行政处罚。

第六条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的水行政处罚。

两个以上当事人共同实施违法行为的，应当根据各自的违法情节，分别给予水行政处罚。

第七条违法行为在二年内未被发现的，不再给予水行政处罚。法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

第八条依据法律、法规设定的罚款实施水行政处罚的，罚款限额按法律、法规的规定执行。

依据国务院水行政主管部门规章设定的罚款实施水行政处罚的，罚款限额按以下标准执行：

（一）对非经营活动中的违法行为，罚款不得超过一千元；

（二）对经营活动中的违法行为，有违法所得的，罚款不得超过违法所得的三

倍，但是最高不得超过三万元；没有违法所得的，罚款不得超过一万元。

国务院另有规定或者特别批准的除外。

第三章水行政处罚的实施机关和执法人员

第九条依照法律、法规的规定，下列机关以自己的名义独立行使水行政处罚权；

（一）县级以上人民政府水行政主管部门；

（二）法律、法规授权的流域管理机构；

（三）地方性法规授权的水利管理单位；

（四）地方人民政府设立的水土保持机构；

（五）法律、法规授权的其他组织。

第十条县级以上人民政府水行政主管部门可以在其法定权限内委托符合本办法第十一条规定条件的水政监察专职执法队伍或者其他组织实施水行政处罚。

委托实施水行政处罚，委托水行政主管部门必须公布。

第十一条受委托的组织应当符合下列条件：

（一）依法成立的管理水利事务的事业组织；

（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和水利业务的工作人员；

（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

第十二条委托实施水行政处罚，委托水行政主管部门应当同受委托组织签署委托书。

委托书应当载明下列事项：

（一）委托水行政主管部门和受委托组织的名称、地址、法定代表人姓名；

（二）委托实施水行政处罚的权限和委托期限；

（三）违反委托事项的责任；

（四）其他需载明的事项。

委托书自双方盖章之日起生效。

委托书应当报上一级水行政主管部门备案。

第十三条受委托组织在委托权限内应当以委托水行政主管部门的名义，依照法律、法规和本办法的规定实施水行政处罚。

受委托组织实施水行政处罚，不得超越委托书载明的权限和期限；超越权限和期限进行处罚的，水行政处罚无效。

受委托组织不得再委托其他组织或者个人实施水行政处罚。

第十四条委托水行政主管部门应当对受委托组织实施水行政处罚的行为负责监督，并对受委托组织在委托权限和期限内行为的后果承担法律责任。委托不免除委托水行政主管部门的水行政处罚权。

第十五条委托水行政主管部门发现受委托组织不符合委托条件的，应当解除委托，收回委托书。

第十六条水政监察人员是水行政处罚机关和受委托组织实施水行政处罚的执法人员。

第四章水行政处罚的管辖

第十七条国务院水行政主管部门及其所属的流域管理机构管辖法律、行政法规规定的水行政处罚。

第十八条除法律、行政法规另有规定的外，水行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府水行政主管部门管辖。上级水行政主管部门有权管辖下级水行政主管部门管辖的水行政处罚。

下一级水行政主管部门对其管辖的水行政处罚，认为需要由上一级水行政主管部门管辖的，可以报请上一级水行政主管部门决定。

对管辖发生争议的，应当协商解决或者报请共同的上一级水行政主管部门指定管辖。第十九条法律、法规授权组织管辖其职权范围内的水行政处罚。

第五章水行政处罚的决定

第二十条公民、法人或者其他组织违反水行政管理秩序的行为，依法应当给予水行政处罚的，水行政处罚机关应当全面、公正、客观地调查，收集有关证据，查明事实。第二十一条证据有以下几种：

（一）书证；

（二）物证；

（三）视听资料；

（四）证人证言；

（五）当事人的陈述；

（六）鉴定结论；

（七）勘验笔录、现场笔录。

证据未经查证核实，不得作为认定事实的依据。

第一节简易程序

第二十二条违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的，可以当场作出水行政处罚决定。当场作出水行政处罚决定的，水政监察人员应当遵守下列程序：

（一）向当事人出示水政监察证件；

（二）口头告知当事人违法事实、处罚理由和依据，并告知当事人依法享有陈述和申辩的权利；

（三）听取当事人的陈述和申辩。对当事人提出的事实、理由和证据进行复核（当事人放弃陈述或者申辩权利的除外）；

（四）填写预定格式、编有号码的水行政处罚决定书；

（五）将水行政处罚决定书当场交当事人；

（六）在五日内（在水上当场处罚，自抵岸之日起五日内）将水行政处罚决定报所属水行政处罚机关备案。

第二十三条当场作出的水行政处罚决定书须载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称；

（二）违法事实；

（三）水行政处罚的种类、罚款数额和依据；

（四）罚款的履行方式和期限；

（五）不服水行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（六）水政监察人员的签名或者盖章；

（七）作出水行政处罚决定的日期、地点和水行政处罚机关名称。

第二节一般程序

第二十四条除依法可以当场作出水行政处罚决定的以外，公民、法人或者其他组织有符合下列条件的违法行为的，水行政处罚机关应当立案查处：

（一）具有违反水法规事实的；

（二）依照法律、法规、规章的规定应当给予水行政处罚的；

（三）属水行政处罚机关管辖的；

（四）违法行为未超过追究时效的。

第二十五条对立案查处的案件，水行政处罚机关应当及时指派两名以上水政监察人员进行调查；必要时，依据法律、法规的规定，可以进行检查。

第二十六条调查人员与本案有直接利害关系的，应当回避。

被调查人认为调查人员与本案有直接利害关系的，可以向水行政处罚机关申请其回避；是否回避，由水行政处罚机关决定。第二十七条水政监察人员依法调查案件，应当遵守下列程序：

（一）向被调查人出示水政监察证件；

（二）告知被调查人要调查的范围或者事项；

（三）进行调查（包括询问当事人、证人、进行现场勘验、检查等）；

（四）制作调查笔录，笔录由被调查人核对后签名或者盖章。被调查人拒绝签名或者盖章的，应当有两名以上水政监察人员在笔录上注明情况并签名。

第二十八条水政监察人员收集证据时，可以采取抽样取证的方法。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经水行政处罚机关负责人批准，可以先行登记保存。水行政处罚机关对先行登记保存的证据，应当在七日内作出下列处理决定：

（一）需要进行技术检验或者鉴定的送交检验或者鉴定；

（二）依法应当移送有关部门处理的，移送有关部门；

（三）依法需退还当事人的，退还当事人；

（四）法律、法规规定的其他处理方式。

第二十九条水政监察人员进行取证或者登记保存，应当有当事人在场。当事人不在场或者拒绝到场的，水政监察人员可以邀请有关人员参加。

对抽样取证或者登记保存的物品应当开列清单，一式两份，写明物品名称、数量、规格等事项，由水政监察人员、当事人签名或者盖章，一份清单交当事人。当事人不在场或者拒绝到场的，应有邀请的有关人员签名或者盖章；当事人拒绝签名、盖章或者接收的，应当有两名以上水政监察人员在清单上注明情况。登记保存物品时，在原地保存可能妨害公共秩序、公共安全或者对证据保存不利的可以异地保存。

第三十条对违法行为调查终结，水政监察人员应当就案件的事实、证据、处罚依据和处罚意见等，向水行政处罚机关提出书面报告，水行政处罚机关应当对调查结果进行审查，并根据情况分别作出如下决定：

（一）确有应受水行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出水行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予水行政处罚的，不予水行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予水行政处罚；

（四）违法行为依法应当给予治安管理处罚的，移送公安机关；违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

法律、法规、规章规定应当经有关部门批准的水行政处罚，报经批准后决定。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的水行政处罚，水行政处罚机关负责人应当集体讨论决定。

前款所称较重的水行政处罚是指对公民处以超过三千元罚款、对法人或者其他组织处以超过三万元罚款、吊销许可证等。

第三十一条水行政处罚机关在作出水行政处罚决定之前，应当口头或者书面告知当事人给予水行政处罚的事实、理由、依据和拟作出的水行政处罚决定，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。水行政处罚机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。

水行政处罚机关不得因当事人申辩而加重处罚。

第三十二条水行政处罚机关作出水行政处罚决定，应当制作水行政处罚决定书。水行政处罚决定书须载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）违法事实和认定违法事实的证据；

（三）水行政处罚的种类和依据；

（四）水行政处罚的履行方式和期限；

（五）不服水行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（六）作出水行政处罚决定的水行政处罚机关名称和日期。

水行政处罚决定书应盖有水行政处罚机关印章。

经有关部门批准的水行政处罚，应当在水行政处罚决定书中写明。

第三十三条水行政处罚决定应当向当事人宣告，并当场交付当事人；当事人不在场的，应当在七日内按照民事诉讼法的有关规定送达当事人。

第三节听证程序

第三十四条水行政处罚机关作出对公民处以超过五千元、对法人或者其他组织处以超过五万元罚款以及吊销许可证等水行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，水行政处罚机关应当组织听证。

第三十五条听证由作出水行政处罚决定的水行政处罚机关负责，具体工作由水政机构组织。

第三十六条水行政处罚机关向当事人告知听证权利时，应当送达听证告知书。听证告知书应当载明认定当事人违法的基本事实，给予水行政处罚的依据、拟作出的水行政处罚决定和当事人要求听证的期限。

当事人要求听证的，可以在听证告知书的送达回证上签署意见，也可以在收到告知书三日内以其他书面方式向水行政处罚机关提出听证要求。水行政处罚机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。当事人逾期未提出听证要求的，视为放弃听证权利。

当事人放弃听证权利的，不得对本案再次提出听证要求。

第三十七条除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，轮びΦ惫傩小?/P>

举行听证的三日前，水行政处罚机关应当将听证的内容、时间、地点以及有关事项，予以公告。

第三十八条听证参加人包括听证主持人、听证记录人、案件当事人及其委托

人、案件调查人员、证人以及与案件处理结果有直接利害关系的第三人等。

当事人委托人参加听证的，应当在举行听证前向水行政处罚机关提交委托书。

当事人无正当理由不参加听证又不委托人参加听证的或者当事人及委托人在听证中无正当理由退场的，视为放弃听证权利。

第三十九条听证主持人由水行政处罚机关指定水政机构非本案调查人员担任。

听证记录人由听证主持人指定非本案调查人员担任。听证记录人负责听证记录和协助听证主持人办理有关事务。

当事人认为听证主持人、听证记录人与本案有直接利害关系，可以向水行政处罚机关提出回避申请；听证主持人是否回避，由水行政处罚机关决定；听证记录人是否回避，由听证主持人决定。

第四十条案件当事人在听证中的权利和义务：

（一）对案件涉及的事实、适用法律及有关情况进行陈述和申辩；

（二）对案件调查人员提出的证据进行质证和提出新的证据；

（三）如实陈述案件事实和回答听证主持人的提问；

（四）遵守听证会场纪律；

（五）对听证笔录进行核对、签字或者盖章；

（六）法律、法规规定的其他权利和义务。

第四十一条听证按下列步骤进行：

（一）听证主持人宣布听证事由和听证纪律；

（二）听证主持人核对案件调查人和当事人身份；

（三）听证主持人宣布听证组成人员，告知当事人在听证中的权利和义务，询问当事人是否申请回避。当事人申请听证主持人回避的，听证主持人应当宣布暂停听证，报请水行政处罚机关负责人决定是否回避；申请其他人员回避的，由听证主持人当场决定；宣布听证开始；

（四）案件调查人提出当事人的违法事实、证据、法律依据和水行政处罚建议；

（五）当事人进行陈述、申辩和质证；

（六）听证主持人就案件事实、证据和法律依据进行询问；

（七）案件调查人、当事人作最后陈述；

（八）听证主持人宣布听证结束。

听证主持人在听证中有权对参加人不当言行予以制止，维护正常的听证秩序。

第四十二条听证应当制作听证笔录。听证笔录应当载明下列事项：

（一）案由；

（二）当事人的姓名或者名称、法定人及委托人、案件调查人的姓名；

（三）听证主持人、听证记录人姓名；

（四）举行听证的时间、地点和方式；

（五）案件调查人提出的事实、证据、法律依据和水行政处罚建议；

（六）当事人陈述、申辩和质证的内容；

（七）其他需要载明的事项。

听证笔录交当事人和调查人员核对后签名或者盖章。听证笔录中有关证人证言部分应当经证人核对后签名或者盖章。

听证笔录应经听证主持人审核后由听证主持人和记录人签名或者盖章。

第四十三条听证主持人可以根据情况，作出延期、中止或者终止听证的决定。

第四十四条听证结束后，听证主持人应当依据听证情况，向水行政处罚机关提出书面意见，书面意见应包括案件的事实、证据、处罚依据和处罚建议。

水行政处罚机关按照本办法第三十条的规定，作出决定。

第四十五条水行政处罚机关举行听证，不得向当事人收取费用。

第六章水行政处罚的执行

第四十六条水行政处罚决定作出后，当事人应当履行。

第四十七条当事人对水行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

复议或者行政诉讼期间，水行政处罚不停止执行。法律另有规定的除外。

第四十八条当场处罚时，依法给予二十元以下罚款或者不当场收缴罚款事后难以执行的，水政监察人员可以当场收缴罚款。

当事人提出异议的，不停止当场执行。法律、法规另有规定的除外。

第四十九条在边远、水上、交通不便地区，水行政处罚机关及其水政监察人员依法作出罚款的决定后，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，水行政处罚机关及其水政监察人员可以当场收缴罚款。

第五十条除依法可以当场收缴罚款的外，决定罚款的水行政处罚机关应当书面告之当事人向指定银行缴纳罚款。

银行代收罚款的具体办法，按照国务院《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》的规定执行。

第五十一条当事人逾期不履行水行政处罚决定的，作出水行政处罚决定的水行政处罚机关可以申请人民法院强制执行。

当事人到期不缴纳罚款的，作出水行政处罚决定的水行政处罚机关可以从到期之日起每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

第五十二条当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，应当提出书面申请，经作出水行政处罚决定的水行政处罚机关批准后，可以暂缓或者分期缴纳。

不予行政处罚的法律依据篇8

本条与旧《条例》不同的是，对擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为，没有设定具体的财产罚则，而只是要求相关执法部门予以 “取缔”，但由于“取缔”一词的法律属性在法学界具有广泛的争议，在执法实践中往往需要相关立法、行政部门的进一步解释或制定实施细则，方具有可操作性。而新《条例》出台后，并未见相关立法、行政解释及其实施细则，致使许多一线执法部门面对非法娱乐场所经营行为，手足无措，无计可施，陷入执法困境。其实，这完全是由于对该《条例》立法原意及行政法律法规的适用原则缺乏或不能够正确理解所致。

一、擅自从事娱乐场所经营活动的形式及性质

新《条例》第九条规定“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请；设立中外合资经营、中外合作经营的娱乐场所，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。……有关法律、行政法规规定需要办理消防、卫生、环境保护等审批手续的，从其规定。”第十一条规定“申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。娱乐场所领取营业执照后，应当在15日内向所在地县级公安部门备案。”

显然，违反上述规定，即应认定为擅自从事娱乐场所经营活动。具体有以下几种表现形式：

1、未办理娱乐经营许可证、相关部门批准手续和工商部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即无证无照无手续。

2、已办理娱乐经营许可证但无相关部门批准手续，也未办理工商部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即有证无照无手续。

3、已办理娱乐经营许可证和相关部门批准手续，但未办理工商部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即有证无照有手续。

4、有工商营业执照，但娱乐经营许可证已被注销、吊销或者有效期届满后仍未按照规定重新办理，擅自继续从事娱乐场所经营活动，即有照无证。

5、营业执照被注销或者吊销，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事娱乐场所经营活动，即超期限无照经营。

6、有工商营业执照但超范围从事娱乐场所经营活动，即超范围经营。

以上几种形式的擅自从事娱乐场所经营活动归纳起来无外乎两种性质：即非法市场主体的非法行为和合法市场主体的非法行为。他们同样违反了《无照经营查处取缔办法》及《城乡个体工商户管理暂行条例》、《个人独资企业法》、《公司法》等市场主体法规的相关条款规定。这就是所谓的一种违法行为违反多种法规法条的现象，在行政法律法规适用上，有可能产生冲突和矛盾。

二、法律法规适用问题的法理基础及原则

从法理上讲，各种层级和形式的行政法律法规应当统一、协调，但由于行政立法主体存在广泛性，或是出于部门利益考量、或是立法经验不足、法律知识不够、或是协调不充分等，造成相互之间冲突不断，给行政执法带来困难，从而产生法律法规的适用问题。也就是说，只有在各种层级、形式的行政法律法规存在冲突的前提下，才能产生法律法规的适用问题，换句话说，如果不存在冲突和矛盾，就无所谓适用问题。

当行政法律法规存在冲突和矛盾时，在执法实践中，应遵循以下原则适用法律法规：

1、高位法优于低位法。即在不同层级的法律法规之间，法律效力等级高的行政法律法规优先适用于效力等级低的行政法律法规。

2、后法优于前法。即在同一层级的法律法规之间，后面制定的法律法规优先适用于前面制定的法律法规。

3、特别法优于一般法。即特别行政法律法规优先适用于一般行政法律法规。

4、行为地法优于人地法。即当事人行为发生地的行政法律法规应当优先适用于当事人所在地的行政法律法规。

三、“取缔”一词的法学内涵及新《条例》第四十条规定的立法原意。

依据新《条例》第四十条规定，对擅自从事娱乐场所经营活动的，相关行政执法部门应依法予以取缔。有人认为“取缔”是一种行政处罚种类，其理由是，《行政处罚法》虽然只以列举的方式规定了警告、罚款等八种行政处罚，但其第八条第（七）项即“法律、行政法规规定的其他行政处罚”作为对行政处罚种类的兜底性规定，弥补了前述列举式规定涵盖不全的缺陷，并成为设定其他行政处罚种类的法律依据。新《条例》作为国务院制定的行政法规，显然具有设定其他行政处罚种类的法定权限。因此，新《条例》法律责任一章中的“取缔”理应属于新的行政处罚种类。

按此观点，由于新《条例》作为特别法及新法的层级地位，对

于擅自从事娱乐场所经营活动的行政处罚，既然已经设定了“取缔”这一所谓行政处罚种类，按照行政法律法规适用原则，理所当然就必须适用新《条例》规定，给与当事人“取缔”处罚。但众所周知的原因，这种处罚根本无法操作，自然就陷入执法窘境。其实这种观点错误理解了“取缔”本身的法学内涵，也曲解了立法者的立法本意。笔者就此问题作如下浅析：

（一）“取缔”的法学概念。

“取缔”，在《现代汉语词典》中的解释是“明令取消或禁止”。在行政管理活动中， “取缔”既然作为法律责任的一种承担形式，就具有了一定的法学内涵，笔者认为，取缔就是行政职权机关对非法主体的非法行为及合法主体的非法行为依法采取相关行政强制措施和行政处罚方式予以解散和终止行为活动的统称，具有以下几个基本特点：

1、取缔是解散和终止行为活动的统称，表现为目的和手段的关系，是行为和状态的统一体。如无照经营行为被取缔，就表现为该无照经营行为被实施了某种行政强制行为或某种行政处罚予以解散和终止（手段），同时也表现为该无照经营行为被解散和终止，已经消失，不再反复出现的状态（目的）。

2、取缔的主体是法定职权机关。取缔活动的行为主体只能是由法律法规赋予相关行政强制措施和行政处罚职权的行政执法机关。比如对无照经营行为的取缔，《无照经营查处取缔办法》就赋予了工商、国土、环保、消防等行政执法机关的取缔职权。

3、取缔的方法手段只能是相关法律法规规定的行政强制措施和行政处罚方式，即要依法采取，绝不是随心所欲，要么是法条规定，要么就是相关立法、行政解释予以明确。如《无照经营查处取缔办法》第九条规定“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：……”；卫生部在1996年10月10日卫监发〔1996〕第63号《关于在食品卫生监督中如何理解和适用“取缔”问题的复函》的行政解释中称“ 《中华人民共和国食品卫生法》第四十条所称“取缔”，系指卫生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的食品生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚，它的实施方式主要包括：一、收缴、查封非法生产经营的食品及原料、食品用工具、设备……”。

4、取缔的内容，包括非法主体及其非法活动、合法主体的非法活动。对应当登记而未办理登记手续的非法主体予以解散，同时终止其所从事的非法活动，使其消失，不再反复出现；对合法主体的非法活动，也应当予以终止。

综上所述，取缔既不是某种行政强制措施，也不是行政处罚方式，它是违法行为承担相关法律责任的统称，具有模糊和不确定性，在执法实践中不具有直接适用性，需要相关法规法条的规定或立法、行政解释的明确，才能适用。如此看来，就不难理解新《条例》第四十条规定的立法本意了。

（二）新《条例》第四十条规定的立法本意

新《条例》第四十条是对旧《条例》第三十一条的修订而来。旧《条例》第三十一条规定“违反本条例规定，擅自设立娱乐场所经营单位的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得和从事违法经营所使用的器材设备等，违法所得4，000元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足4，000元的，并处4，000元以上20，000元以下的罚款。”显然与新《条例》第四十条的规定有很大的不同。但这种修订，绝不是立法者的随心所欲，是有其一定的立法依据的。本条列举的违法行为主要是未按规定办理登记手续擅自从事娱乐场所经营活动，违反的是国家行政许可制度，破坏的是市场准入秩序。近年来，涉及市场主体准入的法律法规已比较完善，娱乐场所经营单位作为市场主体的一部分，其准入理应受到这些法律法规的调整。因而，新《条例》的修订，就不可能不与现有的相关行政法律法规相衔接，以免重复或发生冲突，给执法带来困扰。而这正是立法者的本意。

纵观本条新、旧《条例》的表述区别，我们不难发现，立法者对旧《条例》的修订主要关注的是与市场主体准入的一般性法规，即《无照经营查处取缔办法》相衔接，同时也兼顾了其他市场主体登记管理法规。表现为：

1、违法行为的表述。旧《条例》规定为“擅自设立娱乐场所经营单位”，新《条例》则表述为“擅自从事娱乐场所经营活动”，前者仅仅包含未经登记而擅自设立的非法市场主体，而对《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（四）、（五）项列举的超期限、超范围经营以及违反其他市场主体法规的合法主体的非法活动，则没有涵盖，后者不仅包含了非法市场主体的非法活动，而且也包含了合法市场主体的非法活动。

2、行政职权机关。旧《条例》规定为“工商行政管理机关”，新《条例》规定不仅有工商行政管理机关，而且有文化管理部门、同时还赋予了公安机关的职权。《无照经营查处取缔办法》第四条第二款规定“前款第(一)项、第(五)项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”第十四条第二款规定“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”立法者依据上述规定，赋予了文化行政管理部门的取缔权能，同时为了加大对擅自从事娱乐场所经营活动的取缔力度，还赋予了公安机关在在查处治安、刑事案件时的取缔权能，但剥夺了其他行政审批部门的查处权。

3、法律责任的承担。对于擅自从事娱乐场所经营活动，旧《条例》不仅赋予职权机关“取缔”权能，而且明确了财产罚则。新《条例》删除了财产罚则，仅仅保留了“取缔”权能。之所以这样修订，主要是因为《无照经营查处取缔办法》第九、十四、十五、十六条已经涵盖了对擅自从事娱乐场所经营活动的查处取缔办法，包括具体的行政强制措施和行政处罚种类和幅度。旧《条例》的规定显然与该《办法》相重复且不相一致，新《条例》如果继续予以保留，行政法律法规的适用问题仍然长期存在下去，这不符合立法原则。

4、取缔的手段。旧《条例》称“予以取缔”，新《条例》称“依法予以取缔”，多了“依法”两字，相当耐人寻味。根据上述“取缔”一词法学内涵的解读，则不难理解这一变化。由于“取缔”具有模糊和不确定性，在执法实践中需要相关法规法条的规定或立法、行政解释的明确，才能适用。由此可见，旧《条例》明确的取缔手段就是第三十一条的财产罚则；而新《条例》自始至终的条文中都没有发现与取缔相关的行政强制措施和行政处罚方式，显然是考虑到了其他相关法律法规的规定，因而加入“依法”二字，即依据其他法律法规的规定，在这里主要是《无照经营查处取缔办法》及其他相关市场主体登记法规中规定的行政强制措施和行政处罚方式。国务院法制办公室二0__年九月二十七日给文化部的《国发秘函[20__]377号》函 “文化部办公厅：你部关于提请对《娱乐场所管理条例》有关问题进行解释的函（办市函[20__]429

号）收悉。经研究，现就《娱乐场所管理条例》具体应用问题复函如下：依照《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）第十七条的规定，文化主管部门作为许可审批部门，在依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定查处擅自从事娱乐场所经营行为时，应当依照《办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定实施处罚。”就足以证明了这一点。四、擅自从事娱乐场所经营活动适用依据及取缔办法

根据以上分析，新《条例》的制定与其他相关法律法规并不存在冲突和矛盾，因此在适用时，并不存在法律法规的选择问题，对于擅自从事娱乐场所经营活动，理应依据新《条例》第四十条的规定，同时依据《无照经营查处取缔办法》及其他相关市场主体登记管理法规的规定，确定取缔职权机关及其应采取的行政强制措施和行政处罚方式。

文化部门取缔擅自从事娱乐场所经营活动，应依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定,同时依照《办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定实施行政处罚，无用置疑。但工商部门在取缔擅自从事娱乐场所经营活动时，除此之外，还应根据《无照经营查处取缔办法》第十四条规定“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”，依据行政法律法规适用原则，适用其他相关市场主体登记管理法律法规予以行政处罚，而市场主体登记管理法律法规对于无照经营的行政处罚，相较于《无照经营查处取缔办法》，则相对较轻。因此，在具体适用时，应区分以下几种情况：

1、无照无证无手续、有证无照无手续经营活动，因其不具备相关市场主体的经营条件，不完全具备市场主体登记条件，具有较大的社会危害性，参照文化部门的处罚，按照过罚相当原则，工商部门应依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定，同时依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定实施行政处罚，而不应当考虑适用其他市场主体登记管理法规。

2、有证无照有手续经营活动，其基本上已经具备了市场主体的经营条件，具备了领取工商营业执照的基准条件，工商部门应依照《娱乐场所管理条例》第四十条的规定，根据其具备的市场主体形态条件，依照《无照经营查处取缔办法》第十四条转致到《公司法》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等市场主体登记管理法律法规进行处罚。

3、丧失前置条件的有照无证经营活动，应依据相关市场主体登记管理法规，限期进行变更登记或注销登记，逾期则移送文化部门予以取缔。