论知识产权保护的重要性范文
时间：2023-12-26 17:35:56
论知识产权保护的重要性篇1
在这两个年会论坛上，可谓高手云集、亮点频出，不仅有深入的理论探讨，而且有激烈的观点交锋。从与会人士的言辞当中，亦可窥测到今后一段时期知识产权法律研究与司法实践的走向。
深入研究基本理论
11月2日至3日，“知识产权与创新驱动”论坛暨中国知识产权法学研究会2013年年会在杭州隆重举行。此次学术盛会紧紧围绕“知识产权与创新发展”主题，设置了知识产权法基本理论、知识产权立法与修法热点、知识产权战略反思与推进、知识产权司法保护、知识产权滥用与反垄断、技术发展与知识产权、知识产权行政保护、创意产业的知识产权问题、国际知识产权保护与海外维权、商业标志的知识产权问题、商业秘密保护等12个专题开展分论坛交流研讨，聚焦我国发展中的重大知识产权问题。
中国法学会副会长张文显教授在致辞中指出，知识产权是现代社会基本财产制度，也是经济发展和文化进步的基本保障制度，必须从战略的高度、长远的角度来看待知识产权问题，充分整合优势资源。他还特别提出，中国知识产权法学研究会今后要面向实践，服务发展，多出一些具有前瞻性、战略性和针对性、可操作性的研究成果，努力成为知识产权领域的核心智库。
中国知识产权法学研究会会长刘春田教授在题为“围绕创新驱动发展战略，繁荣知识产权法学研究”的主题报告中指出，当前知识产权法学研究要认清形势，抓住机遇。这个形势就是十提出的创新驱动发展与知识产权发展战略相结合，认清形势而后抓住释放创造力红利、劳动力红利的知识产权制度完善这个机遇，为创新驱动发展提供保障。具体有以下几方面关注点：（一）要继续持久深入开展知识产权研究，主要从知识产权的基本理论和法律体系两方面着手；（二）加强知识产权学科建设；（三）进行知识产权法学的历史梳理；（四）积极参与知识产权各项具体法的立法、修改；（五）关注知识产权制度的本土化和国际化，树立理性的国情观和国际观；（六）关注国际知识产权法发展的新动向；（七）积极、慎重推动知识产权法外交；（八）认真研究相关企业、司法实践与经济发展，关注实践，关注产业发展；建立创意文化产业、生物医药、传统中医药专业委员会；（九）发挥学术社团的功能和优势，推进知识产权的致富建设；（十）设立青年学术论文评比制度、优秀博士论文机制，建立外国知识产权文库，编撰知识产权百科辞典和中国知识产权发展报告。
在“知识产权法基本理论”专题论坛中，各位专家学者从重要概念、立法理念、学术体制等方面重新审视了知识产权的基本问题。在重要概念方面，中国人民大学李琛教授认为知识产权理论忽视了“创造”概念的规范功能，而法律概念必须有规范功能，且只能从规范的角度去理解。在立法理念方面，学者们对激励理论、市场本位论、法益保护论等理论展开了讨论：黑龙江大学杨建斌教授认为应当把“法益”概念引入知识产权制度，构建和完善知识产权领域法益保护制度；华南理工大学杨雄文教授以“知识产权法是市场本位之法”为出发点，提出“注重市场本位与专有权相配合，有助于知识产权制度的社会职能在现代条件下得以更加全面和更加有效地实现”。在学术体制方面，北京化工大学余俊老师从清朝末期作为起点梳理了中国知识产权学术体制的创建和发展。
全面理解司法保护
最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊重点介绍了近期国内知识产权纠纷审判的新发展。去年以来，司法系统内强调解放思想、更新观念、开拓创新，提高知识产权保护意识，增加司法保护，积极参与全球化。他认为加强知识产权保护，首先要对国家利益有审慎的研究，国家利益不是狭隘的民族保护主义，而是相对的国家利益；其次要考虑阶段性要求和国情，我国是一个制造业大国和贸易大国，加工业多是中低端；另外要注重人民需要，完善裁判法律标准，注重调解与裁判相结合。具体包括以下几方面内容：（一）加强对专利商标授权确权案件的审查；（二）加大损害赔偿标准，平衡司法定价与市场定价的关系；（三）在民事保护上，处理好权利关系；（四）关于“禁令”问题，防止知识产权保护权利的滥用；（五）证明规则方面，完善举证规则，反映客观事实；（六）司法政策目前正在进行全面梳理，力求形成系统的司法文件。
重庆市第四中级人民法院院长孙海龙认为，司法保护应该坚持利益平衡的原则，公平适用法定赔偿，合理运用法官解释。在相对僵化的法规规定面前，对由技术发展所引发的各种疑难案件的裁判，法官的思路、技巧和方法尤为重要。
浙江省高级人民法院院长齐奇具体介绍了浙江法院的基本情况及各级法院审判工作贯彻平等保护、公正高效、宽严相济的理念，审慎处理知识产权案件所取得的良好的法律效果和社会效果。
浙江省高级人民法院知识产权庭庭长周根才则强调要将行政保护与司法保护相结合，以司法保护为主导，通过推动行政保护，弥补司法保护的不足，不断加强横向交流，形成有效的知识产权保护合力。
深刻阐释司法政策
11月16日至17日，“第一届亚太知识产权论坛”在苏州举行。据了解，该论坛是由中国人民大学、美国加州大学伯克利分校、华盛顿大学、日本北海道大学、韩国首尔大学、台湾大学等亚太地区著名高校联合发起的知识产权高端论坛。来自美国、加拿大、日本、韩国、新加坡、港澳台、世界知识产权组织及中国大陆的专家学者、官员及企业界人士计200余人参加了此次论坛。论坛以“知识产权制度的全球化及本土化”为主题，就知识产权制度的完善，创新、贸易与知识产权保护等议题展开了全面、深入的研讨。
最高人民法院副院长奚晓明出席论坛并发表了题为“中国法院的知识产权司法理念与政策”的主旨演讲。奚晓明指出，司法政策是法律精神的提炼和总结，是政治与法律交互作用的产物。法律的原则性、知识产权的公共政策性，以及司法活动实现立法预定目标的职责，决定了知识产权司法理念与政策的必要性和重要性。在司法实践中，要注重发挥知识产权司法政策的导向功能、平衡功能和探索功能，指导法律规则的正确实施，确保法律适用的正确方向。
奚晓明指出，加强保护、分门别类、宽严适度是当前中国法院知识产权司法保护的基本政策。中国法院通过加大损害赔偿力度，减轻权利人举证负担，积极合理运用临时禁令制度等措施，不断加大知识产权保护力度。基于知识产权的内容丰富性、种类多样性和特质差异性，必须有区别地确定相应的保护政策、标准和思路。加强保护不是盲目提高保护水平，而是要以国情和发展阶段为基础，适应经济社会发展客观需要，确定相应的保护尺度和界限。
奚晓明强调，要正确处理司法政策与法律的关系。司法政策必须通过法律标准获得具体化和有效实施。在具体个案中，既要通过适用政策为法律适用提供指引，又要坚持明确的法律标准和周密的法律推理，防止适用政策的随意性。在解释法律、运用裁量性标准、解决权益冲突时，尤其要以司法政策为导向，确保法律效果与社会效果和谐统一。
近一段时期以来，有多位司法界人士在不同场合均提到了关于在国内设立知识产权专门法院的建议。在本次论坛上，江苏省高级人民法院院长许前飞再度提出此观点，并成为与会代表讨论的热点话题。
许前飞认为，设立知识产权法院，可以积极有效回应国家实施创新驱动发展战略和知识产权战略提出的司法需求，将实现真正意义上的知识产权司法专门化。他表示，设立知识产权法院是中国司法改革的重要尝试。中国目前已有的专门法院包括海事、铁路和军事法院。而设立知识产权法院，无论是受理案件的规模还是管辖所涉及领域，其影响力将远远超出上述三类专门法院。知识产权专门法院的设立，不仅可以一定程度上解决司法权的地方化问题，而且在司法权的运行机制、法院机构设置、法院工作人员分类管理等方面也有很大的改革空间。同时，针对知识产权案件审理的特点，在审判程序、裁判文书、案例指导、陪审制度改革等方面也将有条件作出一些有益探索。
刚刚闭幕的中共十八届三中全会把推进国家治理体系和治理能力现代化提升到了新的高度，而知识产权体系建设是其中一项重要内容。全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中专章强调要加强知识产权运用和保护，探索建立知识产权法院。
论知识产权保护的重要性篇2
内容提要: 知识产权法定主义要求我国知识产权法学界树立以民法为核心的整体性知识产权法观念。以民法为核心的整体性知识产权法观念，要求对知识性权利和知识性利益进行区分，主张民法才是知识产权权益的兜底保护法，并且要求民法建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。我国当下的知识产权法无论是理论研究还是司法实践都存在诸多问题，因此，必须以民法为核心，重塑整体性知识产权法。
一、问题点
我国知识产权法理论研究开始于20世纪80年代初，至今已有20多个年头了。其中的研究成果自然不可否认。但和英国、美国、德国、日本等发达国家的知识产权法理论研究成果相比，我国的研究成果和研究水平就显得有些相形见绌了。 [1]考察我国知识产权法理论研究的现状，至少存在以下两个方面的问题：
一是基本上从立法论的角度去研究问题，批判多于建构，理论重于实用，观念超于现实。也就是说只注重应然问题的研究，而忽视实然问题的研究。从制定、修改和完善知识产权法的角度看，立法论当然是非常重要的;但是从实际解决问题的角度看，立法论就显得有些过于超前。吹毛求疵是知识产权法学界学者的一个特点，但也是一个致命的错误。学者们经常抱怨法官们缺少理论知识或者批判法官们在任意甚至胡乱适用法律，但是法官们又何尝不在抱怨学者们提出的一大堆空洞无物、对他们适用法律解决纠纷几乎起不到任何作用甚至是废话的理论呢？不管谁是谁非，知识产权法理论界和司法界缺乏真正的交流却是一个不争的事实。这样的局面应该促使知识产权法学者从根本上反思自己的研究成果、研究视野和研究方法。
二是即使注重实然问题的研究，但也是一般性论述多于特殊性论述、整体性论述多于细节性论述，研究视野狭窄，研究结论浮于表面。这种研究方法几乎贯穿在知识产权法的所有领域。举一个例子即可说明这个问题。如在论述注册商标权和在先权利的关系时，大家一般都很简单地认为在先权利能够阻止他人商标注册和成为注册商标撤销的理由。但是在先权利的范围到底有多大？是否任何在先权利都可以成为阻止他人申请商标注册和撤销他人已经注册商标的理由？注册商标权是否能够剥夺他人现有的在先权利？在先权利者能否扩大自己的营业范围以至形成和注册商标权人竞争的局面等问题都还无人问及。结果必然是：虽然相关论述多如牛毛，但是对于法官适用法律能够起到学理上的借鉴和指导作用的，则少之又少。
为什么我国知识产权法的理论研究会呈现出这种状况？这里面除了我国知识产权立法起步较西方发达国家要晚、整个理论研究的环境十分浮躁、学术评价体系存在严重问题、研究者个人的理论厚度不够和研究视野狭窄等非常复杂的原因以外，最根本的原因还在于我国知识产权法立法界、司法界和学界忽视或者根本缺失民法基本观念。 [2]本来，民法是知识产权法的母法是一个基本常识，但就是这样一个基本常识却被我国整个知识产权法学界甚至包括立法界和司法界有意或者无意地忘记了。如在知识产权法和反不正当竞争法的关系问题上，几乎整个知识产权法学界都想当然地认为反不正当竞争法是知识产权的兜底保护法。 [3]这种观点虽然看到了反不正当竞争法对知识产权的补充保护作用，但是却完全忽视了民法位于知识产权法和反不正当竞争法母法地位的基本事实。
民法观念的缺失导致的恶果不仅仅是研究方法上的问题化，更为重要的是使知识产权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得非常孤立、零碎，不能在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系。这种状况严重迟滞了我国知识产权立法的进步和研究水准的提升。
上述状况说明，重塑以民法为母法和核心的整体性知识产权法在我国已经刻不容缓。在此，笔者试图对重塑整体性知识产权法表明自己的观点，以求教于大家。
二、理论基础：知识产权法定主义观念
重塑以民法作为核心的知识产权法首先碰到的一个问题是应当坚持何种知识产权观念的问题。知识产权的观念可以分为两种，一种是知识产权自然权利观念，一种是知识产权法定主义观念。在我国，知识产权自然权利观念是梁慧星教授首先提出并经易继明教授发展的观念。 [4]该种观念的核心主张是，洛克的劳动理论是知识产权合法性的基础，劳动是知识产权的直接权源。由于现有知识产权法存在类型化不足的问题，因此应当由法官通过自由裁量，在利益考量的基础上，为原告创设某种知识产权特别法没有规定的权利。知识产权法定主义观念则是郑胜利教授首先提出并经朱理博士和笔者所发展的一种观念。 [5]知识产权法定主义观念的核心是，知识产权是一种由制定法（知识产权特别法——专利法、商标法、著作权法、植物新品种保护法、集成电路布图设计法，以下提到制定法时，含义相同）赋予的权利，除了制定法之外，任何人都不能为知识生产者创设特定的权利。知识产权制定法没有明确授予知识生产者的权利，也就是知识产品生产者不能享有的权利。在知识产权领域中，必须对授予知识生产者的权利和利益进行区分，并且知识产权法定主义观念必须贯彻到整个知识产权立法和司法领域中。知识产权法定主义观念可以说是知识产权自然权利观念和知识产权工具主义观念的统一体， [6]它既坚持劳动在知识产权配置中的抽象基础作用，但是又认为不能将劳动作为唯一的、直接的考量因素，知识产权的配置还必须考量社会整体效率和社会正义的因素。
由于知识产权自然权利观念存在无限扩大知识产权保护范围、蚕食公共领域的危险，因此，为保护公共利益，知识产权必须坚持法定主义观念。理由在于：
1.考察知识产权制度的立法历史，可以发现，尽管英美法系国家和大陆法系国家由于自身的法律传统、法律理念、立法技术等方面的原因导致其法典化的差别，但在知识产权的问题上则没有什么分歧，几乎无一例外地都是采取单行制定法的形式保护知识产权，并且使知识产权发展成为一个独立于有形财产权的独特法律体系。这说明，知识产权从诞生之日起就表现出法定主义的特征。比如，英国最早于1623年制定世界上第一部现代意义上的专利法即《垄断法规》，1709年制定第一部现代意义上的著作权法即《安娜女王法令》，其后又于1875年制定了商标法。美国则分别于1790年、1790年、1870年先后制定了著作权法、专利法和商标法。法国分别于1791年、1793年、1857年制定了专利法、著作权法和世界上第一部现代意义上的商标法。德国分别于1837年、1874年和1877年制定了著作权法、商标法和专利法。日本分别于1884年、1885年、1899年制定了商标法、专利法和著作权法。
专利在英国一开始就表现为君授特权或者是议会法案授予的特权，并没有像版权那样发生过是否存在永久专利权的争论。 [7]即使在深受自然权利影响的美国和法国，自然权利对专利权的影响也非常有限。“在这两个国家，专利权从一开始就被看做是实在法可以任意设计、限制并最终可以废弃的权利。” [8]
与专利制度不同的是，版权在英国最终由特权转化为法定权利则经历了一个长期争论的过程。争论的焦点倒不是作为特权的版权能不能转化为法定性质的私权，而是作为法定权利的版权在保护期限过后，普通法上的版权是否存在、如果存在能不能作为一种自然权利继续享有永久性保护的问题。最后争论的结果是普通法上的永久版权被安娜女王法规定的法定权利所取代。 [9]
上述情况说明，尽管专利权和版权合理性的论证在很大程度上要归功于自然法的理论，但是它们并没有完全沿着自然权利的轨迹发展，而是由制定法进行了多方面的修正，最终由自然权利转化为法定权利。
2.洛克劳动理论本身存在的缺陷说明，知识产权的保护范围客观上需要制定法进行明确限定。洛克的财产权劳动理论认为，由于上帝将世界给了全人类所共有，每个人对他的人身拥有所有权，每个人的劳动只属于他自己，因此当某人将自己的劳动与处于共有状态的某物结合在一起的时候，也就取得了该物的所有权。但是某人在取得财产权的时候，还必须留有足够多的同样好的共有物给其他共有者（充足限制要件），而且任何人不得超过自己所需要的限度取得共有物（浪费限制条件）。 [10]
尽管洛克的劳动理论为包括知识产权在内的财产权提供了一个抽象的权源， [11]但是并不能将洛克劳动理论中所说的劳动作为知识产权直接的、唯一的权源和决定性的因素。康德和卢梭认为，劳动所导致的占有只是事实问题，这种占有事实要变成法律上的权利，还必须有社会公意的承认。 [12]除了将劳动与财产之间的关系过分简单化之外，洛克财产权劳动理论在作为财产权来源的理论根据时，还存在着一个劳动难以划分财产权的边界的问题。格劳秀斯指出，通过占有而产生私人所有权应当具备一个事实上的前提，即占有物必须具备一定的边界，私人能够通过自己的物理力量占有它。 [13]格劳秀斯的这个观点虽然不是针对洛克的财产权劳动理论的，但无疑揭示出了劳动产生财产权的基本前提条件。一个有形物体本身的边界无限扩大时，私人要想通过劳动来确定其对这个物体的财产权将是一件十分困难的事。
如果说财产权劳动理论在论证有形财产权权源时就存在划界难题的话，那么对于在没有实物形态的知识产品上设定的知识产权而言，这种困难就显得有些空前绝后。知识产品所具有的经济上的消费和使用上的非排他性、非竞争性以及历史继承性，使得某种知识产品被生产出来后，一公开就会脱离生产者个人的控制，劳动再也难以确定其边界。而且从价值实现的途径看，知识产品必须依赖于市场，并因此形成具有独立意义的知识产品市场价值。
从知识产品经济特征和价值形成途径出发，德拉霍斯从另一个角度指出，严格坚持劳动作为界定知识产权的标准，结果不但不是维护了私人财产权的合法性，反而会使知识产权变成一种集体所有的财产权。原因是“在一个互相依赖的多元社会中，任何个人的劳动都是因他人的劳动而成为可能”。 [14]结果由于知识产品的历史继承性，任何一种知识产品都将因为存在无限多的劳动而变成许多人共同所有的财产。当然，洛克劳动理论中含混不清的劳动概念也可能成为知识产权侵权者的合法性理由，从而使知识产权倒退到“过去财产权的黑暗时代”，倒退到“暴徒的神圣权利时代”。 [15]
洛克含混不清的劳动概念不但可能成为“知识海盗”手中的法宝，更有可能成为知识产品生产者手中的利器。既然劳动可以不受任何争议地产生财产权，知识产品的生产者就可以合理地主张拥有自己知识劳动的所有成果，因为这是一种自然权利。这样做的后果，按照曲三强教授的话说就是：“如果一种制度是在劳动理论之下运作，可以预期，它的知识产权主要集中在对知识共有物的财产化和占有上”。 [16]
总之，洛克的财产权劳动理论虽然可以为知识产权的权源提供抽象哲学基础，但是无论从正反哪个方面看，都必须通过工具主义的制定法对其加以修正。法定主义至少可以对洛克的财产权劳动理论作出三个方面的修正：一是可以通过确定知识产品的主体能够控制的行为范围来确定其权利的范围，从而满足知识创造者的财产权利需求;二是可以恰当地处理劳动和资金、技术等其他生产要素在知识财产分配方面的关系;三是可以利用洛克的两个条件（充足限制条件和浪费限制条件），比较合理地克服财产权劳动理论本身蕴含的无限扩大知识产权保护范围和强度的危险，确保公共利益不受侵害。这深刻说明，仅仅从自然权利的角度出发，仅仅通过劳动来解释整个财产权制度是片面的、行不通的。 [17]
3.知识产品的经济特性客观上需要知识产权法定主义观念。知识产品虽然具有私人物品属性，但更具有公共物品属性。 [18]知识产品在使用和消费上具有非排他性、非竞争性和非消耗性。知识产品同时具有扩散性和历史继承性。知识产品的公共物品属性决定了知识产权的主体、客体和权利范围等重要事项的划定客观上都需要知识产权法定主义观念。制定法在确定知识产权主体、客体和权利范围时，既是一个确权和创权的过程，也是一个限权的过程。从这个意义上看，知识产权制度是一种比较标准的制度产品，知识产权也是一种法定垄断性权利。
知识产品的生产过程则呈现出首效性、风险性和个人性特征。 [19]这三个特征具有重要意义。知识产品生产的首效性意味着一项新的知识产品被生产出来以后，其他所有人的劳动都将成为无效劳动，因为最先的成功者将被作为发现者或首创者永久性地赢得和拥有这项知识的首创权和首创利益，同时也就排斥或剥夺了其他人对这项知识的首创权利。但是由于信息的不对称，任何一项新的知识都可能同时有许许多多的人在进行研究和开发，因此不可避免地会出现重复研究、开发和无效劳动的现象。那么如何协调这样一些创造者之间的关系呢？劳动在此是说明不了问题的。因为按照财产权劳动理论，时间上在后成功的创造者同样应当享有权利。这样势必出现在同一个知识产品上存在许多个不同主体的产权不明晰现象。这是经济学家最忌讳的，也是法律学家所不赞成的。知识产品生产的首效性从实质上看，就是首创者的自由和权利妨碍了后来者的自由，剥夺了后来者的权利。洛克财产权劳动理论虽然存在两个条件的限制，但是很难适用于知识产品的这种首效性特征。在这种情况下，就必须从工具主义的制定法出发，协调不同创造者之间的自由、权利关系。作为法定主义的制定法首先应当承认首创者的权利，因为这样既体现了对首创者劳动的尊重，有利于刺激新知识产品的生产，也有利于信息公开，尽量避免重复研究和开发以及资源的浪费。当然，这本身就是对创造者自由的尊重。但是，由于首创者权利的享有排除了他人再享有相同权利的可能性，加上知识产品本身的公共物品特征，因此，制定法也不能将首创者的利益绝对化，否则对后来者同样的劳动就有失公允。当然由于知识产品具有的使用和消费上的非排他性和传播上的扩散性，事实上使得制定法也不可能将首创者的利益绝对化。因此制定法在肯定首创者利益的基础上，也必须对其权利加以保护范围、合理使用、保护期限等方面的限制，或者通过一些特殊制度的设计，来适当协调首创者和后来者的利益分享关系，比如专利制度中的先用权制度、强制许可制度等。
知识产品生产的风险性、个人性意味着个人的知识生产活动具有巨大的风险性，而知识产品的公共物品属性则告诉我们，知识产品一旦生产出来并公开以后，全社会都存在免费进行使用和消费的可能性。显然，知识产品的公共物品属性和其生产的风险性以及个人性之间存在着深刻的矛盾。任何试图解决这个矛盾的机制都必须解决两个方面的问题：一是如何给担负巨大风险的知识生产者提供足够的激励，以保证有足够多的知识产品被生产出来？二是如何维持知识产品固有的公共物品属性，以保证整个社会公共利益不受侵害？洛克财产权劳动理论由于存在无限扩大知识产品生产者权利、缩小公有领域知识财富的危险倾向，因此无法用来解决这个矛盾。而如果纯粹依靠市场机制，尽管经济理性人的假设和市场利益的驱动可以保证足够多的知识产品被生产出来，但是由于没有相应的保护机制，知识生产者只得借助自力的保密手段来保护自己，这样将无法保证知识产品的公共属性，非常不利于知识的扩散和传播，对整个社会是弊大于利。在此，只有充分发挥知识产权法定主义作为立法原则所具有的创设权利的功能来解决这个矛盾。因为知识产权制定法一方面可以利用经济学的成果将知识产权作为一种私权进行配置，以解决创造性激励不足的问题;另一方面则可以根据知识产品的生产特征对它作出严格的限制，以解决知识产品作为公共物品供应不足的问题。
上述分析表明，由于知识产品非物质性特征导致的公共物品属性和生产的首效性、风险性和个人性之间的矛盾，知识产权法尽管坚持了劳动在知识产权保护中的抽象作用，但是并没有将劳动作为划定知识产权的直接标准，知识产权的保护并不等同于劳动本身直接的保护，也不简单等同于经济效率的保护。知识产权的创设虽然不应当排除劳动和经济效率的因素，但是平等的创造性的自由等道德价值应当被更多地予以考虑。
4.社会正义问题与知识产权法定主义。知识产品具有的非物质性的特征导致它在使用和消费上具有非排他性和非竞争性，在生产上具有历史继承性、首效性，并且这些特征决定了劳动无法作为界分知识产权的具体标准。然而尽管如此，立法者在制定知识产权法律制度时，由于创造即自由的前提，以及建立在这个基础上的社会整体性效率的假设，又不得不承认劳动在配置知识产权时的抽象作用和基础作用。这样一种悖论导致的结果是知识产权的配置和享有尽管从形式上看是正义的，但实质上具有不正义的色彩。其理由主要有三：一是因为凝结在知识产品中的抽象劳动本身到底有多少，不太容易说清楚;二是知识产品的价值必须通过交换才能体现出来，没有了市场，没有了市场交换，几乎可以说所有的知识产品都一钱不值，而通过劳动创造的价值和通过市场增加的价值之间的确切边界究竟在哪里很难进行划定。三是因为知识产品的生产无不利用了现存的公有领域中积累的大量知识财富或者他人依然享有权利的知识财富。在这三个前提下，即使再精明的数学家也很难严格区分一个新的知识产品中到底哪些知识是属于公有领域的或者是他人的，哪些才是属于个人的劳动创造。在这种两难境地下，立法者显然只能主要采取抽象而含混的劳动标准进行权利的配置。因为其他标准的选择，比如绝对平均主义，结果可能会更坏。在这种明知不可为却不得不为之的情况下，知识产权的配置和享有自然难以保证其公正性了。就是在这种难以界分的情况下，法律却将权利赋予了私人，这无论如何难以排除其掠夺公有领域中知识财富或者他人知识财富的嫌疑。又由于知识产品生产的首效性，最先将知识产品生产出来的人享有了该知识带来的所有利益，从而剥夺了时间上在后的生产者享有权利和利益的可能性，就使得知识产权的持有更加显得不正义。如果说人类社会存在所有人不得不忍受的不正义制度的话，那就是知识产权制度了。
正是由于知识产权的持有本身带有很大的不正义色彩，所以必须根据罗尔斯的分配正义原则对知识产权的享有进行再分配。具体的做法是在赋予知识产品生产者权利的同时，也对其权利范围和内容进行严格的限定，以确保公有领域中的知识财富不受过度的侵害。这样的一种正义我们可以将它称之为“持有不正义的正义”。它既表明知识产权的持有是一种不得不接受的不正义制度，也说明必须对这种不正义进行改造，使之符合正义。这与目前知识产权立法者以及所有知识产权学者所思考问题的角度正好相反。目前的立法者和学者是这样看待和思考知识产权问题的：知识产权制度本身是正义的，这种正义的制度存在弊端，所以应该对它加以一定限制，追求所谓的利益平衡。而持有不正义的正义观恰好相反。它认为，知识产权的持有本身就是不正义的，因而在进行制度设计的时候，就要严格控制其权利范围和内容，以避免这种不正义的制度发挥更大不正义的作用。前者是扩权主义的，而后者可以说是限权主义的。这不仅仅是两者看问题的角度的不同，而是有着原则和本质区别的。这种区别如果贯彻到立法和司法实践中去，将会产生重大不同。比如，在立法活动中，面对任何一种新的知识产权权利诉求，前者首先考虑的是配置这种权利会给社会带来多少好处，然后考虑的才是其弊端，因此往往轻率地配置权利。而后者坚持经济效率不能取代人们某些基本的自由和权利，因此首先考虑的是配置这种权利会给社会带来多少坏处，然后考虑的才是其可能带来的好处，因而对权利的配置会持更加慎重的态度，对其限制也就会更加严格。在司法实践中，前者导致的一个现象是，法官在遇到模棱两可的问题时，总是从权利主义的角度出发，倾向于作出有权解释，并导致严重的法官造法现象。而后者在遇到类似问题时，要求法官严格从法定主义原则出发对案件作出有利于公共利益的解释，反对法官造法。也可以说，持有不正义的正义观是站在人性恶的角度看待问题的。
总之，洛克劳动理论的缺陷、知识产品的经济特性和社会正义问题要求坚持知识产权法定主义观念，并进而坚持整体性知识产权法的观念。
三、应然选择：以民法为核心
如前所述，知识产权法定主义观点并不否认劳动在配置知识产权中的抽象的基础性作用，它强调的是知识劳动的结果应不应当成为、是否能够成为知识产权制定法上的权利，必须经过制定法综合考量所有相关因素后加以必要的选择。只有经过制定法选择并且明文规定下来的权利才是知识劳动生产者所能够享有的权利，制定法没有选择并且没有明文规定的，则是知识劳动者不能享有的权利。正是因为这样，知识产权法定主义观念主张知识产权立法必须坚持十分慎重的态度，对知识劳动者的成果在法律上的形态应当作出权利和利益的区分，知识产权司法必须坚持以民法为核心的整体性知识产权法观念。
（一）知识产权法定主义观念的立法选择
知识产权法定主义观念主张，面对实践中新出现的某种知识产品的保护问题，首先必须充分利用现有知识产权制定法资源来加以解决，反对动不动就通过立法来为该知识产品（如域名、数据库）创设某种新的知识产权的现象。知识产权的创设涉及复杂的利益关系，特别是关系到公共利益，因此必须坚持十分慎重的态度。在没有充分把握确认创设某种新的知识产权种类的必要性和可能性以及可能出现的后果时，最好不要轻易地加以创设，而毋宁将它作为一种利益，留给反不正当竞争法和民法来保护，或者干脆留给公共领域。知识产权法定主义观念认为，在创设某种新的知识产权种类时，必须综合加以考量的因素包括：
平等的创造自由问题。即创设某种知识产权能否保证每个人能够享有平等的创造自由？如果不能保证，那么，应当通过什么机制来保障平等的创造自由受到侵害的人的利益？
有或者没有这种知识产权会给社会带来多少坏处？这里面要考虑的因素很多，如成本与个人效率和整个社会效益的关系问题、公有知识财富的维持和保养问题，等等。
市场上是否存在相关替代品？这里包括两个因素：一个是市场本身的作用，另一个是是否存在其他替代性保护机制？ [20]
在综合考量了这些因素后，知识产权法定主义观念认为，创设一种新的知识产权的必要性包括如下几点：(1)某种新知识产权的设置不侵害他人平等的创造自由或者在侵害了他人平等的创造自由后具有相应的恢复或者补偿机制;(2)缺少这种知识产权对自由的创造和社会公共利益都会产生重大伤害;(3)有了这种权利既不会对公共利益造成危害同时又有利于社会整体效益;(4)市场上不存在替代性机制同时权利的运行成本大大小于权利的保护收益。总体上来说，知识产权法定主义观念认为立法者应当按照平等地创造自由—社会整体利益—社会正义这样一个前后相依的基础模式来创设知识产权。为了达到这个目标，社会大众广泛地参与和听证程序必不可少，因此必须坚决杜绝现在普遍存在的那种所谓专家躲在书斋里盲目造法的现象。
（二）知识产权法定主义观念对权利和利益的界分
权利和利益本身的界定是法理学领域中一个十分重要的研究课题，这里不去涉及。就本文的旨趣而言，权利是指知识产权制定法亦即知识产权特别法明文规定的权利，包括专利权、著作权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权等。利益则是指知识产权特别法以外的其他法律规定的某些没有确定内容的知识性利益，主要包括两个方面：一是反不正当竞争法明文规定加以保护的某些市场先行利益，如我国反不正当竞争法所保护的商业秘密、知名商品特有的名称、包装、装潢、知名的企业名称和日本不正当竞争防止法所保护的商品表示、商品形态、域名、数据库、商业秘密，等等。二是反不正当竞争法没有明文规定，但是由于知识劳动者付出了足够的劳动或者投资，其产品符合社会需要，因而应当禁止“搭便车”的行为，应当通过反不正当竞争法的基本原则或者民法关于不法行为的规定加以保护的某些利益。
权利和利益的界分具有极为重要的意义。权利是知识产权特别法的制定者以劳动作为抽象的基础，在综合考量了自由、社会整体效率和社会正义之后进行选择的结果。利益同样是立法者在综合考量了自由、社会整体效率和社会正义之后，认为没有必要通过知识产权特别法加以保护但有必要通过反不正当竞争法和民法加以保护的结果。由此有必要纠正一些知识产权领域中流行而错误的观念，如域名权的法律保护、数据库特殊权利的法律保护，等等。尽管从立法论的角度即从应然的角度可以认为应当为域名的拥有者、数据库的制作者创设某种权利，但是在没有创设权利之前，就不能将之称为域名权、数据库特殊权利，而只能称为域名、数据库，或者域名拥有者的利益、数据库制作者的利益。从司法的角度看，如果具体案件中的原告以自己所谓的域名权、数据库特殊权利等知识产权特别法根本就没有明确规定的权利受到侵害为由，并且根据知识产权特别法提起诉讼，法官理所当然应当判决原告败诉。从实务上看，电视节目时间预告表、 [21]电话号码簿等数据库侵害案件，原告往往以著作权受到侵害为由来起诉被告。由于电视节目时间预告表、电话号码簿等数据库绝大多数没有著作物性，因此不能受到著作权法的保护。在这种情况下，审理案件的法官就不能行使所谓的自由裁量权，在著作权法之外主动为原告创设某种知识产权。当然，如果原告主动通过反不正当竞争法或者民法的有关规定提起诉讼，并且要求保护的是某种财产性利益而不是权利，则法官应当支持原告的诉讼请求。 [22]
界分权利和利益的意义不仅仅在于为具体案件中的原告提供诉讼策略、为法官审理案件提供思维方法上的指导，更为重要的是对民法提出了这样的一个任务，即在为法利益的享有者创设请求权时，必须区分物权请求权和债权请求权，赋予利益享有者的应当是一种债权请求权而非物权请求权。
（三）知识产权法定主义观念和以民法为核心的整体性知识产权法观念
知识产权法定主义观念对知识产权立法提出的要求、对权利和利益进行界分的主张，进一步对知识产权司法提出了应当坚持以民法为核心的整体性知识产权法观念的要求。
所谓整体性知识产权法，是指从司法的角度看，知识产权法是一个整体，既包括人们通常所说的知识产权特别法——专利法、著作权法、商标法、植物新品种法、集成电路布图设计法，也包括反不正当竞争法，还包括民法。知识产权特别法—反不正当竞争法—民法三者之间的关系应当是特别法—普通法（特别法）—普通法的关系。其中知识产权特别法与反不正当竞争法和民法之间是特别法和普通法的关系，反不正当竞争法相对于民法来说又是特别法和普通法的关系。根据特别法和普通法适用关系的原理，凡是专利法等特别法有规定的，应当优先适用专利法等特别法的规定。只有专利法等特别法没有规定的，才能适用作为普通法的反不正当竞争法和民法。而在适用反不正当竞争法和民法时，反不正当竞争法有规定的，则应当优先适用反不正当竞争法的规定。只有当知识产权特别法、反不正当竞争法都无法适用时，才能适用民法的规定。 [23]可见，反不正当竞争法并不是知识产权（包括知识利益）的兜底保护法，民法，只有民法才是知识产权（包括知识利益）的兜底保护法。
我国知识产权法学界长期以来一直认为反不正当竞争法是知识产权的兜底保护法，这完全是一种无视民法存在的观点。其实，不但知识产权特别法来源于民法，反不正当竞争法也来源于民法。反不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来才逐渐发展而成为一项独立的法律制度，即反不正当竞争法律制度。 [24]为了让司法者能够正确适用法律处理案件，现在是彻底纠正对知识产权特别法—反不正当竞争法—民法关系错误认识的时候了。
整体性的知识产权法观念不但要求将民法作为知识产权的兜底保护法，而且要求在适用知识产权特别法时，应当特别注意各个特别法调整功能的不同，充分发挥各个特别法独特的作用，而不能混淆它们之间的界限。但是，为了避免知识产权演变成一种和物权没有任何区别的私权利而与知识产权创设的宗旨背道而驰、混淆知识产权作为无形财产权和有形财产权的区别，民法只能作为最后的适用手段。而且观念上应当明确，即使适用民法，也并不意味着原告享有知识产权特别法上的某种权利，此时民法保护的只是某种市场先行利益。更为重要的是，此时的利益享有者所享有的只是一种债权请求权而非物权请求权。 [25]
从整体上看，知识产权特别法和反不正当竞争法、民法的适用关系中还必须注意的一点是，知识产权特别法明确禁止保护的或者已经过了保护期限的，也就不再存在适用反不正当竞争法和民法的可能性。 [26]也就是说，只有知识产权特别法不禁止的，也就是在知识产权特别法上地位模糊但是知识劳动者又付出了足够的知识性劳动或者投资的知识产品才有适用反不正当竞争法和民法加以保护的可能性。
区分知识性权利和知识性利益，理顺民法、反不正当竞争法、知识产权特别法之间的关系，是我国知识产权法学界目前面临的一个重大任务。
四、对民法的制度诉求：针对侵犯知识财产利益的不法行为创设债权请求权
怎样将民法的母法地位和兜底保护贯彻到知识产权保护制度中，真正建立以民法为核心的整体性知识产权法律制度，是需要民法学者和知识产权法学者携手进行深入研究的一个重大课题。目前的困境在于我国现有知识产权立法者、司法者和学者根本缺失民法观念或者忽视民法在知识产权制度中的基础地位，没有认真去研究知识产权法和民法的关系，没有自觉利用或者没有很好地利用民法中的契约、侵权行为、不当得利等基本制度，并且形成了既有的封闭而自足的立法格局和观念。这种封闭和自足现象的一个突出反映是有的学者鼓吹现代知识产权制度已经进入了所谓的法典化时代，因此我国应当制定知识产权法典。 [27]在根本没有厘清知识产权法和民法的基本关系、在知识产权基础理论研究还十分薄弱、在连制定民法典的条件都没有完全具备的情况下，宣称知识产权已经进入法典化时代、我国应当制定知识产权法典，只会成为一个微风一吹就立即破灭的美丽的泡影。
就本文的主旨而言，树立知识产权法定主义观念、建立以民法为核心的整体性知识产权法制度、对知识劳动者财产利益的保护区分权利和利益的不同形式，从立法论的角度看，对民法提出的迫切诉求是建立与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第5条相配套的不法行为责任制度。
《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”显然，《民法通则》将保护的对象进行了权利和利益的区分，知识产权特别法没有创设为权利的知识性利益也应当在《民法通则》的保护范围内。问题在于，对这些知识性利益的保护，是否也能够像知识产权特别法规定的权利一样，既授予被侵害者请求损害赔偿的债权请求权，也授予被侵害者请求停止侵权行为的物权请求权？这个问题如果不加以区分，就会使知识性利益的保护演变为知识性权利的保护。从逻辑上分析，从《民法通则》第5条的规定中当然得不出请求权不加区分的结论，否则《民法通则》第5条就没有必要对权利和利益进行区分。从知识产权法的角度看，如果不对权利被侵害者和利益被侵害者的请求权加以区分的话，知识产权立法者根本就没有必要对保护的对象进行立法选择，而直接根据洛克的财产权劳动理论将一切知识性劳动的成果都规定为权利进行保护就可以了。这种无限扩大知识产权保护范围的做法当然是行不通的。因此，知识产权法制度中对权利和利益进行区分保护是非常必要的。具体来说，对于权利的保护，法律既应当赋予享有者请求停止侵权行为的物权性质的请求权，又应当授予享有者请求损害赔偿的债权性质的请求权。而对于利益的保护，只要授予享有者请求损害赔偿的债权性质的请求权就可以达到保护的目的，没有必要授予享有者物权性质的请求权。由于知识产权特别法从其立法宗旨来说，保护的只能是权利，因此，知识性利益的保护只能交给反不正当竞争法和民法进行。这就要求作为母法的民法应当建立与权利和利益保护相匹配的不法行为责任制度。
我国民法究竟如何建立与权利和利益的保护相匹配的不法行为责任制度（从权利或者利益享有者的角度看，就是请求权制度），笔者认为可以借鉴《日本民法典》的有益经验。《日本民法典》第5章所使用的“不法行为”的概念，其含义要广于《民法通则》第6章第3节“侵权的民事责任”中的“侵权”概念，包括不法的侵害权利的行为和不法的侵害他人利益的行为。相比之下，《日本民法典》中所使用的“不法行为”的概念显然要比《民法通则》中所使用的“侵权”概念科学、准确和全面。从《民法通则》第6章第1节的“一般规定”和第3节的“侵权的民事责任”的规定看，《民法通则》所使用的“侵权”概念明显没有包括侵害他人合法利益的行为。从立法论的角度看，我国未来的民法典在规定不法行为的民事责任时，应当借鉴《日本民法典》第5章所使用的“不法行为”的概念，与《民法通则》第5条的规定相适应，将利益也涵盖到不法行为侵害的对象中去。
从具体的立法技术上看，《日本民法典》第5章第709条只是规定了行为人因为故意或者过失侵害他人权利或者合法利益的行为应当承担损害赔偿责任，而没有规定行为人应当停止侵权的责任，但这丝毫不说明在日本侵害权利的行为不应当承担停止侵权行为的责任。理由在于：《日本民法典》只是作出一个最基本的规定，侵害某种具体权利的不法行为的责任，包括停止侵权行为的责任都规定在了各个特别法当中。根据特别法和普通法适用关系的一般原理，一旦发生某种侵害权利的不法行为，应当优先适用特别法的规定，不法行为人必须根据各个特别法的规定承担停止侵权行为的责任。《日本民法典》这样规定的好处是，一旦发生了各个特别法没有规定的针对某种利益的不法侵害行为，被侵害者就可以直接利用其第709条的规定请求损害赔偿。这样就将利益的保护和权利的保护无形当中进行了区别对待，利益的享有者所能够享有的，也就只能是债权请求权性质的损害赔偿请求权。从日本知识产权的裁判实务上看，裁判所总是力求在知识产权特别法和不正当竞争防止法的范围内解决有关争端，因此很少利用《日本民法典》第709条的规定来处理相关案件。但是也发生过这样的案例。如在一个关于简短的新闻标题的侵害案件中，被告没有经过原告同意，直接大量复制原告的新闻标题在网络上进行。由于日本不正当竞争防止法没有基本原则的规定，原告只能依据著作权法和《日本民法典》第709条的规定起诉被告。裁判所在否定了这些新闻标题的著作物性之后认为，原告对自己的劳动和投资行为享有民法上的合法权益，被告未经原告同意的复制和使用行为侵害了原告的合法利益，构成《日本民法典》第709条规定的侵害他人合法利益的不法行为，因此判决被告赔偿原告的经济损失。 [28]
如上所述，《民法通则》第5条虽然规定了受民法保护的对象包括权利和利益，但是在其第6章规定民事责任时，却明确使用“侵权”的概念，没有能够将侵害他人合法利益的行为包括进去。同时，从责任形式上看，由于忽略了侵害他人利益的不法行为，因此第6章也只规定了侵权行为承担责任的方式，而没有规定侵害利益的行为应当承担责任的方式，这样就使得合法利益的保护落了空。当然，也许会有人认为，既然《民法通则》第5条规定了合法利益应当受到保护，那么在发生侵害知识产权特别法没有规定或者不能适用知识产权特别法规定的利益时，就可以直接通过选择适用《民法通则》第134条的规定，追究行为人的损害赔偿责任。但是，由于民事责任方式的选择权在原告而不是法院，既然《民法通则》规定了停止侵害、赔偿损失等责任方式，而且这些责任方式可以合并使用，原告自然会既选择要求赔偿损失又选择要求停止侵害。这样的话，利益的享有者事实上就会享有和权利的享有者一样的请求人的地位，从而使知识性利益转化为知识性权利。由此从立法技术上看，我国未来的民法典在规定不法行为的责任时，应当借鉴《日本民法典》第5章第709条的规定，创设一个既保护权利又保护利益的明确条款。
总之，知识产权法定主义的观念和整体性知识产权法的观念要求我国未来的民法典制订者转变思路，在不法行为的内涵和责任方面借鉴《日本民法典》的有益经验，只授予利益的享有者债权性质的请求权，以区别知识性权利和知识性利益的不同法律后果，使知识产权法真正形成以民法为核心的一个完整的保护体系。
注释:
[1]笔者受聘在日本北海道大学COE担任研究员期间，比较系统地研究了日本的知识产权法，并且参加了各种有美国、德国学者参加的知识产权法国际学术会议。在研究和参加会议的过程中，笔者发现，日本、美国、德国学者根本就没有提及过中国知识产权法学者的观点，并且很少提及中国知识产权法律。就研究问题的深度和广度看，我国知识产权法学界总体上落后很多。这里面的原因除了美国、德国、日本学者几乎没有人懂中文、我国知识产权制度建立和理论研究起步都比较晚之外，主要原因还在于我国知识产权法学者大多缺少深厚的民法功底和法理学功底。
[2]比如，在我国关于知识产权法的教科书和专著不下几百种，但是几乎没有看到过哪本教材或者专著中提及过民法和知识产权法的关系问题。而在日本的同类知识产权法著作中，在总论部分绝大多数都会谈到民法和知识产权法的关系。参见［日］中山信弘：《工业所有权法（上）》第2版增补版，弘文堂2000年版;高林龙：《标准特许法》第2版，有斐阁2005年版;《半田正夫纪念文集民法和著作权的诸问题》，法学书院1993年版，等等。
[3]代表性的观点，参见郑成思：《完善反不正当竞争法对知识产权的保护制度》，《工商行政管理》1998年第23期;郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第217页;韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1999年第6期;薛虹：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第83-84页;杨明：《试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护》，《法商研究》2003年第3期。
[4]参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期;易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，《法学研究》2005年第3期。
[5]参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载郑胜利主编：《北大知识产权评论》第2卷，法律出版社2004年版;朱理：《知识产权法定主义——一种新的认知模式》，法律出版社2004年版，第143页;李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，《法学研究》2006年第2期。
[6]知识产权工具主义观念是澳大利亚学者德拉霍斯提出的。该种观念的核心是反对洛克财产权劳动理论和知识产权财产权主义的主张，认为知识产权不过是政策考量的产物。知识产权工具主义以偏爱公共利益为特色。但是，由于该种理论完全抛弃了洛克劳动理论的合理因素，使知识产权完全变成了一个政策考量的工具，存在一种否定知识产权的倾向，因此也不可取。See Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company，1996.
[7] See Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company，1996.p.29.
[8] See Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company，1996.p.29.
[9] See Ronan Deazley，On the Origin of the Right to Copy，Part7，Hart Publishing，2004.
[10]参见 ［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第19-20页。
[11] See C.B.Macpherson，The Political Theory of Possessive Inpidualism，Oxford，1979，pp.209-220.
[12]参见［德］康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈淑平译，商务印书馆1991年版，第55页;［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，红旗出版社1997年版，第45页。
[13] See H.Grotius，De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres(1625;F.W.Kelsey Tr.，New York，Lodon，1964)，II，2，3.
[14] Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth，1996，p.52.
[15] See Ejan Mackaay，The Economics of Emergent Property Rights on the Internet，P.Bernt Hugenhoitz(ed.)，Kluuer Law International，1996，p.13.
[16]参见曲三强：《传统财产权理论与知识产权观念》，载中国高校知识产权研究会编：《中国高校知识产权研究会第10届年会论文集(2002)》，西安交通大学出版社2002年版，第133页。
[17]为什么洛克的财产权劳动理论在解释知识产权制度时会出现问题呢？除了上述已论证的原因外，还和时代背景的限制有关。洛克所处的时代，还是一个有形财产居绝对地位的时代，知识产权现象虽早已产生，但从立法上看，世界上第一部现代意义上的著作权法——《安娜女王法令》——出现于1709年，第一部现代意义上的专利法——英国的《垄断法规》——出现于1623年，第一部现代意义上的商标法——《法国商标法》——出现于1857年，而洛克出生于1632年，卒于1704年，这种状况说明在洛克的有生之年，知识产权尚未在社会经济生活中占据主导地位，知识产权问题还没有成为引起人们足够重视的问题。因此，洛克只可能以有形的物质世界作为他财产权劳动理论的逻辑起点，对知识产权问题还不能主动进行系统思考，所以他的财产权劳动理论不能充分解释复杂多变的以无形的知识产品为客体的知识产权现象是在所难免的。
[18]私人物品和公共物品的划分，参见［美］罗伯特考特、托马斯尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1992年版，第146-147页。
[19]参见杜月升：《论知识生产及其经济特征》，《深圳大学学报》（人文社会科学版）1999年第2期。
[20]朱理博士在分析知识产权创设的时候，提出了立法者应当考量的四个因素，即：“该权利的设定和行使的成本是否小于该权利所带来的社会收益？没有这种新权利是否会阻碍智力成果的创造？市场上是否存在该权利的替代品以至于该权利的设定变得没有必要？新权利的设定是否侵害了社会公众的传统公有领域？”显然，朱理博士在这里没有进行排序，也没有区分自由和效率的关系。也正因此，笔者抛弃了他的这几个因素。参见李扬等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第143页。
[21]比如，发生在我国广西的“《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》”一案。详细案情参见WWW.zhinazhen.net/bbs/dispbbs.asp?boardid=8did=3993.
[22]从这个角度看，梁慧星教授在评论“《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》”一案时所得出的一个方面的结论，即《广西广播电视报》的合法利益应当受到保护的观点还是非常正确的。参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。
[23]需要指出的是，法律适用是从司法的角度来进行说明的。就具体案件中的当事人来说，他当然可以自由选择，但是一旦选择，就必须承担这种选择在诉讼上的后果。
[24]参见韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报》（哲学社会科学版）1999年第6期。
[25]在日本的知识产权理论界和司法实务界，一般不会利用《日本民法典》第709条规定的不法行为来分析和处理相关知识产权案件。因此，学者和法官总是寻求在知识产权特别法和反不正当竞争法的范围内分析和解决问题。即使到了万不得已适用《日本民法典》第709条关于不法行为的规定时，按照这条规定，原告也不得享有物权请求权，而只享有损害赔偿请求权即债权请求权。但是在我国，即使法官最后选择适用《中华人民共和国民法通则》第5条和第118条的规定，也没有将这两种请求权分开，即关于知识产权权益的侵害，不管在什么样的情况下，权益人都拥有物权请求权。这样的一种处理方式过于简单，没有考虑到在知识产品上设置的权益和有形财产权的区别，从立法论的角度看有待于修正。
[26]但是注册商标权保护期满后，如果原商标权人继续将该商标作为未注册商标使用，则存在利用先用权保护以及反不正当竞争法和民法保护的可能性。
[27]参见吴汉东：《国际化、现代化与法典化：中国知识产权制度的发展道路》，《法商研究》2004年第3期;曹新民：《中国知识产权法典化研究》，中国政法大学出版社2005年版。
论知识产权保护的重要性篇3
蒋志培(注2)
知识产权的概念与范围
知识产权的称谓来源于18世纪的德国(注3)，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认(注4)。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUALPROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念或定义和其特点，我国学术界各种观点和争论颇多(注5)。有的学者主张从知识产权的范围了解该概念(注6)，有的学者认为应当用概括式给知识产权下定义(注7)，还有的学者建议在民法学研究中建立大于知识产权范围的无形财产权体系(注8)。
从国际上看，对规范知识产权领域立法、执法和一般民事行为影响重大的《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》本身并未给知识产权下概括性的定义，它们只是规定列举了知识产权应当包括的范围和权利种类。世界知识产权组织编著的《知识产权法教程》则从知识产权保护客体的角度提出：知识产权是同情报有关的财产，这种情报能够同时包含在全世界任何地方无限数量复制件的有形物体中。这种财产并不是指这些复制件，而是指这些复制件中所包含的情报(注9)。但该教程无须经过条约成员的签字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
对于条约和法律来说，在一般情况下只要规定了权利的具体范围和如何调整此种权利关系、保护此种权利的实现，也就完成了任务。而此种任务的完成，并不意味着排除了应当在理论上在深入对其认识的基础上给予其合适的理论概括，包括赋予其准确的概念。
由于国际上有专门制定和操作知识产权国际条约的世界知识产权组织等国际组织，国际知识产权制度、谈判和各种理论观点对我国影响颇深。以至于学者评价我国的知识产权事业的几次"热"与"冷"根源均来自国际双边谈判和国际公法领域(注10)。又由于现代知识产权制度进入我国是近20年的事，我国虽然在知识产权理论教学研究的巨大成绩(注11)，但应当承认我国现代的知识产权法律制度和理论是正在建立和发展中，不能说成熟和完善，这不但因为我国现代知识产权制度的建立起步晚，还由于全球科技、经济的飞速发展，知识产权保护客体范围和内容的不断扩大和深化，不断给知识产权法律制度和理论研究提出崭新的课题。而知识产权的概念是有关知识产权立法活动、司法实践和理论研究的基础，是一个必须明确的问题(注12)。因此，知识产权不但仍旧是一个动态发展的概念和迫切需要深化研究的领域，我们对知识产权概念的研究十分必要，而且随着对它及其他问题的研究将不断澄清知识产权领域的一系列理论问题，并指导知识产权立法、司法和行政执法实践，使我国知识产权法律制度和理论逐步建立和不断完善起来。
概括地说，我国知识产权学术界对知识产权的定义主要有三种观点：
其一，范围说或列举说。知识产权概念的范围说或列举式说，源于《世界知识产权组织公约》第2条（8）款，又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议（简称TRIPS）的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，"迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定议的"(注13)。
按照世界知识产权组织公约第2条（8）款规定的知识产权定义，知识产权包括下列权利：1、与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权。2、与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。3、与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利，即专利权（包括发明专利、实用新型和非专利发明的权利）。4、与科学发现有关的权利。5、与工业品外观设计有关的权利。6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。7、与防止不正当竞争有关的权利。8、一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利(注14)。TRIPS协议第一部分第1条2规定本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即1、版权与邻接权；2、商标权；3、地理标志权；4、工业品外观设计权；5、专利权、6、集成电路布图设计权；7、未披露过的信息权。(注15)根据上述国际公约给知识产权下的定义，知识产权是指发明、发现、作品、商标、商号、反不正当竞争等一切智力创作活动所产生的权利，"这是各国真正专家们多年讨论的结果"。(注16)
其二，概括说。我国不少学者采用以概括式的方法对知识产权进行定义。如高等学校法学统编教材《知识产权法教程》所下定义为："知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利"；又如《知识产权法详论》(注17)对知识产权的定义是指知识产权所有人对其从事智力活动而创造的智力成果依法享有的权利；再如《知识产权侵害赔偿》中使用的知识产权概念，是指智力成果的创造人依法享有的对其智力成果的权利和工商业活动中商业标记所有人对其商业标记的权利的总称，包括工业产权和著作权(注18)。
其三，无形财产体系说。近几年来，有的学者认为以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识产权的"知识"一词似乎是名不符实(注19)。因此该学者建议，参照无形资产的类别，在民法学研究中建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、商业信誉形态、经营资格形态）所产生的权利。该无形财产权包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等3类权利(注20)。
所谓概念（CONCEPT）的含义，是指在头脑里所形成的反映对象的本质属性的思维形式(注21)；对某事物内在、潜在和优先的看法、总体的观念（IDEAUNDERLYINGSOMETHING，JENERALNOTION）(注22)。所谓定义，是指对于一种事物的本质特征或一个概念的内涵和外延所作的简要说明(注23)；对词语等确切含义的表述（STATINGTHEEXACTMEANING(OFWORDS,ETC.)）(注24)。可见确切的概念、准确的定义，无论中外，始终是人们追求深入认识某一事物、准确把握该事物本质属性的明确表述。这种表述不但存在，而且在人类认识世界的长河中必须作出，并且能够作得越来越完美。从认识论的角度看，人们对某一事物内在本质的认识，是一个不断深化、认识-实践-再认识-再实践、螺旋式上升，不断反复无穷尽的过程；每一步认识的深化即使存在偏差或错误，都是向真理跨进了一步。对知识产权概念和对该领域中其他理论问题的研究范围也要遵循这种世界观。
所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权含概的范围上，让人们对知识产权都包括什麽权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利"帐单"的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又太牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们的认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的"INTELLECTUALPROPERRIGHT"（知识产权）来得痛快。
如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。那麽，能否在无形财产体系说的认识理论基础上，汲取范围说与概括说的有益侧重点，再提出对知识产权的一种新的定义，或者对以上叙述的定义进行更深入、新的理解呢？这是可能的。
在英美法系中，知识产权被解释为受到专利、版权和商标法等法律保护，与设想、设计、音乐创作、艺术成果和文学作品有关的权利。每个法都赋予作者、艺术家、设计人等权利人以商业利用其成果的权利，都创设了一类无形财产(注25)。当今世界比以往任何时候，美术、技术和组织等的智慧产品是人类最有价值的财产(注26)。知识产权的"知识"可能成为自命不凡、炫耀的概念，但它获得了最通行的传播；知识产权的"产权"确立了一个涉及鼓励、促进人类创造性的法律角色的主要政策(注27)。知识产权法是关于保护、促进人类创造性而排除违法限制其成果传播的法律，它涉及人类智慧创造的全部：文学、可视艺术、音乐、戏剧、有用信息的编辑、计算机程序、生物工程、电子工程、技术、化学、产品设计、新植物种类、半导体布图设计、人类识别特征和贸易识别符号等(注28)。
在大陆法系中，除德国最早出现知识产权的概念外，承袭了德国民法大部分内容的日本，在范围上及用语上均有与德国相近的地方(注29)。法国民法典虽然没有规定知识产权的概念，但它却是法国各种知识产权法的产生的依据，它还使知识产权与有形财产权在转让等处置方面，以及在诉讼程序上进一步得到统一(注30)。1992年法国颁布了《知识产权法典》，成为了大陆法系的一个突出典型。先受德国后受日本民事立法影响较大的我国台湾知识产权学者认为，知识产权（英文INTELLECTUALPROPERTY，简称IP，或INTELLECTUALPROPERTYRIGHT，简称IPR，我国台湾称为智慧财产权）指法律赋予财产权保护的心智创作品，有别于动产或不动产，一般认为是无体财产权。但是只有少数情形能享有法律上财产权的保护。法律上所保护者，由各国依照自己的国情及文明发展，予以界定(注31)。知识产权用语内涵随着时代与使用者而有不同。依照早期的欧陆用法，它针对著作物，很少用来指商标。时出今日，此用语已获得国际承认，出现在多项国际协定，包括范围较观广，而且日益扩大的趋势(注32)。可以看出，两大法系以至整个世界的知识产权界都是从本质属性和明确的范围两个方面界定知识产权和其概念。我们还能看到，虽然技术发明、商品、文学艺术作品等知识产权所依存的实体自古就有，但知识产权则只是在生产力发展到一定阶段后，才在法律中作为一种财产权出现(注33)，并且其涵盖的范围不断扩大。
因此，我们在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质，既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权及其概念。
笔者曾遇到这样的案例：作者的一部普通书稿被印刷厂不慎丢失，作者以印刷厂侵犯其知识产权（著作权）向法院提讼，法院一审、终审判决被告侵犯了原告的知识产权（著作权），判决该作品视为发表，被告赔偿原告稿酬和精神损失共几十万元。此案原告要求保护的和受诉法院判决予以保护的，是不是知识产权（著作权）？还有一个案件，某书画社委托某金属制品厂制作合金纪念币800套，双方经公证订立合同并履行，该书画社在经抽样验收接受全部纪念币后，公证现场销毁了制作纪念币的全部模具。事后两年余，书画社以接到消费者退货发现部分纪念币英文字"WORLD"少了字母R为由，向法院该金属制品厂歪曲篡改其设计作品、侵犯知识产权（著作权），要求赔偿损失。受诉法院判决该金属制品厂构成侵权赔偿书画社经济损失几百万元。第三个案例是某勘探大队与某乡镇企业之间发生的纠纷。该勘探队于70年代对某县石膏矿床进行了地质勘探，完成《某石膏矿地质勘探报告》和《补充地质勘探报告》。1991年6月钟某、陈某承包开采石膏矿，使用了地质勘探队的地质资料。双方因钟某等拒付地质资料使用费引起纠纷，某地质勘探队向法院要求保护其知识产权。一审法院判决经审理认为原告不享有权利，驳回某地质勘探队的诉讼请求。后经最高人民法院上诉审予以改判。最高法院认为，地质勘探队经勘探取得的地质资料，受我国矿产资源法和有关法规的保护，依法属于有偿使用范围。地质勘探队依法对该资料享有使用权和转让权。某石膏矿及陈某等未经许可使用该资料，并拒付合理使用费构成侵权，应当承担侵权责任。最高法院根据该石膏矿床的地堪投入及其重置成本、勘探风险、行业利润，被告使用资料开采矿床的规模、范围、获利情况等综合考虑，终审判决石膏矿及钟某、陈某等向地质勘探队支付人民币209万元使用费，各被告间承担连带责任。
上述3个案例当事人争讼的一个关键问题，就是原告向法院提起保护的权利是不是知识产权，他们享有什麽性质的权利？在此，权利人和审判案件的法官所遇到的不仅仅是在知识产权法列举的权利范围内"对号入坐"的问题，而的确有一个如何从本质上把握知识产权的属性、深刻认识知识产权本质的问题，不该将不是知识产权的认定为知识产权，也不该将本属知识产权范围应当保护的却不作为知识产权保护。从范围上来说，前两个案件都是以知识产权范围中的著作权予以保护，表面上是在知识产权范围内；后一个案件地堪资料还有属于"智慧财产"的使用权和转让权吗？这些都属于对知识产权概念本质把握的问题。我们有理由认为，深刻认识知识产权的本质，把握知识产权的内在属性，以及各类知识产权属性的区别，与掌握知识产权法律规定的保护范围，是同等重要的两个方面，在知识产权的立法或最高审判机关行使司法解释权的过程中，把握国际条约对知识产权内在属性的规定性，比展示和列举其保护范围要重要得多。尤其在像我国知识产权现代保护机制起步不长、国民知识产权观念不强，知识产权法制又屡受干扰的情形下，从本质上把握、从范围上界定较全面、深入地开展对知识产权等概念的研究，是十分有意义的。
因此，笔者认为，在对知识产权本身和有关概念的研究中，应当注意：知识产权本身与知识产权的客体是不同的，知识产权的客体与其客体依存的载体也相互区别。在把握知识产权的概念和其特点时不应将它们相混淆。
知识产权保护的客体是一种"信息"(注34)，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益。而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现，知识财产和相关精神权益是知识产权保护的客体。正像前世界知识产权组织总干事阿帕德·鲍格胥博士在WIPO日内瓦总部大楼大厅圆顶的题词所说的，"人类的聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉。这些成果是人们美好生活的保证。国家的职责就是要保证坚持不懈的保护艺术和发明。"
在民法中，对独立于民事主体的客体保护制度渊远流长，从罗马法的客体制度到充分发展的大陆法系客体制度(注35)，以及英美法系的财产制度(注36)，其保护逐步扩大到知识财产的范围。法国法学家将财产分为动产、不动产和知识财产(注37)。在英国法理论中，知识产权属于"诉讼上"的财产。还有一些西方学者也将其称为无形财产权(注38)。我国学者对知识产权保护客体则用过智力成果、无体财产、无形财产、知识产权、知识产品(注39)和智慧财产等。这些观点都各有提出的理由和客观依据，但又常常使人并不满足。在我国，到底如何概括知识产权的客体最为得当，也最能反映国际知识产权的发展潮流呢？
笔者赞成这样的观点，智力成果的概念偏重于客体的精神属性，而知识产权则主要为一种财产权，英文INTELLECTUALPROPERTY我们译为"知识产权"，但其含义仅为财产，并不能得出全部知识产权都具有"人身权"和"财产权"的双重属性，有学者曾透彻地分析过此问题(注40)。
无体财产、无形财产的表述，强调了知识产权的"无形性"，主张无形性是知识产权第一和最重要的特点，且该特点把它们同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来(注41)。但是权利作为主体凭借法律实现某种利益所可实施行为的界限与范围，概为无外在实体之主观拟制。在此意义上，从罗马法学家的近代民法学家将具有一定财产内容的权利视为无体物。将知识产权的客体与知识产权的本体都概括为无体物，显然易造成法律概念上的混乱(注42)。民法上的无体物已有约定俗成的说法，是为法律所拟制的权利(注43)。这也就是说，无体财产除知识产权外还有先于知识产权而归结到"无体"之中的其他民事权利，如物权设定或债权转让的标的。
知识产权虽然是国际公认的知识财产的概念，但将权利自身又作为自身权利的保护对象，就象毫无意义的同意反复不可采取，不利于准确地把握知识产权所保护的客体。
知识产品概念的提出确实是令人兴奋的另辟蹊境，它表现了客体的非物质性，也突出了其为人类创造的兼具商品和财产特点产物的属性。但是知识产品与知识财产两个概念相较，知识产权的范围和拥有其的主体范围更广泛，就象用英文INTELLECTUALPROPERTY来描述，比用INTELLECTUALPRODUCTS更为普遍、更易为人们所接受一样。此外知识产品的表述还易使人们对其与知识产权物质载体相混淆。
考虑到知识产权中保护的精神权益内容，其与知识财产相关的精神权益也应当作为知识产权的客体。然而，涉及民事主体的精神权益不都与知识产权有关，因此，只有与知识财产相关的精神权益才能作为知识产权的保护对象。所以，笔者认为将知识产权保护的客体概括为知识财产和其相关的精神权益最为适当。
当今世界的发达国家，无一不是在人类智力创造和知识财产聚集历史地、社会地发展阶段不断充盈、扩展知识产权保护的范围，从而使人类创造的知识财产和相关精神财富或权益得以保护。知识产权此种属性经一、二百年的发展通过一系列国际公约、条约的签订已经成为共识。但是国际公约并不能取代各国的国内立法，更不能代替各国知识产权的执法和理论研究。在国际知识产权领域达成的共识的基础上，各国根据不同具体情况立法与执法，以及不断发展的理论研究的重任责无旁贷地落在各国政府和知识产权法律界的肩上。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论，人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。
我们从问题的整体和实质方面区分和界定了知识产权的客体和知识产权的概念后，还应当以国际条约和国际公约、内国知识产权法规定的知识财产和相关精神权益的范围和表现形式为标准，既把握权利的实质又掌握各类知识产权领域具体情况和表现形式，把握权利的法定范围，及不断发展处于发展、变动状态的国际条约、内国法和知识产权界约定俗成的知识产权的范围。在通常情况下，国际条约、公约是通过国内立法在内国发生法律拘束力的。因此，前述范围的确定应当以本国知识产权法为标准和依据。
国内知识产权界对知识产权所具备的特征有不同的表述。通说将知识产权的特性概括为无形、专有、地域、时间和可复制性(注44)。也有的学者将知识产权的特征概括为权利双重、法定、专有、地域和时间性(注45)。还有学者概括为保护对象的创造性、客体的支配权利性、地域性和公共利益限制性(注46)。论述知识产权的特性，应当定义为知识产权本身的特征，即知识产权作为一种民事权利与其他民事权利相比较而具有的特征。不能将权利客体的特征与权利本身的特征相比较，这会产生概念的混淆和逻辑的混乱(注47)。另外也应当注意知识产权中的各类组成部分如著作权、商标权、专利权、技术秘密等都各有属性的区别，有的特征某一类知识产权具有或最为突出，而在其他类知识产权则不具有或不很突出。这也决定对知识产权整体特征的概括。从上述三种具有代表性的主张分析，专有、地域和时间性基本上无争议。法定性，有的学者称为依法确认性(注48)。法定性是揭示知识产权的产生或取得一般为法律的直接确认，依法确认的形式为先由权利人向主管机关申请，然后由主管机关负责审查(注49)。经审查符合法律规定的条件，即由主管机关通过核准、授予或者登记等方式，赋予某一项知识财产、智力成果以受国家法律保护的知识产权(注50)。所以将法定性作为知识产权的特征，专家们争议也不是很大。权利的双重性在著作权领域表现得十分突出，且在掌握著作权概念时必须把握著作权权利双重性的特点，否则就不能掌握著作权的实质和根本。但在其他众多的知识产权家族中，并没有人身权利的性质，通常表现为单一的权利属性(注51)。所以就权利的双重性作为知识产权的整体特征，似有牵强(注52)。作为知识产权客体的知识财产和相关精神权益具有无形性的特点，但认为无形性是知识产权本身的特征就引起了逻辑上的混乱，不是所谓该项权利的无形性，而在于其权利客体即知识财产的非物质性特征(注53)。然而，鉴于知识产权客体无形确系知识财产有别于其他财产的独特特点，也可以将其客体的非物质性作为知识产权的特征之一。但是那种特征不能涵概各类知识产权情形不仅有"权利双重性"问题，还有商业秘密就不具有时间性、发现权不具有独占性等等。
因此，笔者认为，知识产权的特征可以概括为其权利客体的非物质性与可复制性，法定性、独占性、地域性和时间性。其中前两项为知识产权利客体与其他民事权利客体的差异而成为知识产权的特征；后四种为知识产权本身的特征。
我们在前文已经论述过，知识产权的客体为知识财产和其相关精神权益。这一客体与其他民事权利客体如有形财产相比较，最为显著的特征是非物质性和可复制性。在人类的生产活动中，既生产出具有外在形体的物质产品，又生产出不占有空间没有外在形体的非物质产品。知识财产和其相关精神权益就是人类以智力劳动创造出的非物质产品，虽然知识财产和精神权益有依存的物质载体，但该载体不同于知识财产和相关精神权益。只有掌握知识财产和精神权益的非物质性，才能更好地深刻理解和准确掌握知识产权的内涵和外延，才能更好保护知识产权。知识产权保护客体的可复制性，是指知识财产和相关精神权益虽"无形"但一般可以复制，如果不可复制就不能成为知识产权的客体。作者的思想、作品如果不复制在有形载体上如纸张、磁带等，就不成为著作权保护的对象；如果专利权保护的技术方案不能被复制在专利产品上，并能被不断地复制，就不能受到知识产权的保护。Trips规定受保护的商业秘密应当具有可复制性，否则其就不能在商业领域中被利用，就不具有任何市场商业价值。知识财产的可复制性，区别了其与一般科学原理等理论的界限。
知识产权法定、独占、地域和时间性的四个本身的特征，其中法定性主要体现在知识产权的产生上，知识产权不但一般的是被国家法律赋予的一种权利，而且其主要权利的产生是具体的经过法律程序而被国家法律所认可的。独占性或称专有性，是知识产权存在形式的特征，它总是作为权利人的一项排他权利而存在的，如果不具有了权利人的独占地位，权利人也就失去了权利。知识产权的独占性，不同于其他民事权利的排他性，如在有形财产中，法律不限制人们对相同房产享有所有权，但对一所房产不能同时转让给多个受让人。而在知识产权中，对一项技术享有的专利权可以排斥任何使用该项技术的人，甚至它是另行独立开发的此项技术。各类知识产权的独占性并不是都呈现出相同的表现形式。如商业秘密的独占性，并不能排斥他人通过合法手段取得的相同的商业秘密。但以此否认商业秘密的独占性，也缺乏说服力。知识产权的地域性和时间性，是为知识产权划定了时空范围：地域性总是在一定国家的领域内或不同地区的法域内，众多知识产权国际条约等的订立，使地域性有时会变得模糊，但地域性的特征不但是知识产权最"古老"的特征(注54)，也是其最基础的特征之一(注55)；时间性主要指知识产权的权利的有效期，其产生的更深刻的根源是对权利的一种限制，技术和知识都要得到广泛地传播，才能促进社会的发展，过了法定的时间此种财富就回归于社会或君主，符合科技和知识发展传播的规律和频率，促进人类智慧劳动的成果不断产生。
知识产权制度的产生与发展
知识产权制度发源于欧洲，专利法最先问世，英国1623年的《垄断法规》（TheStatuteofMonopolies）是近代专利保护制度的起点(注56)。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。虽然1618年的英国首先处理了商标侵权纠纷，但最早的商标成文法应当被认为是法国1809年的《备案商标保护法令》(注57)。1875年法国又颁布了确立全面注册商标护制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》(注58)，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的的专有权逐步成为对作者专有权的保护(注59)。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路(注60)。日本在1875年和1887年先后颁布了两个《版权条例》，于1898年颁布过《版权法》。1899年日本参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，当年在过去版权立法的基础上颁布了《著作权法》(注61)。反不正当竞争的概念来源于19世纪50年代的法国，而世界上第一部反不正当竞争法一说为1890年美国的《谢尔曼法》(注62)，一说为1896年德国制定的《不正当竞争防止法》(注63)。但美国是最早产生现代意义上竞争法的国家，其立法包括反垄断和反不正当竞争两个方面，除大量判例外，还有《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》和《鲁宾逊-帕特曼法》(注64)。英国现代竞争立法相对较晚，但以案例法著称的英国反不正当竞争的规范可以追溯到15世纪，较全面地反不正当竞争法则完成20世纪的中叶，较有代表性的法律有《限制性贸易管理法》、《转售价格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德国对《不正当竞争防止法》重新进行了制定，并多次进行了修改。1957年又颁布了《反对限制竞争法》，使德国的反不正当竞争法体系更加完善，为德国的经济高速发展起到重要作用。日本步德国的后尘，又在二战后受美国的影响，其反不正当竞争立法主要有1933年的《反不正当竞争防止法》，该法以后经过多次修改，1993年曾作了较全面的修改。在此法中具体界定了12种不正当竞争行为，加强了对不正当竞争行为的除法力度，除高额罚款外，还有刑事制裁(注66)。
知识产权国际公约、条约的制定对各国知识产权制度的建立和完善起到重要推动作用，同时这些国际公约本身就又是知识产权法律制度的重要组成部分，也使知识产权制度逐步在世界范围设立和扩展开来。几部主要的知识产权国际公约的订立及其不断修改、发展史代表了国际知识产权制度的发展和历史。当今世界，对知识产权国际公约的重视程度几乎已经超过了对知识产权内国法的重视，如果内国法不适合国际公约对知识产权的最低保护标准，还要不断修改内国法。几个主要的知识产权国际公约特别是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》，几乎把全球的国家和特殊经济区动员起来，知识产权法律制度越来越趋于国际化了。因此，把握知识产权国际公约就如同掌握了知识产权制度的标准和发展的趋向。研究知识产权制度不能不将几个主要的相关国际公约作为研究的重要课题。真正界定知识产权保护范围并称得上完整意义上的知识产权国际条约的，当属《建立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》。它们覆盖了工业产权和版权等广范的知识产权范围。除此之外，一个世纪以来，在工业产权领域共有15个国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。在版权领域共有10个公约，主要有《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护表演者、录音制品著作者与广播组织公约》等。此外还有《科学发现的国际登记条约》、《保护奥林匹克会徽条约》和《集成电路知识产权条约》。在知识产权的国际保护领域，还有一些地区性公约起着独特的作用，如《专利申请形式要求欧洲公约》、《欧洲专利权授予公约》等。在美国等世界发达国家的推动下，知识产权国际公约不断发展变化，保护范围越来越广，保护水平越来越高，保护标准及违反公约的争端处理机制越来越具体、有效。我国正在加入世界贸易组织过程中，《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）成为对我国知识产权立法和执法最有影响力的知识产权国际条约。我国的知识产权法律和执法机制以及知识产权事业正是在我国改革开放、不断融入经济全球化的过程中发展壮大起来的，是在逐步承诺履行知识产权国际公约的过程中成熟和完善起来的。甚至回溯到晚清时期的知识产权制度，也不无国际商贸和保护"夷人权利"的烙印。
论知识产权保护的重要性篇4
在我看来，知识产权包括保护战略和扩散战略两个方面，才能构成一个“整体”。正确的提法是建立和完善“国家整体知识产权战略”。知识产权保护水平，该提高则提高，该降低还可以降低。“提高知识产权保护水平”与“降低知识产权保护水平”是实施战略的手段，而不是战略本身。是提高还是降低，要视国家利益和国际惯例而定。
片面的战略要不得
1、价格水平和知识产权都是中性的
从经济学学理上讲，知识产权保护水平，相当于知识的价格水平。提高知识产权保护水平，就是提高知识的价格水平，整体提高知识价格。
一个国家不能把提高知识的价格水平当作固定国策。知识的价格水平，与货币的价格水平一样，只是一种工具，本身没有好坏之分。中国当前知识产权战略不成熟的一个重要表现是，把知识产权保护这样一个中性手段误当作了实质目的。
外交经验十分丰富的英国、印度等国家都没有象中国这样“嫩”地看待知识产权关系。例如，英国知识产权委员会，就明确把知识产权保护水平，当作可以调节音量的收音机旋钮那样的中性手段。从1993年起，英国政府有意调降了知识产权保护水平的“音量”。美国并没有因此认为英国不重视知识产权保护，主要是因为英国成熟、圆滑地运用了中国人现在不会使用的规则。
我们不能够说，知识产权保护水平高好还是保护水平低好，一切均要看具体情形而定。中国在确立国家整体知识产权战略过程中应当明白，知识产权问题是围绕国家利益的一场博弈。博弈就要充分利用各种规则允许的手段。总之，“提高知识产权保护水平”不能成为国家战略的第一个原因在于“提高”与“降低”作为战略实施手段，是中性和等价的，光讲“提高”有片面性。
2、在知识的价格水平与流动性之间求均衡
在知识产权问题上，许多人都还没有看出的又一个经济学道理是：提高知识资本价格水平，要以牺牲知识流动性为代价。这表现在这些人以为提高知识产权保护水平对企业有利的言论中。
这个道理与货币经济学的道理同样如出一辙：提高货币资本价格水平，要以牺牲货币流动性为代价。这是凯恩斯在《通论》中指出过的，“在既定的预期状态下，r的下降会导致M2的上升”。
知识的流动性，在具体实践中，表现为技术扩散、信息化应用等。中国现有知识产权战略的不成熟，从经济学角度诊断，表现在没有弄清也不会运用资本价格水平和流动性之间的调节关系。这一点与英、日对比，特别明显。英国1993年以来强调技术扩散的知识产权战略，实际是一种不动知识资本价格水平，但调高知识流动性的战略。提高知识流动性，在经济学上等价于降低知识资本价格水平。而日本长期以来鼓励二次开发的技术扩散战略，实际上也是一种提高知识流动性战略。
确立国家整体知识产权战略，核心问题就是知识的价格水平和知识流动性之间寻求一种均衡，在知识产权保护和知识扩散之间寻求一种政策平衡。不能眼睛只盯着知识产权保护水平这一个调节手段，还要象英国、日本、澳大利亚那样，发挥知识流动性政策手段的调节作用，学会在知识产权问题上打“组合拳”。
这是不宜把“提高知识产权保护水平”当作国家战略的第二个经济学上的理由。“提高知识产权保护水平”本身并非利益支点，国家利益才是支点，“知识产权保护水平”与“知识流动性”好比翘翘板两端，哪个上哪个下，要围着支点转。
讲好几个“两点论”
讲整体，就是讲两点论。就是为了克服片面性。确立国家“整体”知识产权战略，这个“整体”性，要表现为有针对性地克服以前战略的片面性，讲好如下几个“两点论”：
第一，要兼顾个人生产效率与社会生产效率。
理查德・H・尼尔森、保罗・M・罗默在《科学、经济增长与公共政策》一文中举了这样一个例子：科学家需要PCR（聚合链式反应）技术来进行实验，由于专利持有者索取很高的价格使研究成本太高，部分实验未能完成。在这里，知识产权保护促进了聚合链式反应技术的知识生产，但是对进一步的实验却起了阻碍的作用。在案例中，知识生产呈现“个人生产高效率，社会生产低效率”现象。这是在确立国家整体知识产权战略时，要注意避免的问题。
要处理好这个关系要求把知识产权这个局部放在知识生产的全局中审视。首先，要按照不同主体的行为模式，建立多层次相互关联的知识政策；其次，善于运用多种政策组合。在考虑社会生产效率时，还要进一步考虑社会效益。
第二，要处理好垄断与竞争的关系。
知识产权从本质上说是一种垄断权。当前在知识产权问题上处理好垄断与竞争关系的阶段性重点，就应当是侧重反对跨国公司滥用知识产权形成的市场垄断地位妨碍竞争。
这里涉及三种情况，需要跳出知识产权谈知识产权，从“整体”上把握问题：第一种情况，权利人行为符合知识产权法律，但仍有可能构成非法垄断。需要“反垄断法”立法牵制“知识产权法”；第二种情况，权利人符合知识产权法律，垄断本身合法，但垄断行为构成不正当竞争。需要“反不正当竞争法”立法牵制“知识产权法”；第三种情况，权利人符合知识产权法律，垄断本身合法，也无垄断行为，没有构成不正当竞争，但有碍于创新，应由知识创新政策牵制。
第三，要平衡眼前与长远利益、国内与国外利益。
有些人仍在鼓吹知识产权超水平保护，这种不顾国情的狂热需要降降温。我们可以算笔帐，假设，如果提高知识资本价格水平，使知识进口要搭进的国民生产总值为10，而激励出口的知识产出仅为国民生产总值的1。主张为知识提价，岂不成了站在对方的立场算账？诚然，中国需要必要的知识产权保护激励知识生产水平的提高，但一定要把国内知识产销水平与对外知识进出口水平联系在一起算总账。国家整体知识产权战略可以是分阶段战略，不同阶段的重点必然存在发展关系。中国现在是从技术知识进口国向技术产品出口国转变，如果不全面，不注重保护自己，就会陷入不利的国际分工。
第四，确立国家整体知识产权战略，要兼顾信息产业与信息化发展
论知识产权保护的重要性篇5
一、问题的提出
长期以来，我国一直实行着具有中国特色的知识产权保护体制，即采取了行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式，这一体制对于知识产权制度运行发挥了积极作用。然而随着社会的发展，过分强调“双轨制”保护特色的弊端逐渐显露出来。知识产权是私权，因知识产权的运用引发的纠纷应当由当事人通过司法途径解决。行政权力救济私权不符合国家机关的权力配置，行政机关解决民事纠纷会浪费国家行政资源。而且这一体制不符合国际惯例，使我国承受越来越多的国际压力。《国家知识产权战略纲要》明确指出要“加强司法保护体系和行政保护体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用”。这表明我国知识产权保护格局将逐渐发生重大变化，司法保护将在知识产权保护体制、保护措施、保护效果等方面发挥主导作用。
反观现状，司法对知识产权权利人提供的保护程度距离《国家知识产权战略纲要》提出的战略目标仍有较大差距。当前我国知识产权司法保护仍然属于粗放式保护模式，绩效导向不明，缺乏定量分析致使无法对我国的知识产权司法保护水平是否符合国情，知识产权制度的司法状况是否能有效的保护权利人的权益，知识产权司法制度运行是否促进了经济发展、文化繁荣等问题进行系统的科学评价。
目前国内学者在探讨现行知识产权制度效果时，并不是系统性地对这些制度能否满足预设的指标进行分析，而是就这些制度本身存在的问题进行割裂的、孤立的探讨。制度改革不能就事论事，还要针对个别对策是否能有效地融入制度整体而进行通盘考虑。任何一个制度都存在于司法保护系统中，司法保护的改革与推进不能只针对局部，避免解决问题后却又引发其他问题。如改革现有的专利循环诉讼，不能仅考虑提高效率，否则就会造成提高了效率却又不能保障公平的后果。要将改革措施的负外部性降到最低，就需要对该措施进行整体系统的绩效评价。
知识产权司法保护绩效评价主要指按照事先确定的价值、评价工具和指标体系对知识产权司法保护系统进行综合性绩效考核。绩效评价首先要确定评价对象，不同的评价对象需要选用相适应的评价工具，构建相应的指标体系。在一定程度上，评价对象决定绩效评价的方法和内涵，另一方面指标体系反作用于评价对象。知识产权司法保护绩效评价不加以量化很容易虚化，绩效指标是绩效评价的依据和评价导向。建立一套科学、规范的指标评价体系，是一个涉及范围广、技术要求高、考虑因素多的复杂系统。价值导向是绩效评价的目的任务，也是指标体系构建的指导原则。评价工具的选取和指标的设置方法可以帮助设计并选取关键指标，并对指标设置科学的权重，从而建立科学、系统、完整的绩效评价体系。
目前国内，从绩效评价层面开展对知识产权司法保护的研究尚处于起步阶段，已有的研究多以定性分析为主、定量分析为辅，没有公认的知识产权司法保护绩效评估标准体系；绩效评价指标较为零散，缺乏系统性和关联性，无法挖掘出深层次问题。一国的司法体制受政治体制和社会文化环境影响较大，国外已经存在的知识产权司法保护绩效评估体系，也很难直接适用于我国。当前，亟需建立一套科学的司法保护绩效评价体系，为正确判断我国当前知识产权制度的竞争力、科学评价国家知识产权战略实施效果及法律法规和政策的制定提供科学的决策依据。
二、知识产权司法保护绩效评价对象
(一)知识产权司法保护绩效评价对象
1.设定评价对象
本文认为绩效评价对象应该是：知识产权司法保护系统——知识产权司法保护体制、保护措施、保护效果。保护体制主要涉及知识产权司法审判体制和制度改革等因素；保护措施主要为司法主体采取的保护手段和保护措施，包含程序设置、成本投入等关键因素；保护效果主要为司法措施实施后所产生的效果，包含保障权利、公正、效率等关键因素。将知识产权司法保护系统作为绩效评价对象有以下原因：
第一，要从国家知识产权战略的高度，对整个司法保护系统进行评价。现代绩效管理模式认为绩效主要是由系统所决定的，因此它所认定的绩效管理目的就是对系统中影响绩效优劣的主要因素进行识别，并采取相应的措施。我国知识产权司法保护绩效评价的目的主要是保护权利人的权利，更好地落实国家知识产权战略，这就决定了评价的视角应该宏观并具有一定高度。
第二，知识产权司法保护系统具有完整性。将绩效评价划分为保护体制、保护措施、保护效果三个维度，其中保护体制、保护措施可以看作是过程，保护效果可以看作结果，通过“过程——结果”评价可以清晰地观测到知识产权司法保护是否符合最初的目标任务。保护体制反映司法保护宏观层面的价值制度，保护措施反映微观层面具体制度。这三个维度通过“过程——结果”“宏观——微观”可以减少关键指标的遗漏，能全面地涵盖知识产权司法保护的关键因素，保证绩效评价结果的科学性。
2.增加外部评价指标
以往对知识产权司法保护的评价更多地是司法机关的内部评价。内部评价通常表现为两种：一种通常表现为在国家机关内部，上级机关以“批捕起诉率”、“起诉有罪率”“上诉维持率”等标准来衡量公安机关、公诉机关、审判机关①。另一种表现为在司法机关内部，机关领导对该机关内部的警官、检察官、法官的绩效评价。如在法院对法官的评价通常表现为：法官业绩考核指标的数字化，比如作为重点考核对象的结案数、结收案比、平均审限、调解率、上诉率、申诉率、发改率、调研文章量等②。外部评价是指外部第三方中立地对知识产权司法保护系统进行绩效评价。
内部评价具有较大的局限性，难以从整体上反映知识产权保护水平。内 部评价更多地是以管理者的身份对被管理者的工作成绩进行评价，因此这种评价只能反映司法机关以及司法工作者的业绩，但是却不能反映整个知识产权保护水平。而且我国目前的内部评价本身也存在较多的问题，甚至连司法工作者的业绩也无法科学准确地反映。司法工作的行政化导致了不合理的司法绩效评价指标③。因此对知识产权司法保护进行绩效评价，应当以外部评价为主，兼顾内部评价。
(二)以知识产权司法保护系统为评价对象的可操作性
绩效评价的核心是设计科学的指标体系，并且按照这一套指标体系能够采集到客观可信的数据。有鉴于此，本文在设计评价对象时，将知识产权司法保护系统的关键指标设置为司法机关的组织行为。围绕司法机关的组织行为设计指标体系、评分规则，既不会使考虑因素范围过于宽泛，又能保证指标选取具有较强的可操作性。
指标体系可操作性的强弱不仅取决于评价对象，还取决于指标选取。指标的形成过程是在事先设计出的指标库中，通过一定的原则选取操作性强的指标。选取的时候，就可以将那些不容易被测评的指标淘汰。主成分分析是研究如何通过少数几个主成分来解释多变量的方差——协方差结构的分析方法，也就是求出少数几个主成分，使它们尽可能多地保留原始变量的信息，且彼此不相关④。因此借助主成分分析法，将知识产权司法保护中的核心价值设置为几个主成分指标。对这些指标分析可以从宏观上保证司法保护不偏离预设的制度价值，及时发现知识产权司法保护制度在运行中出现的问题，从而为司法改革提供科学依据。
三、知识产权司法保护绩效评价指标体系的设置
(一)评价工具的借鉴与选择
在构建指标体系时，要选用适合评价对象的评价工具。绩效理论经过一段时间的发展已经相对成熟，理论和实践中成熟的绩效评价工具也多种多样，因此要针对知识产权司法保护选择合适的评价工具。
1.关键绩效指标法
关键绩效指标法，又称KPI(key performance indicators)，是指对关键绩效指标进行评价，是目前最为常用的绩效评价方法。所谓关键绩效指标，就是通过对组织内部流程的输入端、输出端的关键参数进行设置、取样、计算、分析，衡量流程绩效的一种目标式量化管理指标，是把组织的战略目标分解为可操作的工作目标的有效工具⑤。KPI是通过寻找并建构关键性指标将预设的目标落实到具体的行动和过程中去，从而提升整个组织的运作效率。KPI评价体系的优势就是既有若干级的量化指标又有一定的权重体系，它首先对底层的指标进行量化评分，然后应用权重将最初的数据汇总并进行总体评价。
KPI方法对知识产权司法绩效研究的借鉴意义就是设置指标时既要有前期基础性的定量研究又要有最后宏观的定性研究。目前司法机关内部评价主要为定量研究，主要设置结案率、调解率、上诉率、发改率等指标。它缺乏价值附加功能，或者说，它是一种价值缺失评价体系⑥。不可否认，这些基础的数据十分重要，但是仅仅停留在数据层面得出的初级结论，不对数据进行综合分析和价值评判，那么最终绩效评价只会导致急功近利的追求数量而忽视质量。
KPI方法另一个借鉴意义为：在进行知识产权司法保护绩效评价时要寻找和设置关键性指标。知识产权司法保护系统包含很多因素，不可能将每一个因素都进行评价，这样既不现实也不经济。这就需要寻找关键指标，尤其是能体现知识产权基础价值的指标。本文通过价值分析方法初步设定保护体制、保护措施、保护效果三个维度的关键指标。保护体制和保护措施分别对应保护权利、利益平衡等价值，保护效果对应司法公正、司法效率等价值，通过设置关键指标建立的指标体系就能科学反映知识产权司法保护系统。
2.平衡计分卡
平衡计分卡(balance score card, bsc)由罗伯特·S.开普兰和大卫·P.诺顿提出，从财务、客户、内部流程和学习与成长这四个视角，向组织内各层次的人员传递组织的战略以及每一步骤中他们各自的使命，最终帮助组织达成其目标⑦。平衡计分卡最重要的地方就是对以往组织仅仅重视财务指标的突破，它提出不仅要重视财务指标，而且要重视学习与成长和未来发展能力等潜在指标，将既有成绩与未来发展潜力进行平衡，既能评估出该组织现有的成绩与不足，也能判断该组织在提升学习和创造方面的成绩与不足，因此有较大的借鉴意义，现代公共管理组织绩效评价也不断地引入了平衡记分卡作为评价工具。
在传统的知识产权绩效评价中，主要关注结案率、上诉率、审限比、发改率等指标并不能很好的反映整个知识产权保护水平，也不能全面反应现有的知识产权司法保护制度对权利人利益的影响，需要在传统的指标领域之外再开设新的指标领域。平衡记分卡作为绩效评价工具，对于知识产权司法保护绩效评价的意义在于平衡好眼前利益和长远利益。价值导向上，既要加强对权利人的保障，又要促使社会的整体创造；既要评估现阶段司法保护取得的现有成绩，也要评估司法机关在为知识产权良性发展做出的努力。
(二)知识产权司法保护绩效评价的价值导向
知识产权司法保护绩效评价的价值导向对绩效评价有指导作用。对评价指标而言，指标体系必须围绕这些价值导向而展开，设置的具体指标必须和这些价值导向相一致。对评价结果而言，绩效评价的最终结果表现为知识产权司法保护系统是否符合这些价值导向。从绩效管理系统的角度，实现这些价值导向，就是绩效评价的目的任务。
1.保护权利人的权利与促进社会整体创造
TRIPs协议明确界定知识产权的本质属性，以私权的名义强调了知识财产私有的法律形式⑧。知识产权作为一种私权，首要价值是保护权利人的权利。知识产权制度设计确立了一种激励机制，只有充分地激励知识产权人从事知识创造的积极性，才能产生更多更好的为社会需要的知识产品⑨。因此较好地保护权利人的权利，能够推进整个社会科技、文化的发展。但也不能过度保护权利人而将本属于公共领域的知识产品划归给私人。还要考虑人们对科技文化的正常需求，因此要在公共领域与私人领域之间划分出一条合理的界限。既不过分强调公共利益而减损权利人的创造积极性，也不过分强调保护权利人而使社会大众无法接触并使用知识产品。知识产权绩效评价就是考察我国现有的知识产权制度是否能够较好的保护权利人的权利，能否较好的平衡公共利益与私人利益。
2.司法公 正与司法效率
司法公平不仅仅是一个法律价值观念，而且是一种法律制度，同时也是一种目的⑩。司法公正是知识产权司法保护的保障，甚至知识产权制度能否落实的灵魂。对知识产权司法保护进行绩效考核，核心就是考察司法机关能否做到司法公正。因此，在权重上，考察司法公正的指标应该占较高的分量。司法效率的及时高效原则要求法官必须做到：提高时间效率，减少工作拖延，提高物质效率，降低经济消耗，提高制度的科学性，减少不合理制度的负面作用(11)。然而在知识产权审判中，不重视司法效率导致的案件积压、循环诉讼的现象十分普遍。知识产权是有保护期的，如果案件经过漫长的诉讼之后仍得不到救济，那么权利人行使权利的期限就被缩短。以司法效率为价值导向就是在进行绩效考核时，要对程序的时间因素进行考核，督促司法机关提高时间效率。
3.知识产权司法保护要服务于经济建设的大局
知识产权司法保护需要达到良好的社会效果。通过司法保护解决确权、侵权纠纷，保障市场经济秩序，为培育和发展战略性新兴产业提供司法保障。保护权利人的权利，提升全社会创新总量。通过司法保护，建立崇尚创新、尊重产权的社会环境，使知识产权制度最大限度地提升经济增长水平，促进形成鼓励自主创新、推动科技进步的法治环境。
(三)指标体系的设置方法
在设置指标体系时，除了要选用科学的评价工具，而且还要注意设置方法。评价工具可以用来架构整个体系，其主要作用是科学地划分出不同的维度，相当于搭建人体的骨骼。然而在设置具体指标时还要结合具体的方法，使设置的指标互相之间不冲突，并且有较强的操作性，相当于在骨骼中填充肌肉。
1.设置指标要符合知识产权司法保护的价值导向。现有的司法工作内部评价中有些指标设置就不合理。有学者指出：单纯用“发改率”来考核法官有失科学性，因为某些发回重审或改判的案件并不是因为下级法院法官审判存在错误，而可能只是在二审中发现了新事实和新证据而已(12)。所以在进行外部指标体系构建时要以价值导向为检验标准，对整个指标体系的科学性和合理性进行论证。
2.设置指标要以定量分析为主，定性分析为辅，增强指标的可操作性又不使绩效评价过于模式化。在绩效评价中，数据具有直观性、客观性，有较强的说服力，因此要保证选取的指标能够获取数据。在理论上比较适合的指标，由于获取数据上的困难，有时不一定选用最合适的指标，而用次优指标替代(13)。然而在实践中，司法统计工作被边缘化，导致很多指标不能采集到准确、真实的数据，严重影响了对司法工作的绩效管理(14)。针对现在司法统计工作的现状，在设计指标时，要优先选取司法统计工作能覆盖到的地方，使被设置的指标能够采集到可靠性、真实性、客观性的数据。
3.指标的选取和设置要实行动态调整。指标体系的建立不是一劳永逸的，在数据采集和数据分析过程中，会发现最初建立的指标并不合适。因此要根据绩效评价的推进情况不断增加或删减指标。
4.设置指标时，对不同的指标要设置不同的比重。每个指标在知识产权绩效评估中所占的地位肯定不同。重要的指标要设置较大的权重，次要的指标权重相对较小。指标权重的设计要充分考虑价值导向，对于符合价值导向的指标赋予较高的权重，以使得绩效评价结果能够充分契合制度运行的目标任务。
四、绩效评价关键指标选取
结合以上讨论，本文尝试对知识产权司法保护绩效关键指标选取做初步筛选，尽管还很不成熟，但毕竟迈出一小步，为进一步构建科学合理的指标体系抛砖引玉，以求教于学界同仁。
(一)保护体制
保护体制维度主要依据司法保护流程设计一级指标，按照权利类型、管辖体制、审判体制、配合衔接体制的顺序进行设计，可以避免关键指标的遗漏。首先是权利类型的有效保护，重点评估立法上的知识产权有多少类型可以得到司法的有效保护；管辖体制对目前知识产权案件管辖状况进行评估；知识产权审判涉及行政机关和专业知识因而具有复杂性，审判体制是评估当前知识产权审判能够妥善处理这些复杂问题；配合衔接体制主要测评司法机关与知识产权其他机关的配合。保护体制指标体系参见表1。
(二)保护措施
保护措施维度也是依据司法保护流程进行一级指标设计，按照司法解释、立案、审判、执行的流程进行指标设计，流程指标主要关注司法机关的具体保护行为。其次按照“宏观保护措施——微观保护措施”的思路来设计一级指标。其中措施评估与改革和司法投入属于宏观保护措施，而颁布文件、司法审判、司法执行、司法投入是微观保护措施。保护措施指标体系参见表2。
(三)保护效果
在知识产权司法绩效评价中，保护效果应该具有较高的权重。公正和效率是司法保护的核心价值，所以该维度主要围绕这两大核心价值设计了司法公正、司法效能、社会效果三个一级指标。保护效果指标体系参见表3。
收稿日期：2012-01-20
注释：
①③李卫平：《司法工作绩效评价标准的若干思考》，《中州学刊》2004年第1期。
②艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究——同构性和双轨制的逻辑及其问题》，《法制与社会发展》2008年第5期。
④王芳：《主成分分析与因子分析的异同比较及应用》，《统计教育》2003年第5期。
⑤杨洋：《服务型政府转型路径》，清华大学出版社2009年版，第37页。
⑥马明亮：《司法绩效考评机制研究——以刑事警察为范例的分析》，《中国司法》2009年第7期。
⑦Robert Kaplan and David Norton. "The Balanced Scorecard: Measures That Drive Performance". Harvard Business Review, 1992, pp. 69-74.
⑧吴汉东：《知识产权的私权与人权属性——以〈知识产权协议〉和〈世界人权公约〉为对象》，《法学研究》2003年第3期。
⑨冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第81页。
⑩刘作翔、雷贵章：《试论司法公平的实现》，《政法论坛》1995年第3期。
(11)樊守禄：《实现司法公平正义面临的新形势新课题》，《河北法学》2007年第12期。
(12)艾佳慧：《中国法院绩效考评制度研究——同构性和双轨制的逻辑及其问题》，《法制与社会发展》2008年第5期。
(13)易玉：《建立知识产权战略绩效评估指标体系的思考》，《知识产权》2007年第1期。
论知识产权保护的重要性篇6
关键词：知识产权制度；企业创新；保障激励机制
一、 引言
在当今市场，产品推陈出新的周期越来越短，消费者追潮斗新的态势愈演愈烈。自主创新对于企业的生存，提高竞争力，实现可持续发展更加举足轻重。但与此同时，与创新几乎如影随形的模仿与剽窃，使创新者的市场收益难以保障，甚至是创新成本都得不到补偿，严重挫伤了企业开展持续创新的积极性。对此矛盾问题，知识产权制度能否发挥产权保护的作用？能否形成制度激励效应？在中国“山寨”横行，知识产权保护公认不力的现状下，知识产权制度是否形同虚设？这些问题一直都是学术界、制度制定者与企业家所关注的热点问题，众多文献也对知识产权制度对企业自主创新活动的影响进行讨论。本文基于制度经济学与知识产权对价论的理论分析，以及相关的实证研究，对知识产权制度对企业创新的保障与激励作用研究的文献进行回顾与述评。
知识产权制度对创新企业知识产权的保护，通过产权交易实现对创新者的补偿，因而内部化创新知识的外部性，避免效率损失的结果。依据这一理论思路，大量文献基于制度变迁理论、知识产权对价论进行了深入地阐述。
二、 基于制度变迁理论的分析
制度变迁理论认为企业的自主创新具有外部性，市场机制只能导致创新不充分的结果，而知识产权制度能够通过降低交易成本和收益的不确定性，以及维护生产性努力所创造的财富而激励企业开展持续的创新活动。
制度变迁理论中制度可以被理解为关于如何协调分工的人们的知识的载体，由于制度所物化的知识共享于在同一制度中分工与协调的人们，每个人事先就能知道其他人对他的行为会做出的反应，就大大减少了个人决策中的不确定性，降低交易成本（North，1990；汪丁丁，1993）。知识产权制度是制度结构中的重要构成。知识产权界定了创新者的权利和对侵权者的惩罚，界定了在知识扩散、知识溢出中的利益分配，因此创新活动中的不确定性由于创新者事先就能得知创新成果的受保护程度、模仿者受制于“预期惩罚”的“信号桩”作用而受到约束、创新成果交易过程中交易成本即收益分配的明确性、侵权纠纷处理的及时合理性大大降低，从而促使企业家们积极的开展创新活动，从而知识产权制度发挥了对创新的激励作用。
关于生产性努力与分配性努力的制度经济学分析也能体现知识产权制度对于创新激励的重要作用。一个社会若想促进财富的持续增长，就必须鼓励生产性努力、抑制分配性努力。这种效应的实现取决于生产性努力创造的财富量的度量及对其的维护与保证。盛洪（2002）认为如果创新的成果全部体现为企业的产品和资源，那么企业作为一个整体可以得到市场制度的度量，企业家的利益也就受到了市场的较为准确的界定；但某些技术创新、组织创新的结果往往是一种想法（知识），是无形的、不能由于批量生产而形成充分竞争的市场的、同时具有很强的外部性容易被抄袭模仿，因此市场制度无法准确度量，而专利法对创新的机制做出某种简单的制度上的规定，是弥补市场对这类创新成果的度量。在正当利益的维护和保护方面，"自由进入"促进市场充分竞争，重复交易增多，欺诈行为等分配性努力就会随着这种欺诈难度的增加而减少，生产性努力则增加；商标和商誉的维护得益于商标法这种法律公共产品的规模效应而使得维护费用大幅度降低，使维护商标商誉成为可能，重复交易得以保障，因此侵权等分配性努力得到抑制，企业投入资源提高质量和服务的生产性努力也得到激励。专利法商标法等知识产权制度弥补了市场的缺陷，减少了模仿欺诈的分配性努力，激励了自主创新的生产性努力。
三、 基于知识产权对价论的分析
知识产权对价论从创新的让渡与补偿角度阐述知识产权制度激励作用的发挥。Trebilicock和Howse（1995）认为模仿者的“搭便车”行为是创新不足的核心问题，除非发明或创造的社会价值得到充分补偿，从事发明或创造就是次优的激励措施，就不会得到充分的发展。徐（2003，2009）对知识产权正当性进行系统的诠释，同时论证了知识产权制度是对知识活动的激励机制，并揭示了该激励机制运行的条件。
知识产权法调整的对象是智慧信息，而智慧信息只有经由人表达才具有外部性，才能被使用、传播，才被纳入到受保护的范围。而“表达自由”则一项基本人权，（知识产权制度）的责任和目标在于，“促进表达”。但这种目标同时具有公共目标和个人目标的双重特性，即既要保护个人的特定的智慧表达，激励个人的创造，将创造的智慧表达出来并加以使用，又要体现智慧信息的共享性，促进知识的积累，从而创造出更多的信息与机会，实现知识经济、信息经济的繁荣。运行这种激励机制的条件就在于“对价”，即表达自由让渡和补偿的衡平点，承认先占人（智慧信息的先表达人）的财产权，同时允许其让渡表达自由权和经济机会给他人，他人以各方允诺的条件补偿给让渡人，这样就形成了不同知识活动主体间自由的“对价”和衡平条件，实现了表达自由的帕累托改进，使自由和自由的交易能够持续地发生，从而实现知识公域和知识私域的双重目标。
就企业这一主体来说，创新的成果，无论是发明、实用新型、著作、商业秘密、还是企业的商标、识别性标记等，其表达出来就成为创新成果的先占人，具有法律所承认的财产权，他人不可无偿侵占，同时其可以从让渡成果中获得“对价”的补偿，从而激励企业持续地进行创造、积极表达（申请专利、注册商标、技术使用等）、成果让渡（特许经营、技术转让等），从而实现企业的财产增值，可持续的良性发展。而整个社会也从让渡中，从强制许可制度、有限期限制度所规范的智慧信息、创新成果的破除垄断的共享中获得更多的信息和机会，实现知识经济、信息经济的繁荣。这就是知识产权制度对创新的激励机制的发挥。
四、 相关实证研究
理论分析表明，知识产权制度能够保障创新绩效的实现，激励创新投入的持续发生，那么在实践中，知识产权保护的强弱对企业R&D投资绩效与R&D投入的影响如何？具体的知识产权制度应当怎样设计才能更有利于企业R&D活动开展？大量实证文献试图回答上述问题。
1. 知识产权保护力度对企业R&D投资绩效的影响。知识产权保护对创新产出、创新收益的保障是该机制有效运行的关键。实证文献中采用了不同的方法衡量知识产权保护力度与创新绩效。知识产权保护力度的衡量，主要是沿用或改进Park和Ginarte（1997）所创立的知识产权保护力度指数（GP index），从知识产权保护的覆盖范围，是否为国际条约的成员，权利丧失的保护，执法措施，保护期限五个方面来评价一国的知识产权保护力度。对创新绩效的衡量则主要分为研发投入的市场价值指标和以专利为基础的指标两类。
（1）知识产权保护力度对企业研发投资的市场价值的影响。Greenhalgh和Rogers（2006）认为在知识产权保护力度强，即竞争程度低，存在一定垄断的市场中，R&D收益较高、专利资产的收益较高。Arora，Ceccagnoli和Cohen（2007）分析了专利保护产生了正的专利溢价（企业的发明由于专利化而获得的增值部分，尤其在医药、生化和医疗器械行业；并且也刺激了所有制造行业的R&D支出，但也随行业与规模而变。Alka和Raffaele（2010）实证分析了在印度较弱的知识产权保护下，印度企业研发支出的市场价值比同期的美国与欧洲企业的市场价值要高。
（2）知识产权保护力度对企业专利产出的影响。专利被认为是创新产出的最佳代表，不少文献探讨知识产权保护力度对企业专利申请量、专利授予量的影响，结果基本为积极影响。Chen和Puttitanun（2004）实证研究验证了知识产权保护力度（GP index）对专利申请量的积极影响。Gaetan和Bruno（2009）分析了研发效率和专利倾向，在控制了其他因素后，知识产权保护力度对创新产出（专利申请数）正相关。
在中国，类似的研究结论则是知识产权保护力度对创新绩效的影响不显著。李平，崔喜军，刘建（2007）运用1984年~2004年统计数据分析了中国研发投入的投入产出关系。在中国的知识产权保护水平下，国内研发资本存量与从国际FDI外溢中获得的研发资本存量，与国内专利申请数产生消极影响，即抑制了研发绩效；但进口和国外专利申请的外溢资本投入的产出则得到了促进。HU和Jeffson（2008）探讨了中国的专利爆炸（专利申请量剧增）背后的因素，知识产权法修订只是是较小的影响因素之一。Yueh（2009）调查得到在中国的知识产权保护水平下，不同区域的专利申请量存在较大差别，但专利授予率差别不大。
2. 知识产权保护力度对企业R&D投入的影响。自Park和Ginarte于1997年创立了衡量一国知识产权保护水平的定量指标之后，围绕一国的知识产权保护力度与企业R&D投入的实证分析大量出现。（1）知识产权保护力度激励了本国企业的R&D投入。Park和Ginarte（1997）基于60个国家的数据进行了实证研究，认为知识产权保护力度对一国的物质资产投资、R&D投资有正的作用并进而提高了增长率。Kanwar（2007）验证了知识产权保护力度（GP index）对创新投入（R&D支出占GDP）的积极影响。（2）知识产权保护力度影响了外商直接投资（FDI）对本国企业R&D投入的方向和模式。Kumar（2006）的研究表明，一国的知识产权保护力度影响FDI中R&D的投入方向，即知识产权保护力度强，FDI倾向于投入创新性或与新产品相关的R&D。Zhao（2006）分析了在弱知识产权保护力度水平的国家，跨国企业仍大量进行R&D投资，但多为内部关联度高、互补型的R&D。（3）知识产权保护力度通过改变市场结构影响企业R&D投入。Schumpeter（1942）肯定了专利制度的必要性，因为专利有利于企业占据垄断地位，获得短暂的垄断租金，进而提高其研发倾向，起到创新的激励作用。Gilbert和Newbery（1982）认为如果存在完全的知识产权保护，则会形成寡占性的市场结构，此时寡占企业常常抢先取得技术创新；但潜在进入者也可能由于创新一举成功成为新的寡占者而具备高的创新动力。
中国国内的相关实证研究在改进了知识产权保护力度的衡量基础上，得到了类似的结论。Lin，Lin和Song（2009）利用中国不同城市的企业问卷数据，在控制了政府的“帮助之手效应与掠夺之手效应”、产权性质之后，验证了产权保护的制度质量（契约签订、法律支持）对企业R&D的参与、R&D强度的积极影响。韩玉雄,李怀祖（2005）、沈国兵和刘佳（2009）通过加入“执法力度”（社会法制化程度，法律体系的完备程度，经济发展水平，国际社会的监督与制衡机制）对GP index进行了修正，使得知识产权保护力度评价结果更符合中国实际。张亚斌，易先忠，刘智勇（2007）运用韩玉雄、李怀祖（2005）改进的GP index实证验证了弱知识产权保护力度促进了以模仿为主的技术进步。解维敏、唐清泉（2008）对2003年~2005年的中国上市公司进行实证分析，认为知识产权保护力度水平（樊纲，王小鲁，2006，区域性知识产权保护指数）能够激励企业开展R&D。
3. 知识产权制度设计对企业R&D活动的影响。专利制度是使用最为广泛的知识产权制度，因此大量文献集中于讨论专利制度的具体设计如专利保护期限和范围、对侵权的定义、专利申请条件（新颖性、创造性、实用性），“bolar条款”等，以此来分析其对创新的影响。Green和Scotchmer（1995）、Denicolo（1996）认为无论从专利的保护期限和保护范围来讲，拓宽专利权力对R&D支出，创新率产生积极影响。Mariko和Lee（2001）分析了1988年日本的专利改革。认为改革拓宽了专利权利保护范围，但是并未对企业的R&D投资和创新产出产生积极影响。Chu（2009）认为专利宽度通过领先宽度和滞后宽度来保护领先发明者的利润，提供了R&D动机，相应抑制了后续发明者的R&D动机。Chu（2010）理论分析了专利保护期限在给定的专利价值折旧率下对企业R&D的影响。缩短保护年限（20年）会使企业R&D投资显著下降，但延长保护年限，对企业R&D的增长并不显著。
也有学者研究其他知识产权制度设计的影响。Penin（2005）认为专利的保护作用有限，商业秘密、领先时间、有效服务等其他机制对收益占用的作用更大。Bulut和 Moschini（2006）认为商业秘密保护在专利制度之外能够提供额外的创新激励，从而使得企业的R&D项目投资更趋向于社会最优水平；但这种效应因反向工程的难易而因行业而异。Erner和Zhu（2007）运用事件研究法分析了美国“Lotus vs Borland decision”之后，著作权对计算机软件的保护程度下降，企业趋向于使用专利来进行保护，并且这种转变也增加了企业R&D支出与销售收入。Aija和 Justin（2009）分析了小企业创新的知识产权保护策略，除非与大学或科研机构有合作研发，它们往往采用市场领先、商业秘密等非专利保护策略。国内在这一领域的研究则相对缺乏，更无相关实证文献。
五、 小结
本文对制度变迁理论、知识产权对价论中，知识产权制度对企业知识产权予以保护，从而内部化知识的外部性，激励企业R&D投资，提高创新绩效的理论文献进行了回顾分析，阐述其作用机制的发挥；并从知识产权保护力度对创新绩效、创新投入的影响，知识产权制度设计对企业创新的影响三个角度对相关实证文章进行文献回顾与述评。国外的相关的研究结论基本支持了知识产权保护能够发挥的积极作用。但基于中国制度背景的研究表明知识产权制度对创新绩效的保护作用有限，本文认为可以从以下两个方面对其原因开展深入探讨：分析与检验中国照搬国外的笼统的知识产权法律与效率低下疏漏的执法现状，是否限制了知识产权制度应有的作用发挥；以往的国内文献大多基于宏观国家层面的研究分析，但知识产权保护水平和企业的创新投资行为在不同的行业存在显著的差异，因此行业层面的进一步研究是值得继续深入探讨的领域。
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作者简介：周茜，暨南大学管理学院博士生。
论知识产权保护的重要性篇7
关键词：知识产权保护；文化创意产业；发展路径
中图分类号：C912.4 文献标识码：A 文章编号：1002-6487（2016）02-0179-04
0引言
文化创意产业作为文化产业的重要组成部分，由于其具有高附加值、高知识含量和低能耗、低污染排放的显著特征而成为中国产业结构调整和经济可持续发展的重要方向。文化创意产业在国家发展的整体战略布局中占据了十分重要的地位，而其高初始投资和低成本复制的生产特性又决定了知识产权保护在文化创意产业的发展中具有极其重要的作用。但遗憾的是，到目前为止，尚没有学者对知识产权保护影响文化创意产业发展的机制和路径进行过系统研究，本文就尝试从理论和经验两个角度对此进行初步探讨。
1知识产权保护对文化创意产业发展影响路径理论分析
文化创意产业发展的核心动力就是创新，因此知识产权保护对于文化创意产业发展的影响首先体现在创新上面。Horii和Iwaisako(2007)基于美国的数据分析了激励制度对农业私人创新的影响，结果发现知识产权保护水平对私人创新存在显著的正向影响[1]，而Hu和Mathews(2005)基于东亚五国的数据则发现知识产权保护对技术创新的影响显著为负[2]。虽然这两个经验研究的结果截然相反，但是仔细分析却并不矛盾，这是因为美国属于发达国家，而东亚五国属于发展中国家，两国无论是在经济发展水平，还是在制度完善程度方面都存在显著差异，这就启示我们知识产权保护对于创新能力的影响并不是直接的，而是与某些中间变量密切相关。余长林和王瑞芳(2009)通过理论和经验研究发现经济发展水平越高，加强知识产权保护越能促进该国的技术创新[3]，因此我们猜想经济发展水平是影响知识产权保护和创新能力的重要中间变量，其中的逻辑如下：当一国经济发展水平较低，其本身的人力资本和物质资本储备较少，因此难以实现创新，此时其主要是通过向发达国家学习和引进前沿技术来实现增长，此时加强知识产权保护会阻碍技术的扩散从而不利于经济的发展。由此本文提出第一个理论假设：假设1：经济发展水平会通过创新能力来影响知识产权保护与文化创意产业发展之间的关系，只有当经济发展到一定水平之后，加强知识产权保护才会有效激励创新，从而促进文化创意产业发展。集聚式发展是文化创意产业发展的主要趋势，其不仅可以降低集群内部企业的交易费用和生产成本，而且能形成整体品牌效应，提高创新能力和竞争力，降低创新的投资成本，提高企业的市场存活率，还可以加速创新信息的扩散，从而有利于整个创意产业集群的升级和发展。也正是由于这一原因，集群发展水平较高的文化创意产业园同时也需要较高的知识产权保护程度，这样才能有效发挥集群的“增长极”功能。张杰、刘志彪(2007)通过理论分析指出在知识产权保护水平较低的创意集群中，企业间的模仿现象十分严重，从而降低了企业的创新收益，最终导致创新的消失和集群的衰落[4]。孔伟杰(2010)进一步利用实证研究发现知识产权保护对产业集聚具有促进作用，其能够有效影响企业的空间分布[5]。由此我们可以得出产业集聚是知识产权保护影响文化创意产业发展的又一重要中介变量。当某一地区的创意产业集聚到一定程度时，知识产权保护程度的加强对于文化创意产业发展的促进作用将显著提高，这其中的逻辑为在同样的知识产权保护程度下，集聚程度的提高会通过外部规模经济和知识溢出的显著提高来更好地促进文化创意产业的发展，由此我们提出本文的第二个理论假设：假设2：集聚程度会影响知识产权保护与文化创意产业发展之间的关系，当集聚水平达到一定程度时，知识产权保护程度的提高会通过外部规模经济和知识溢出的显著提高来更好地促进文化创意产业的发展。市场经济是文化创意产业发展的外部保障，只有在一个有效的市场环境中，生活要素才会实现最优配置，社会需要也才能得到释放和满足，更重要的是，有效的竞争才能实现。在一个低效的市场经济中，企业竞争取胜的关键并不在于创新，而在于其与资源所有者之间的关系，典型的比如政府，因此在这种条件下，即使知识产权保护程度较高，也不会对创新和文化创意产业的发展发挥有效作用。只有当市场经济发展到一定程度，竞争是较为公正的情况下，创新才能成为企业在竞争中取胜的关键，此时知识产权保护的激励作用才能发挥出来，因此我们认为市场化的发展是知识产权保护促进文化创意产业发展的前提条件，由此得到本文的第三个理论假设：假设3：市场化的发展是知识产权保护促进文化创意产业发展的前提条件，只有当市场经济发展到一定程度时，知识产权保护对于文化创意产业发展的影响才开始变得显著。
2知识产权保护对文化创意产业发展影响路径的经验分析
2.1模型选择与构建
通过上文的理论分析，我们可以发现知识产权保护对于文化创意产业发展的影响路径均与另一个中间变量密切相关，而且随着中间变量程度的变化，知识产权保护对于文化创意产业发展的影响程度甚至是方向都可能发生改变，也就是说知识产权保护对于文化创意产业的影响路径是非线性的，因此我们考虑在实证检验中使用门限回归模型对于本文的理论假设进行验证。由于实证检验所使用的数据为2003~2013年30个省级行政区的面板数据，因此本部分最终使用的模型为面板门限回归模型。与同样用来发现数据结构突变的邹检验不同，面板门掀回归模型的突变点并不是人为设定的，而是通过对数据的客观分析得出的，因此其更加科学和严谨。下面我们以单一门限回归模型为例对理论假设1进行分析，其他两个理论假设的验证过程依此类推。我们假设经济发展水平对于知识产权保护和文化创意产业发展之间的关系存在单门限效应，且门限变量的值为γ，因变量为文化创意产业发展的测度变量Y，Z为控制变量，X为知识产权保护的程度，th为门限变量，δ、β1和β2分别为相应变量的系数，μi为个体固定效应，εit为随机扰动项，β0为截距项，由此我们建立如下的单门限回归模型：在获取门限值后，我们还需要对门限值的显著性进行检验，以确定模型的估计是无偏稳健的，下面，我们就结合中国2003~2013年30个省级行政区的数据对本文的理论假说进行验证。
2.2数据与结果
根据前人的研究，文化创意产业的发展主要受三个方面因素的影响：一是需求方面，我们使用人均GDP来表示，既可以衡量人们的消费水平，也可以衡量经济发展水平；二是供给方面，我们主要使用每万人的大学生数量来测度作为文化创意产业核心投入要素的人力资本；三是外部环境方面，我们主要使用城镇化水平，即城镇人口占总人口的比重来衡量外部的环境因素。因此我们主要选择经济发展水平GDP，人力资本水平HUM，城镇化率CITY三个变量作为控制变量，在门限变量方面，根据前文理论假设，我们主要选择经济发展水平GDP、文化创意产业集聚水平DIS和市场化程度MAR作为门限变量，并分别包含在三个不同的模型中，其中，经济发展水平既是控制变量，也是门限变量，说明其对文化创意产业的影响是双方面的。我们首先使用Bootstrap方法对门限效应的模型进行选择，一般是在单门限、双重门线和三门限模型之间进行选择，对于以经济发展水平作为门限变量的模型1而言，其模型检验结果见表1前三行，以产业集聚水平作为门限变量的模型2，其检验结果见表1中间三行，剩余三行为以市场化水平作为门限变量的模型3的检验结果。从中我们可以看出，不管是模型1、模型2还是模型3，只有单一门限回归模型是显著的，其他均是不显著的，也就是说，三个门限变量对于知识产权保护程度和文化创意产业发展之间的关系仅具有单一门限效应。表2进一步给出了各模型对应的门限值，可以看出，当人均GDP超过5.02万元人民币时，当文化创意产业本身的集聚水平超过1.16时，当市场化水平超过0.60时，知识产权保护对于文化创意产业发展的路径将会发生结构性变动，至于这种变动的程度和方向如何，我们还需要在使用面板门限回归模型进行进一步分析，其结果见表3。从表3我们可以看出，首先，无论是以经济发展水平、产业集聚水平还是以市场化水平作为门限变量，经济发展水平和城镇化水平对于文化创意产业的发展都具有显著的促进作用；其中，城镇化的积极影响最明显，这说明城镇化是推进一国文化创意产业发展的最有效手段，这显然与城镇居民较高的收入水平和精神追求有关系；其次，与一般的理解不同，人力资本水平对于文化创意产业发展的影响并不显著，只有在以市场化水平作为门限变量的模型中，人力资本水平的估计系数才在10%的水平上显著，但是其影响程度也较低，这与我国的教育体制有密切关系，人力资本对于文化创意产业发展的影响主要表现在其创新能力和思想上，但是现在的教育体制对于学生的创新意识和创新能力的培养严重不足，这直接导致我国人力资本与文化创意产业发展之间的关系不显著；最后，三个门限回归模型中对于门限变量影响知识产权保护程度和文化创意产业发展之间关系的估计结果与本文的理论分析是一致的，因此初步验证了本文的三个假说。具体来说，当一个地区的经济发展水平较低，即人均GDP收入在5.02万元人民币之下时，加强知识产权保护的程度不仅不能促进文化创意产业的发展，反而会显著阻碍该产业产值的提高，这显然是与不同收入水平下文化创意产业发展的机制不同所造成的，当收入较低时，文化创意产业的发展主要是靠模仿实现的，此时加强知识产权保护会限制这种模仿，从而抑制文化创意产业的发展。相反，随着人均收入水平的提高，一方面，人们的精神需求更加高端更加多样化，单纯的模仿已经不能有效满足居民的需求，另一方面，文化创意产业的新创意已经越来越少，此时模仿的空间大幅缩减，创意创新成为下一步发展的关键动力，此时加强知识产权保护有利于维护创新者的创新收益从而激发创新积极性，促进文化创意产业可持续发展，因此，当人均GDP达到临界值之后，加强知识产权保护才是有必要和有积极意义的；当门限变量为产业集聚水平时，表3的估计结果表明当产业集聚水平达到临界值（1.156）之后，知识产权保护程度的提高对于文化创意产业发展的促进作用会显著提高，这与本文的理论假说2也是一致的，其逻辑在上文中已经论述，在此就不再赘述；当门限变量为市场化水平时，从表3的估计结果，我们也可以看出，只有当一个地区的市场化水平达到临界值0.603时，知识产权保护程度的提高对于文化创意产业的发展才是显著的，其逻辑我们在上文中也已经论述，在此不再赘述。需要注意的是，经济发展水平对于文化创意产业发展的影响不仅存在门槛效应，还存在双重路径，即直接的促进路径和间接的突变路径，这在之前的文献中也没有人发现。由此可见，知识产权保护影响文化创意产业发展的路径是非常复杂的，本文从理论和经验两个角度探讨了经济发展水平、产业集聚水平和市场化水平等三个因素对于这种影响路径的作用机制，对于我们深入理解两者之间的关系以及如何更好促进文化创意产业的发展具有一定的借鉴意义。
3结论与政策建议
本文从理论和经验两个角度系统探讨了知识产权保护影响文化创意产业发展的机制和路径，研究发现：经济发展水平、产业集聚水平和市场化水平对于两者之间的关系都具有单门限效应。首先，当经济发展水平较低时，加强知识产权保护不仅不会促进文化创意产业的发展，反而会对其发展产生抑制作用，只有当经济发展到一定水平后，知识产权保护程度的加深才会显著促进文化创意产业的发展；其次，产业集聚水平虽然并不会改变知识产权保护影响文化创意产业发展的方向，但是当集聚达到一定程度后，其对于文化创意产业发展的积极作用却显著提高；最后，市场化程度是知识产权保护发挥作用的必要条件，只有当市场化水平发展到一定程度后，加强知识产权保护才能促进文化创意产业的发展，否则其作用并不能得到有效发挥。根据这些发现，我们提出如下能够促进中国文化创意产业发展的相关政策建议：第一，知识产权保护政策的制定要与经济发展水平相适应，不能一刀切，也不能一味冒进。这里特别需要强调的是，知识产权保护程度的提高与创新能力的提高之间并不存在单纯的统一关系，两者之间发生作用还需要借助于其他重要变量，比如经济发展水平，因此搞清楚知识产权保护与创新能力提高和经济可持续发展之间的理论逻辑是制定科学的知识产权保护政策的基本依据，这也是本文的主要贡献所在。第二，在加快产业集聚的同时提高知识产权保护的力度，这样才能真正实现文化创意产业的可持续增长。产业集聚和知识产权保护之间存在着紧密的依存关系，一方面，产业集聚可以提高知识产权保护的效用，另一方面，知识产权保护优势产业集聚良性发展的前提条件，因此，地方政府在推进产业集聚的过程别要重视知识产权保护制度体系的建设，这也是地方政府职能转变的题中应有之义。第三，继续深入推进市场化改革，建设完善的市场经济体系，通过有效的市场竞争来发挥知识产权体系的有效功能。在改革开放很长的一段时间内，企业能否在竞争中获胜更多的是依靠其与政府的关系，而不是创新，这就导致知识产权保护制度形同虚设，也使得社会整体的创新意识淡薄，创新能力低下，从而不利于中国经济的可持续发展。为了解决这一问题，我们必须继续不遗余力地推进市场化建设，加快政府职能转变，使企业能够通过正常的方式特别是创新来赢得竞争，这样知识产权保护才有存在的必要，其对于文化创意产业发展的作用才能得以有效发挥。
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论知识产权保护的重要性篇8
近年来,美国及欧盟等发达国家利用TRIPS协议的弹性条款,以市场准入及跨国投资为诱惑,使发展中国家与之签订自由贸易协定(Free Trade Agreements,以下简称FTAs),在这些FTAs中加入一些提高知识产权保护标准的条款。由于这些条款超过了TRIPS所规定的保护标准,被称作TRIPS-plus条款。随着FTAs的盛行,越来越多的发展中国家与发达国家签订了含有TRIPS-plus条款的FTAs,特别是在药品的专利保护领域,TRIPS-plus的扩张显得尤其突出。TRIPS-plus条款的强势扩张在影响知识产权的国际保护秩序、侵蚀知识产权保护多边体制的同时,对发展中国家药品的可及性(即可获得性)不可避免地带来负面影响。因此,我国作为世界上最大的发展中国家,深入研究TRIPS-plus条款并及早制定出应对策略,具有重要的现实意义。
TRIPS-plus条款的缘起与发展
早在19世纪末,国际社会就开始注意知识产权的保护工作。知识产权的国际保护主要有国际条约和国内法两条途径,其中国际条约占有非常重要的地位。在TRIPS协议产生之前,国际上已经有一系列保护知识产权的国际公约,如保护工业产权的《巴黎公约》、保护版权的《伯尔尼公约》、保护邻接权的《罗马公约》以及《关于集成电路的知识产权条约》等等。但是,由于美国等发达国家对知识产权的保护程度较高,这些公约不能满足发达国家对知识产权提供高标准保护的需求。比如,《巴黎公约》没有规定专利的最低保护期限,对于商业秘密也无专门公约予以保护,此外也无一个有效解决知识产权纠纷的争端解决机制。
在乌拉圭回合谈判之初,美国以退出谈判相威胁,要求将知识产权纳入多边谈判。考虑到乌拉圭回合协议作为一揽子协议,包括了发展中国家所希望得到的一些东西,例如纺织品协议回归、服务贸易协议、更强化的争端解决机制等,发展中国家最终做出了妥协和让步。1991年,关贸总协定总干事提出了乌拉圭回合最后草案的框架,其中《与贸易(包括假冒商品贸易在内)有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)基本获得通过。1994年4月5日,125个参加谈判的成员方在摩洛哥的马拉喀什签署了包括TRIPS在内的乌拉圭回合多边贸易谈判最后法律文件。可以说,TRIPS是发达国家对发展中国家的胜利,为国际知识产权保护提供了统一化和协调化的最低标准,即各成员对知识产权所提供的保护可以高于但不能低于TRIPS所制定的保护标准和要求。与其他保护知识产权的国际条约相比,TRIPS对知识产权的保护范围扩大,保护期限普遍延长。此外,TRIPS协议还规定了详细而完善的知识产权执法措施,包括行政和司法程序,并且将有关知识产权的争端纳入GATT/WTO争端解决机制,强化了各成员在国际贸易活动中保护知识产权的义务。
对于大多数发展中国家来说,TRIPS规定的知识产权保护标准从整体上看,已经远远高于其国内知识产权的保护标准。但是,由于经济、政治、科技、文化发展不平衡,注定发展中国家与发达国家在知识产权保护上存在冲突与矛盾。发达国家的科学技术发达,科技创新能力强,对知识产权的强保护的追求是无止境的。尽管TRIPS的签署标志着知识产权的国际保护形成了一个更新更高的国际标准,但是发达国家认为,并没有达到其知识产权谈判的所有目的,如TRIPS中存在一些弹性条款,或者允许义务承担方进行对自己有利的解释,从而为各成员方制定和实施知识产权制度提供了一定的灵活性。