法医学的定义范文
时间：2023-12-19 15:29:48
法医学的定义篇1
确定远程医学的概念并分析这一新型医学的发展给公众健康带来的益处以及使用中存在的问题，有利于我们深入了解远程医学。
1.1概念
尽管远程医学早在20世纪70年代就在美国等国家开始使用，但一直没有一个明确定义，给远程医学的使用和管理造成了混乱。为了加强对远程医学的管理和规范，世界卫生组织和美国法院陆续对远程医学进行了界定。根据世界卫生组织的定义：“远程医学是指为了克服距离障碍，医疗卫生专业人员通过信息和通信技术手段交换诊断、治疗和预防疾病及损伤以及研究和评估的有效信息，提供医疗卫生服务，以促进当地社区卫生健康事业的发展”[2]。在Hageseth一案中，美国最高法院采用了以下定义：“远程医学是采用音频、视频或数据通信的互交方式提供保健、诊断、咨询、治疗、医疗信息转让和医疗卫生教育的做法”[3]。因此，远程医学实际上是医生通过技术手段远距离与患者或其他医生进行交流，替代了传统医学中医生与患者直接面对面的交流行为。从阐述医方注意义务的角度出发，需要特别强调的是，远程医学区别于网络医学（cybermedicine）。虽然2者有不可分割的联系，但网络医学主要是指互联网的医学信息交换，没有医生与患者的广泛交流活动，而远程医学恰恰强调这种网上的医患交流。由此可见，远程医学是传统医学的网络版，因此会涉及传统医学所涉及的许多问题，其中包括医疗中医方注意义务问题。
1.2有利因素
远程医学的运用可为患者提供更加专业、有效和费用低廉的健康服务。面对身处欠发达或偏远地区的患者，当地医生通过远程医学系统，可以与千里之外知名医院的多名专家一起对患者进行会诊，这些大医院的专家甚至可以直接参与对患者的治疗，这无疑有利于对边疆、海岛和山区等偏远地区患者的救治。毋庸赘述，远程医疗在战争或抢险救灾中同样会发挥不可替代的作用。另外，即使在发达地区，通过智能手机和移动互联网的使用，专家也可以全程实时监控患者的情况或直接指导对救护车上、家中或其他位置的突发急症的危重患者进行医疗急救。通过远程医学，可以节约医疗资源、减少偏远地区患者集中到大城市就医，因而会大大降低患者用于医疗的各种花销。在目前我国医疗保险尚未全国联保的情况下，远程医疗还可以让患者更多地享受当地的医疗保险，减少因异地就医无法得到医疗保险补偿的情况发生。
1.3不利因素
远程医学的运用也会带来一些不利因素。由于远程医生无法面对面地与患者进行沟通并通过视、触、叩、听等有效手段对患者进行诊断，故通过远程医学进行问诊是很不全面的，甚至有可能造成错误的判断，以致采取不适当的医疗措施。再者，使用的设备和通信线路有可能出现故障，在使用过程中发生通信中断，给医疗救治造成严重后果。另外，从保护患者个人信息和隐私的角度看，由于患者的所有信息通过网络传输并将会被网络存储，互联网容易遭到黑客侵入，敏感信息的安全性难以保证，给患者的隐私保护带来风险。
2医方注意义务
医方的注意义务是指在医疗过程中，医方应对患者承担的法律义务。如果医方违反了这些义务，对患者造成了损害，且这一损害与注意义务的违反有因果关系，医方就应承担法律责任。因此，医方对患者承担的注意义务的标准是判断医方是否应承担医疗过失责任的前提。
2.1传统医学的注意义务
医方的注意义务分为具体标准和抽象标准。医方注意义务的具体标准一般是来源于法律、法规的相关规定，医方在从事医疗行为时，所应遵守的相关法律法规、行政规章、部门规章和诊疗护理规范的明确规定是医方注意义务的具体标准。医方对患者进行的医疗活动，是否达到与其资质相应的医疗水准，是否尽到符合相应专业要求的注意程度、学识及技能等是判断医疗过失的抽象标准[4]。因此，具体标准和抽象标准是指其确定医疗行为所应具备的一般注意程度的标准，依据该标准达不到注意程度的，会被认定行为存在过失。侵权责任法认为，一旦形成医患关系，医生对患者便负有注意义务。在传统医学中，对注意义务的决断标准一般有两种：一是惯例标准(custom-basedstandard)；二是合理医生标准（reasonable-physicianstandard）[5]。惯例标准是看被告医生的行为是否符合行业标准或医疗惯例；合理医生标准是将被告医生的行为与其他医生在同等情况下应该从事的行为进行比较，从技能应用、关注程度和对病情的了解等方面看，被告医生的行为是否与其他医生在类似情况下的行为基本一致。
2.2远程医学的注意义务
在远程医学中，医方应采用何种注意义务标准，对远程医学的发展有着重要意义。确定了注意义务标准，医方就有了参照依据，否则便无所适从。一种观点认为，在远程医学中应采用与传统医学相同的标准，只有这样，才能防范远程医学所带来的风险。例如，美国德克萨斯州的法律规定：“线上治疗、咨询，包括通过电子方式开处方都应该采用与传统医学相同的注意义务标准”[6]。美国州医学委员会联盟(FederationofStateMedicalBoards)也支持这一观点[7]。但是在实践中，采用这一观点可能会带来一些问题。如果在远程医疗中要求医生像与患者面对面诊治那样了解所有应了解的情况，这样的注意义务标准可能会要求过高，医生可能因担心达不到这样的标准而不使用远程医学方式，这不利用推动远程医学的发展。因此，另一种观点认为，对远程医学行为应采用较低的医方注意义务标准。美国夏威夷州的法律规定：远程医学的注意标准应采用传统医学中无法面对面进行诊治情况下的标准，如通过电话沟通进行诊治时的标准等[8]。综合以上2种观点，有的学者提出，应该根据具体情况决定是否对远程医学适用传统医学同样的标准，还是较低的标准。如果远程医学的使用给医生造成沟通上的不便，可以使用较低的标准，否则，应与传统医学使用同一标准。例如，使用数字化病理学和影像诊断方式的医生就不能以沟通上的不便为由要求适用较低的注意义务标准[9]。
3远程医学注意义务标准的适用
鉴于远程医学在为公众提供健康服务方面的有利之处以及本身存在的问题，为了充分发挥其有利之处、减少不利影响，对于远程医学中医方的注意义务标准应采取以下做法。
3.1远程医学的界定和适用
卫生管理部门和法律、法规应对远程医学作出明确界定并需要进一步明确如何使用远程医学进行诊疗活动。美国夏威夷州的成文法规定：“远程医疗活动中，患者病史和身体症状的检查记录要能够为诊断提供足够的信息并说明某些治疗措施会引起的不良反应或禁忌证；仅仅根据在线的调查问卷开处方不能视作远程医疗，也不适用这一领域的注意义务标准”[8]。德克萨斯州的法律规定更为全面：“远程医学是指与患者不在一个地方的医疗机构提供的医疗服务，通过先进的电信技术，医疗提供者能够实时地看到患者并与患者对话，为患者提供评估、诊断、咨询或治疗等服务。在使用远程医学措施之前，医方应向患者告知远程医学服务的有关问题，包括采用这一方式的益处和风险以及在出现不良反应或由于技术或设备故障发生通讯中断情况时如何接受后续治疗和帮助。如果远程医学的咨询不能够满足对患者进行诊疗所应具备的技术和注意标准，医方应该在使用远程医学进行诊疗前要告知患者这一情况，建议患者再通过与医生当面沟通进行诊断”[10]。以上的法律规定，既对远程医学进行了明确定义，又对远程医学运用中的做法提出了具体要求。
3.2远程医学的风险规避
鉴于远程医学固有的风险，应该对其使用进行限制。这种医疗方式最适合急救和慢性病的治疗，但对于症状不断加重且待确诊病情的诊断和治疗不太适用。因此，通过法律、法规明确界定远程医学，针对不同情况提出具体要求并采用不同的注意义务标准，有利于减少远程医学给患者带来的风险。法律可以要求在通过远程医学方式进行咨询无法满足诊断或治疗的情况下，医生应该建议患者找医生进行面对面的诊疗方式；在某些情况下，还可以要求医生陪伴患者做远程医学的治疗，以补充提供诊疗中需要的缺失信息。法律甚至还可以规定，在什么情况下进行远程医学治疗必须首先要有与医生面对面诊疗的过程。采用这些方式，可以在通过远程医学提高诊疗水平的同时，减少其带来的风险。
3.3对医方责任的限制
发展远程医学、使其更好地为社会造福，不但要减少其所带来的风险，还应适当限制医方的责任。为了促进远程医学的发展，美国爱荷华州的法律就有许多限制医方责任的规定。例如，在远程医学的运用中，医生以善意合理的方式使用健康信息网上的信息，即使出现了问题，也不承担民事责任，这极大促进了健康信息网的发展和使用[11]。很多国家都有类似的规定，在某些情况下，对公共灾难的受害者进行救护，即使造成了人员伤亡，也不承担民事责任。因此，根据远程医学的特性，制定类似的法律规定，有助于促进远程医学的健康发展。
3.4注意义务标准的适用步骤
为了尽可能发挥远程医学的优势为公众医疗服务，同时减少远程医学所带来的风险，采用正确方式确定医方的注意义务至关重要。
3.4.1正确的运用方式
首先，应该准确界定何为远程医学，在什么情况下可以使用远程医学，什么情况下应该避免使用远程医学，什么情况下应该采用远程医学与传统医学相结合的治疗方式。这一做法，既可以为使用者提供明确的指导意见、避免使用者无所适从，也可以避免不适当使用远程医学所带来的风险。
3.4.2患者的知情同意
在使用远程医学时，应充分尊重患者的自，履行医方的告知义务，让患者了解远程医学的优势和有可能造成的风险，在充分告知的基础上，让患者自主决定是否采用远程医学的治疗方式。
3.4.3合适的判断标准
远程医学中注意义务标准原则上应采用“合理医生标准”，而不应采用“惯例标准”。因远程医学使用仍处于初始阶段，很多问题都没有先例可循，只能根据在相同或类似情况下一个称职医生的合理行为作为标准，去判断被告医生是否履行应有的注意义务。
3.4.4不同义务标准的确定
如果某一诊疗手段归为远程医学的范畴且不违反适用的规定，应评估采用远程医学手段是否会造成诊断上的不便，如果没有，则应采用与传统医学相一致的注意义务标准，如确有不便，应采用较低的义务标准进行衡量，如像美国夏威夷州法律规定的那样，考虑到无法面对面沟通的特殊情况，采用较低的注意义务标准。根据以上步骤确定远程医学中的医方注意义务的标准，有助于消除不确定性，使医疗服务的提供方能够更加明确知道如何提供这种服务，有利于推动远程医学服务的普及和运用，为公众提供更便利、更有效的服务。
4结论
远程医学的运用将为患者提供更加专业、有效的健康服务，同时也有一些不利因素。在远程医学中，既要限制医方的责任，推动远程医学的使用与发展，又应规避风险，避免给患者造成不必要的损害。为达到此目的，医方注意义务标准的确定有着重要意义。需要解决的问题包括对远程医学的界定、这种医疗手段使用的适合性以及在何种情况下应采取何种注意义务标准。这些问题的解决有助于消除对远程医学医疗过失责任判断的不确定性，打消远程医学诊疗提供方的顾虑，促进远程医学的运用和发展。通过这些方法，发挥好远程医学的优势，最大限度避免这一新型医学方式可能造成的风险，使其更好地造福于患者。
法医学的定义篇2
关键词：医疗损害；过错；医疗水准；注意义务
医疗损害纠纷关联到每位公民的切身利益，且其具有很强的专业性，病人作为弱势方也很难顺利寻求到救济，如何认定过错对最后纠纷的解决具有十分重要的意义。《侵权责任法》第七章专章规定了医疗侵权，从一定程度上规范了医疗侵权的解决途径，然在如何认定过错的问题上仍有很大争议。
一、实践中过错认定的质疑
实践中处理医疗侵权的案件，首先都会提请鉴定，在此类纠纷中，法官及双方当事人都不能作出权威的判断，判决很大程度上依赖此类鉴定报告。笔者即有一疑问，通说认为侵权法第54条之规定解决了过去医疗纠纷分为医疗事故和其他医疗伤害的“二元化”问题，然而现有的鉴定报告种类仍十分复杂，仍有医疗事故鉴定与过错与因果关系鉴定之分、除此之外还有三期（误工期、营养期、护理期）鉴定等等，不同资质的鉴定机构能做的鉴定内容也不尽相同。
有一实际案例：原告因为手术后并且非但没有好转反而只能卧床不起而提起医疗侵权的诉讼，前后一共进行了四次鉴定，江苏省常州市医学会出具江苏医鉴（2010）XX9号（隐去具体文号，下同）医疗事故技术鉴定书得出的结论为本医例不属于医疗事故；之后江苏省医学会出具江苏医鉴（2010）XX9号医疗事故技术鉴定书，分析意见认为本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任；北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2011）临鉴字第XX6号法医学鉴定意见书，认为存在医疗过错及因果关系；南京医科大学司法鉴定所出具南医大司鉴所（2012）临鉴字第XXX3号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告四肢瘫（肌力Ⅱ级）构成二级伤残。四份鉴定报告仍然采取二元论的视角，且得出的结论亦不尽相同。根据对医疗事故的定义，①构成医疗事故需要具有过错，不属于医疗事故即是医方不存在过错，则如此上述鉴定结论在过错的认定上还有直接矛盾的情形。法官判决应依据哪份鉴定结论并且在何种程度上采用鉴定结论，都只是依据自由裁量。故而在医疗侵权过错的认定过程中，应当寻求一种适合司法的统一标准。
二、过错认定标准的矛盾
《侵权责任法》第54条明确了医疗损害责任中的过错责任原则。依照通说，过错包括故意和过失。“所谓医疗故意，是指医方明知其医疗行为会对患方造成一定的损害后果或者其行为违反了应尽的某种义务而仍有意为之的主观心理状态”。在医疗侵权的案例中，“故意导致的损害在法律上和理论中均不存在问题和争议，而医疗过错才是决定行为人是否承担医疗损害赔偿责任的关键因素。”因而，研究医疗损害责任的过错主要是研究存在过失的情形。
我国《侵权责任法》第57条规定以“当时的医疗水平”为标准判断是否有过错，即医疗损害中过错的判断标准是医疗水准。在医疗鉴定的过程中，采用的标准亦是如此，前述案例中北京法源司法科学证据鉴定中心出具法医学鉴定意见书就有“依据现有病例材料，医院诊疗过程中，针对神经鞘瘤的诊断和治疗方法符合诊疗规范”的表述。
而从学理角度来分析，过失是对应有的注意义务的违反，体现在医疗侵权中即是对医疗注意义务之违反。故而从法律的角度考量，即使医生的特定行为是符合医疗水准的，只要其违反了理性医师的医疗注意义务，也应当是存在过失的行为。上文两项过错认定标准无疑存在矛盾，而解决这项矛盾不仅能统一医学界和法学界关于过错认定的依据，而且能减轻由于标准不同引起的医患矛盾。
三、医疗水准说及其不足
要明确两种标准究竟是何关系并应采取何种标准，首先应明确何为医疗水准。医疗水准说最早起源于日本，并且经过几十年的完善和发展长期以来为日本理论和实践的通说。多数学者认为，医疗水准是以相同情形下具有一般医疗专业水准的医师所应具备的医师学识、注意程度、技术以及态度为准，也即一般医师标准。借鉴日本相关判决，医疗水准是已具备专家相应能力的医师， 尽其钻研义务、转诊义务、说明、劝告义务的一个前提标准。且医疗水准注重于实践上能达到的水准，而不是医学理论研究已经达到的高度。
提到医疗水准不得不提到另一个概念：医疗惯例。英美法长久以来以医疗惯例为判断过失的标准，典型案例即是Bolam Test。②由该案例得出的结论是，如果一位医生按照一种行为治疗，而该行为是被当时熟知该特定治疗的一群负责任的医疗人员接受为适当的做法，他就不应去承担过失责任，即使行业里存在一个主张使用不同方法的不同的医学观点和做法。然而随着社会的不断发展，已经有越来越多的判例逐渐了医疗惯例的标准，例如美国Helling v.Carey案例，③上诉法院就认为虽然医生的做法符合医疗惯例，但是医生有宣示的义务，并且对于青光眼的检查属于眼科医生的一项义务，故而从法律的角度来认定，医生是具有过失的。医疗惯例的学说已经被突破，相较而言，医疗水准是一个要求更高的概念，而且是一个不断进步的概念，其在医疗惯例的基础上，提高了对配套软、硬件体系的要求，如与该医疗行为相应的医疗人才、设备等环节。如此突破，一方面可以避免医生和医院为了寻求经济利益，考虑到成本或便捷性而形成不成熟的医疗惯例，另一方面可以督促医学界在软硬件上不断地进步与发展，不然就会落后于现有的医疗水准而引发对自己的不利。
值得注意的是，《侵权责任法》草案第57条曾有第二款的规定，即：“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素。”而在正式立法的时候将此规定删去，只规定“当时”。如此一来，我们必须考虑的问题是，医疗水准是依据什么标准来统一的？倘若全国只有一个统一的标准，是依据发达地区的水准，还是依据欠发达地区医疗水准来定义；是依据三级医院的标准来认定，还是依据基层一级医院来认定；是依据专家主任医生的标准还是依据实习医师的标准来认定？按照这样的思考方式，不得不说现行法去掉第二款的规定是不甚合理。笔者认为，在认定医疗水准的时候，仍然应当区分一定的层次。在2010年5月的“侵权责任法・医疗损害责任”研讨会上，北京协和医学院医务处副处长刘宇将医疗水准的分类值得借鉴：第一类是“最低水平”标准。此种标准不需要考虑地域、资质等要求，应当是存在于任何法律规范中的非技术性要求。比如说，值班医生需要在岗即是最低水平的要求，违反该要求由于不在岗而产生的任何损害都应当属于过失；第二类是“基本医疗水平”标准。主要是指大家能清晰地认定的以一种书面方式进行表达的定型化的诊疗规范。比如，明确规定需要青霉素皮试，不管哪里的医院没有进行试验不考虑地域或者资质即是有过失；第三类是“通常医疗水平”标准。该标准与第二类的区别在于没法用清晰地方式表达出来，需要依赖同行的判断，是一种非定型化的诊疗规范。比如，医生在手术只是降低质量并没有明确违反诊疗步骤，此种情况下即要考虑地域、资质的要求来判断过失；第四类是“信赖医疗水平”标准。比如医疗机构对在同行中的某个领域具有公认的高水准，为患者所信赖，发生医疗纠纷时，不需考虑地域、资质的要求。
四、理性医师医疗注意义务违反学说及其合理性
依据学界通说，对过失行为的判断应当是是否违反注意义务。然这种注意义务应站在理性人即善良管理人的角度来判断。所谓理性人与善良管理人的合理注意义务，需要达到一个很高的注意标准，是一个抽象出来的具有良知与理性并且小心谨慎的人所应达到的标准。该善良管理人的注意义务体现在医疗损害领域即是理性医师的医疗注意义务，即任何医疗人员必须达到可以合理期待的注意义务，该义务必须与具有相同经验与身份且正常、谨慎的职业人员相符。若医疗人员为专科医师时，则必须相对于欠缺特殊训练与能力之人应具备更高之技术程度。
如何判定是否具备该项注意义务，不得不提到汉德公式。汉德公式起源于法官Learned Hand在United States v. Carroll Towing Co.④一案中提出的过失认定标准，即：B
笔者认为，在协调我们目前现有立法所确立的“医疗水准”的标准与学界通说的“理性医师医疗注意义务”之间矛盾的问题上，仍需以“理性医师医疗注意义务”为标准判断是否有过失，而“医疗水准”可以作为其中一种重要的判断依据。理由如下：
第一，理性医师医疗注意义务的判断标准可以依据汉德公式确定明确的变量，而医疗水准可以作为这三个变量的判断标准，成本、风险和损害程度的数值具体是多少需要依据现有的医疗水准确定并且随着医疗技术的不断发展而变化。若仅仅依据医疗水准为判断依据未免太过单薄，医疗行为本身作为一种技术，采用抽象共同的医疗水准作为唯一的判断标准不甚合理。
第二，采用理性医师医疗注意义务的标准是法学界理论的传承。在涉及到侵权的过错认定中，通说都是依照善良管理人的义务为标准，医疗损害只是众多侵权纠纷的一种类型，自然应当延续该判断标准，只不过需要结合医疗损害案件的实际情况，将该善良管理人特定为理性的医生，如此既可以贯穿整个理论，又可以兼顾不同类型的特点。
第三，理性医师医疗注意义务得到国际司法的应证。纵观各国关于医疗过失认定的立法与司法实践，法国判断一般过失的即是是否违反 “良家父”应负的注意义务，此处“良家父”标准即是起源于罗马法的善良管理人标准。德国法上以注意义务及注意程度作为过失的判断标准。英美法系国家目前通说亦是采用“合理人”即“良家父”标准，美国侵权法即是将“违反合理注意义务”认定为过失。
五、结论
医疗损害责任中医疗过失之认定，仍应以理性医师的医疗注意义务为标准。其中，相关机构出具的鉴定意见、医疗惯例等可以作为判断现行医疗水准的依据，除此之外仍应当考量各种特殊因素，如病人自身的经济状况与病情等，最终确定医生为该项诊疗所需的成本、不为该项诊疗造成损害的大小以及损害发生的概率，然后参考汉德公式，综合判断医生的行为是否存在过错，为医疗纠纷的解决打下基础。
注释：
①1987年6月29日，国务院将医疗事故定义为：本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。
②在Bolam v Friern HMC（1957）一案中，原告罹患精神疾病并接受电刺激治疗。那时接受电刺激治疗的病人需要给予放松药物或者身体限制，也有两者均无的。原告没有给予放松药物或者身体限制，结果他的髋部受伤。法院认为医生的行为符合“负责任医护人员”的标准，医生没有医疗过失，不对其髋部受伤负责。
③原告在24岁的时候，由被告眼科医师进行眼睛例行检查，检查结果认为没有事情。但七年后发现病患患有青光眼。经查，原告病患患有青光眼，大约已经十年了。原告主张，被告于其24岁例行检查时，未从事青光眼测试，具有过失。被告则抗辩说，依据眼科医学惯例，青光眼检查一般仅对40岁以上的病患才进行检查。因为40岁以下的病患，患有青光眼的发生机率低于二十五万分之一。
④1944年1 月4日，美国东海岸的曼哈顿港里，一艘名为Anna C的驳船与另外5艘船以纵列式的队形自里向外被一条粗壮的缆绳连结在一起并牢牢固定在第52号码头的缆桩上。后半列船队又与另一列类似的由4艘船组成的船队连结在一起，缆绳的另一端固定在公共码头上。为了使一艘深陷于船队深处的驳船出航，港方人员不得不重新校正Anna C和第52号码头间的缆绳，最后干脆把船队间的缆绳剪断了。一艘名为Carroll拖轮当时仅牢牢拖住一条缆绳使其绷紧，以防港方人员工作期间，船队散开毁损。1个小时后，港方完成任务后，Carroll拖轮立即松开了主缆，回港休憩，港方和拖轮方均未再次检查所有的驳船是否缚紧绑牢，是否固定安全。很快，这次校正使 Anna C与52号港口间的缆绳松开了，在Carroll松开主揽的同时，Anna C立即脱离了船队，撞上下风港中一艘海军油轮，最终导致Anna C沉没，全船货物毁损。
参考文献：
[1]余明永主编.《医疗损害赔偿纠纷》.法律出版社，2010年版
[2]强美英主编.《医疗损害赔偿责任分担研究》.知识产权出版社，2010年版
法医学的定义篇3
【摘 要】医患关系中的权利与义务的准确界定是彻底解决医患纠纷的前提。近几年来，医患纠纷的持续攀升已成为不争的事实。从法律角度看，其主要原因在于我国医疗立法的不完善和法律界对有关医患纠纷诸多问题认识上的模糊。其中，医患之间法律权利义务关系的准确界定首当其冲，它是彻底解决医患纠纷的前提，并最终对医患纠纷的法律适用和医疗损害赔偿责任的承担产生深刻的影响。
【关键词】医患关系；权利；义务
通过问卷调查以及与患者或医生的交流，在实践的法律宣讲与对话中，我们发现医方和患者往往就各自的权力和义务很难厘清，双方往往就某一表象上模糊的法律问题而各执一词。其实权力和义务本就是法律上的名词，需要精准的理解和辨析。
一、医务人员的权利和义务
（一）医务人员的权利
病人到医院就诊时，医务人员有权根据患者病情考虑采用什么治疗、检查、护理方案，根据疗效有权随时修订治疗计划，促使病人早日康复，回归家庭与社会。同时医务工作者在工作过程中，有权得到病人的尊重，保证其基本人身权不受侵害。基本人身权是医务人员最基本的权利，如果他们最基本的权利都得不到维护，那么他们对患者的诊治、护理权利怎么能得到落实呢？这些权利不能实现，救死扶伤、治病救人也就无从谈起。
医务人员以他特有的技能为人们（或患者）的生命健康服务，甘当人民身体健康的保驾护航员，他们为此对国家、社会、医疗事业做出了巨大贡献，他们有权得到相应的经济回报。
（二）医务人员的义务
医务人员的义务指法律赋予医务人员在执业过程中必须履行的责任。是他们对患者、对社会应负有的道德职责，他们的义务与权利是相对应的，他们的义务直接关系到病人的生命与健康。这种义务是应该而且是必须做的，是无条件的，是由医务人员这个特定职业角色所规定的，是医学、人类健康的需要。面对病人，应把救死扶伤、治病救人这一宗旨放在首位，以其所掌握的全部医学知识、治疗手段以及熟练的职业技术操作为患者解除躯体、精神上的痛苦。既然已选择医学这一职业，就要对其职业兢兢业业、忠于职守，而不能以任何理由忽视这一义务，否则有失职业伦理道德，且要承担法律责任。
医务人员的义务是行使、享受其权利的前提，医务人员正当、合理的行使其医疗职责是对病人和社会应尽的义务，任何偏离这种义务都是有违医学道德的。因此，医务人员在医学实践中享用权利的同时，不能忘了履行自己作为一名医务工作者的义务，要把权利与义务之间的关系梳理好，把它们有机的统一于医疗活动领域中。
二、患者的权利与义务
当病菌侵入人的机体后，机体就会发生一系列的变化，从而产生疾病，患者无论是生理还是心理都会表现出一些不正常的表现，导致病人及家人各方面的压力加大、情感脆弱，希望得到别人更多的关怀，尤其需要医务人员更多的关心、关照。
前些年，社会只注重和强调了医务人员的权利与义务，忽略了病人也是诊疗过程中的主体，没有过多强调患者的权利与义务。近些年来，病人的权利与义务相继提出并确定下来。明确病人的义务，是为了更好的实现病人的生命健康权、医疗权。病人履行义务一方面是对自身生命健康权的尊重，另一方面是对医生劳动的尊重。
（一）病人的权利
人的权利有很多，从生存角度讲，生命健康权是最为基础的权利。正如洛克所讲：“人类一出生即享有生存的权利。”毫无疑问，我们每个人都要体验到生、老、病、死的自然历程。显然，病魔在这其中是对人的生命健康的致命的摧毁，每一个人都有与病魔的抗争并得到治疗与恢复的权利，就好比他对于食物、衣物的需求一样，否则生存就会受到威胁。
每个人虽然性别、年龄、文化背景、社会地位不同，但他们都有权到医院诊治疾病，都应该得到医务人员一视同仁的对待，人格受到尊重，获得公正的治疗、护理。WHO提出，到2000年人人享有基本医疗保健，每个人有获得基本医疗保健的权利，任何违背这一权利实现的现象，都是对病人医疗健康权利的侵犯，是有悖医务人员救死扶伤的宗旨的。
（二）病人的义务
权利与义务是相辅相成的，病人在享受权利的同时也要履行他应尽的义务，只有这样才能保证其权利的实现。
尊重医务人员的技术性劳动，尽力配合其诊疗护理。相信他们的技术能力，与医务人员一起共同战胜病魔。听从医务人员的建议，改变各种不利于健康和病情恢复的不良的生活习性，树立健康的现代生活方式。
医学发展、医学知识的发展是永恒的，但是医务人员的知识与技能却是有止境的。另外，医学目前对许多“病魔”的治疗尚处于无能为力的状态，以上这些都决定了医务人员在这一职业中所承受的压力和要担当的风险要比从事其他职业的工作人员高的多。因此，病人有义务了解这些情况，并对医务工作者的工作特性予以理解和包容。当出现医疗差错、医疗事故，引发医疗纠纷时，不能意气用事，应用客观、冷静的态度对待问题，或利用法律手段来处理问题，不要对医院、医务人员实施暴力，侵害医疗工作者的人格尊严和人身权利。
三、“法眼看医患”，构筑和谐医患关系离不开法律
法律也是调节人们行为的一种规范，它与道德调节人们行为的手段不同，主要靠强制性的手段来调节人民的行为活动，带有外在的强制性；而道德调节人的行为主要靠社会舆论和人的内心信念 ，具有自律性。但二者又是有联系的，当设计与制定法律制度时要考虑到公平、公正的价值目标，也就是说法律需要以伦理道德作为基础，反过来，伦理道德也需要法律的保护，才能使扬善抑恶的善行得到弘扬。
（一）明确医患权利与义务，为医疗服务立法，改善医患关系
在市场化条件下的医疗制度改革，使医患权利与义务发生了偏差，医患之间的关系呈现紧张态势，医疗纠纷时有发生，不仅患者的生命健康权没得到法律保护，医务人员的人身、人格权利也没得到应有的保护，而他们的义务也同样没能通过法律得到落实。目前，国家还没有旨在专门为医患权利与义务而设定的特定法律。为尽快达到和谐医患关系的目标，应该依托医疗制度改革的背景，结合医患之间的特点，为医疗服务立法，建立《医疗服务法》，依据法律来缓和医患矛盾，构建和谐医患关系。
《医疗服务法》应明确规定在医疗活动中，政府、医院、医务人员、人民（患者）各自的权利与义务、责任，以及因各方职责、义务落实不到位引发医疗纠纷后的法律程序、如何处理，让医患双方在诊疗、就医活动中有法可依、有法必依、违法必究。
（二）完善医疗诉讼制度，均衡医患双方的责任分配
我们发现，在医疗纠纷案件中，由于医务人员熟悉其工作环境、工作流程，拥有大量本学科的知识，决定了在提供证据方面医务工作人员处于主导、优势地位。因此，在分配举证责任过程中，法律应充分考虑到患者的弱势处境，尽量维护他们的权益，保证医疗诉讼制度的公平性。2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”显然，该举证责任倒置制度在分配责任时充分考虑到患者弱势境况，在举证责任分配过程中实现了公平原则。但这项制度的出台也将会是一把双刃剑，会产生一些负面的影响。它可能会致使医务人员在医疗活动中采取保护性诊疗活动，出现过度医疗现象。
为了遏制医务人员过度医疗的现象，政府、医保局等单位应加强对其监管，制定出相关的法律、法规，明确规定药品、医学检查的适用范围，发现医务人员有过度医疗的行为时，严格按照相关法律、法规处罚。
实施医疗举证责任倒置制度后，医方要承担主要的医疗举证责任，但并不意味患方就无事可做了，否则医疗纠纷就会越来越多，以致于医务人员整天被医疗纠纷缠绕，而没有更多精力做好救死扶伤的本职工作。为避免这一可怕现象发生，患方还是要担当一定的举证责任的，有责任提供在医院看病的病历、辅助检查等，以利于法官做出公正的判决。
“法眼看医患”，构建和谐医患关系是一项长期而艰巨的任务，需要通过政府、医患双方等多方坚持不懈的努力，各司其职，均衡各方的权利与义务，使医患双方能够相互包容、相互信任；同时，还需要将制度的他律性与道德的自律性有机的结合起来，为达到和谐医患关系的目标奠定基础。
参考文献
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法医学的定义篇4
依照《侵权责任法》第54条规定，构成医疗损害责任应当具备四个要件，即：医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，患者受到损害，违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系，以及医疗机构以及医务人员的过错。这并不是一个新问题，但自《侵权责任法》通过实施之后，对此多有不同理解，需要统一认识并统一司法适用尺度。本文对这四个要件进行以下详细解说，说明笔者的观点。
一、医疗机构和医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为
医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，简称违法诊疗行为，是构成医疗损害责任的首要要件。这是侵权责任违法行为要件在医疗损害责任构成要件中的具体表现。医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为由以下两个要素构成。
（一）医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的诊疗行为
医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的诊疗行为主要包括四个要素，一是医疗机构，主要解决责任人的资格问题；二是医务人员，主要解决行为人的资格问题；三是诊疗活动，主要解决的是医疗损害责任发生的环境；四是诊疗行为，是构成医疗损害责任的行为要件。
1．医疗机构
按照1994年2月26日国务院《医疗机构管理条例》第2条规定，医疗机构是从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等机构。除此之外的机构都不属于医疗机构。例如，执业助理医师不得成立个体诊所，设立个体诊所行医的，由于不是医疗机构，仍为非法行医。[1]有人认为，发生医疗损害责任之后，由于造成损害的医生是在医疗机构进修的不具有资质的“医生”、医院聘用的不具有医生资格的“医生”，医疗机构主张自己的医生不合资质而否认医疗机构的侵权责任，是没有道理的。理由是，医疗损害责任是医疗机构的责任，而不是医生自己承担的责任，因此，医院聘用或者进修的不具有医生资质的“医生”，过错在于医疗机构，并不妨害医疗机构依法承担自己应当承担的侵权责任。没有合法资质的医疗机构发生医疗损害责任，应当适用《侵权责任法》的一般条款确定侵权责任，不适用医疗损害责任的规定。对于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成人身损害事故的，由于医疗活动是医疗机构的活动，不是医生个人的活动，因而也不认为是医疗损害责任，应当适用一般侵权行为的规则处理。[2]相反，精神病医院与一般的医疗机构不同，对精神病患者负有更高的注意义务，甚至是监护义务，造成精神病患者人身损害仍构成医疗损害责任，只不过对其要求更高，更为严格，承担的责任更重罢了。
在医疗损害责任的责任主体方面，应当确定计划生育部门是否属于医疗机构。《医疗事故处理条例》第60条第2款规定，县级以上城市从事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》（以下简称“《条例》”）的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照《条例》的有关规定处理，构成医疗技术损害责任。其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照《条例》有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；对发生计划生育技术服务事故的该机构及其有关责任人员，依法进行处理。这其实是将计划生育部门比照医疗机构对待。依照这一规定，县级以上城市的计划生育技术服务部门尽管不属于医疗机构，但其在提供计划生育技术服务中造成技术事故的，应当按照医疗损害责任的规定确定责任。
2．医务人员
医务人员包括医师和其他医务人员。按照《执业医师法》第2条规定，医师包括执业医师和执业助理医师，是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，也视为医务人员。按照《执业医师法》第30条规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。执业助理医师独立从事临床活动，也属于医务人员，发生医疗中的人身损害事故，构成医疗损害责任。[3]不具有医务人员资格的，即使发生医疗损害，也不认为是医疗损害责任。例如，非法行医的医生或者非医生，都不适用医疗损害责任的法律规范，而应当适用《侵权责任法》第6条第1款规定的侵权行为一般条款规定的规则。对于取得医师资格但未经执业注册的人员私自开展家庭接生造成孕妇及新生儿死亡的有关人员，尽管其具有医师资格，但由于其未经执业注册，因而仍然视为非法行医，造成医疗损害的，也应当按照一般侵权行为处理。[4]对于未取得医师资格的医学专业毕业生（包括本科生、研究生、博士生以及毕业第1年的医学生[5])，应当区分情况，违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，也不认为是医务人员；[6]但在上级医师的指导下从事相应的医疗活动的，不属于非法行医，[7]可以构成医务人员，成为医疗损害责任的行为主体。
按照《护士管理办法》规定，护士系指按照该办法规定取得国家护士执业证书并经过注册的护理专业技术人员。没有经过注册登记的护理人员，不认为是合法执业的护士。只有合法执业的护士在护理活动中造成患者人身损害的，才构成医疗损害责任，否则为非法行医，按照一般侵权行为规则处理。
医务人员并非只包括医师和护士，还有与诊疗活动有关的相关活动的工作人员，例如救护车的调度、驾驶、跟班救护人员等。
3.诊疗活动
对诊疗活动应当准确理解，并不是只有医疗才是诊疗活动，例如，在医院进行的身体检查，在医院进行的医疗器械的植入，对患者的观察、诊断、治疗、护理、康复等，也都是诊疗活动，不能认为身体检查、身体康复等并不进行治疗而不是诊疗活动。医疗机构进行的影像、病理、超声、心电图等诊断性活动也是诊疗活动。同样是美容活动，医疗美容是运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法，对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，[8]因此属于诊疗活动；没有通过这样的手段进行的美容，例如进行面部护理、一般的保健按摩等，不认为是诊疗活动。深圳市某美容医院为客户进行颞骨垫高的美容手术，结果侵入的组织积淀在面颊底部形成两块凸起，成了“李玉和脸”，[9]构成医疗损害责任。因此，诊疗活动是一个较为宽泛的概念，并非仅指狭义医疗这一项活动。
4.诊疗行为
有人认为，诊疗行为是指临床医务人员为了诊断、治疗疾病，或者对患者的健康状况进行评价，使病人尽快康复和延长其寿命而进行的临床实践活动。[10]这个界定大体正确，不过需要一点修改。笔者认为，诊疗行为是指医疗机构及其医务人员通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病，缓解病情，减轻痛苦，改善功能，延长生命，帮助患者恢复健康的临床医学实践行为。简言之，诊疗行为就是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的临床实践行为。
诊疗活动的基本特征是：第一，诊疗行为是以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的的行为，直接表现为使患者尽快恢复健康，延长寿命；第二，诊疗行为是借助于医学的方法和手段的行为，包括检查、药品、器械、手术等方法进行判断和治疗；第三，诊疗行为是医疗机构组织，由医务人员实施的行为。诊疗行为究竟是医疗机构的行为还是医务人员的行为，存在争论，笔者认为，医疗机构是诊疗行为的组织者，而医务人员是诊疗行为的实施者，二者都是诊疗行为的主体。
医疗机构组织医务人员在诊疗活动中实施的临床实践行为，就是构成医疗损害责任的行为要件。
（二）医疗机构及其医务人员的诊疗行为须有违法性
1．构成医疗损害责任是否须有违法性要件
《侵权责任法》第6条第1款规定侵权责任一般条款中没有规定违法性要件，第54条规定中也没有明确须具备违法性要件。对此，学者的理解有所不同。王利明教授坚持其一贯立场，否认医疗损害责任构成的违法性要件，[11]在其学生撰写的著作中，也不强调医疗损害责任的违法性要件。[12]张新宝教授主张诊疗行为应当具有违法性，他认为诊疗行为一词并不当然具有违法性，具有违法性的诊疗行为包括：误诊、贻误治疗、不当处方、不当手术和处置、手术或处置导致病人不应有的伤害以及使用不合格的材料导致病人的伤害或其他损失。[13]
笔者不赞同王利明教授的意见，赞同张新宝教授的主张，但张新宝教授的这种说法还不够准确，因为没有说清楚违法性的要义。
2.什么是诊疗行为的违法性
对诊疗行为的违法性如何理解，有的学者认为就是违反医疗规章制度的行为。[14]《医疗事故处理条例》对诊疗行为的违法性作出了详细解释，规定为“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范”。按照一般理解，医疗侵权中诊疗行为的违法性包括三层含义：第一，是指诊疗行为违反医疗部门规章、诊疗护理规范，如果严格依照部门规章、诊疗护理规范从事诊疗行为，不会造成医疗侵权；即使造成患者某种损害，也是医疗意外，不构成医疗侵权。第二，是指诊疗行为违反了医疗卫生管理法律和行政法规。第三，是指诊疗行为违反了国家关于保护民事主体合法权益不受侵害的法律规定。《民法通则》明文规定，公民的民事权益受法律保护，不受任何非法侵害。违法诊疗行为造成患者民事权益的损害，就违反了国家的法律，具有违法性。这种理解并不准确。原因在于，违反医疗部门规章、诊疗护理规范，违反医疗卫生管理法律和行政法规，并不是违法性的表现，而是对医疗过错的判断标准。第三个含义是对的，诊疗行为的违法性包括诊疗行为违反了国家关于保护民事主体民事权益不受侵害的法律规定。
侵权行为的违法性，是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。[15]作为医疗损害责任的诊疗行为违法性，是指医疗机构及其医务人员在诊疗行为中违反了对患者的生命权、健康权、身体权、自我决定权以及隐私权、所有权等民事权利不得侵害的法定义务构成的形式违法。
医疗损害责任的违法性主要是违反法定义务。这个法定义务不是医疗机构及其医务人员对患者的注意义务，因为那是构成过错要件的注意义务。违法性的法定义务是医疗机构及其医务人员作为患者享有的绝对权的义务主体，对患者享有的权利的不可侵义务的违反。医疗机构及其医务人员作为民事主体，在患者做为人格权的权利主体时，自己作为义务主体对患者权利负有不可侵义务，即不得侵害患者的权利。违反了这个不作为义务，就具有违法性。
3.诊疗行为违法性的范围
医疗机构及其医务人员对患者的民事权益负有不可侵义务，其民事权利的范围，主要是身体权、健康权和生命权，以及自我决定权、隐私权、身份权、所有权等。例如，对生命权，由于误诊而延误治疗造成患者死亡的后果，就是违反了对生命权的不可侵义务，具有违法性；《侵权责任法》第56条规定的医疗机构及其医务人员对生命垂危患者的紧急救治义务，怠于施救，致使垂危患者死亡，也违反了对生命权的不可侵义务，这种不作为行为具有违法性。对健康权，由于延误治疗而造成患者的健康严重受损，违反了对健康权的不可侵义务。对身体权，在非教学医院，经治医生组织见习医生进行观摩，未经本人同意，违反了对身体权的不可侵义务。同样，未经本人同意，泄露患者的隐私或者公开患者的病历资料，均为违反隐私权的不可侵义务，构成违法性。妇产医院对于患者的身份权也负有不可侵义务。产妇生产之后，医院由于管理失当，将产妇生的孩子发错，违反了对亲权的不可侵义务，具有违法性。这些权利都是患者的绝对权，任何民事主体包括医疗机构都负有不可侵义务。
医疗机构及其医务人员诊疗行为的违法性是否也存在违反所有权的不可侵义务，一般认为不大可能。其实不然，不过这种情况较少。《侵权责任法》第63条规定的不必要检查的基础，就是保护患者的所有权。医疗机构及其医务人员对患者的所有权也负有不可侵义务，医务人员违反诊疗规范实施不必要检查，致使患者不应当支出的财产而大量支出，就是违反了对患者所有权的不可侵义务，具有违法性。至于侵害人格权而使患者的财产受到的损害，并不是对所有权的侵害，也不是违反了对患者所有权的不可侵义务，而是侵害人格权所造成的财产损失后果。过度医疗行为同样如此。
事实上，医疗损害行为的违法性主要表现在医疗机构及其医务人员的违约行为上，这种违约行为不仅违反了双方当事人订立的医疗服务合同的约定，并且违反了医疗机构一方作为民事主体的对他人生命权、健康权、身体权等民事权利不得侵害的法定义务，造成了他人的损害。这是因为，在医疗侵权发生之前，双方当事人之间存在两种法律关系，一种是医疗服务合同法律关系，这是相对性的法律关系；一种是双方作为平等的民事主体，存在的健康权和生命权等权利义务关系，患者作为民事主体，享有身体权、健康权、生命权等权利，医疗机构作为一个民事主体，负有不得侵害的绝对义务。这后一种权利义务关系是绝对性的法律关系。医疗侵权发生之后，医疗机构既违反了合同的相对义务，也违反了身体权、健康权和生命权等权利的绝对义务，具有了违法性。前者为违约责任，后者为侵害了固有利益的侵权责任，这两种责任发生竞合。正是这种竞合的关系，才为医疗损害作为侵权责任纠纷处理提供了基础。医疗损害责任构成中的违约行为与侵害患者固有利益的违法性的一致性，构成了医疗损害责任违法行为要件的基本特点。
（三）诊疗行为的作为和不作为
作为的违法诊疗行为是医疗损害行为的主要行为方式。医务人员违反不可侵义务而侵害患者的人格权、身份权、所有权等权利，是作为的侵权行为。
不作为的违法行为亦可构成医疗损害侵权的行为方式。确定不作为违法行为的前提，是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。特定的法定作为义务的来源为来自法律的直接规定、来自业务上或职务上的要求和来自行为人先前的行为。医疗损害责任的不作为行为，主要是应当救治而未予救治、应告知而未告知、应保密而未保密等。例如《侵权责任法》第55条规定的告知义务、第56条规定的紧急救治义务，其作为义务的来源是法律规定。
二、患者受到损害
（一）患者受到损害的一般界定
医疗损害责任构成中的患者受到损害要件，是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，造成患者的人身损害事实和财产损害事实以及精神损害事实。有的学者认为这个损害事实还包括患者近亲属的财产的损害，[16]这种情况只有在受害患者死亡的情形下才存在。
医疗损害责任的患者受到损害要件，是指医疗机构及其医务人员的诊疗行为致使患者的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，造成患者人格利益和财产利益减少或者灭失的客观事实。
（二）患者受到损害的要素
医疗损害责任的患者受到损害的要件是由权利被侵害和利益受损失这两个要素构成的。患者的权利侵害和利益损失结合在一起，构成医疗损害责任的损害事实要件。这一客观要件的存在，是医疗损害责任法律关系赖以产生的根据。医疗损害责任只有在违法诊疗行为侵害了权利并且造成相应利益损害的条件下才能发生，如果仅有违法诊疗行为而无权利侵害和利益损失的损害事实，不发生医疗损害责任。
1．权利受到侵害
患者受损害中的权利受侵害，表现在人格权、身份权和财产权受到侵害的客观事实。
医疗损害责任侵害的人格权，主要是生命权、健康权、身体权、自我决定权、隐私权、知情权等；侵害的身份权主要是亲权；侵害的财产权主要是所有权。这些权利受到侵害，就使患者的人格权、身份权和所有权造成不完整的后果。
有的学者主张患者损害不包括财产损失，仅限于生命权、身体权和健康权的损害，如果医疗机构及其医务人员借诊疗活动之机侵害了患者的财产权益，不属于医疗损害责任，例如通过过度检查以牟取非法利益；[17]有的主张应当包括财产损失，[18]医疗损害既包括财产损害，也包括精神损害。[19]笔者认为，在医疗损害责任中，所有权并不是所有的医疗损害责任的侵害客体，但在少数医疗损害责任中，例如过度检查的损害责任，则为医疗损害行为的客体。
2.利益受到损失
医疗损害责任的患者受损害的利益损失，包括人格利益、身份利益和财产利益。人格利益损失主要表现如下。一是生命利益、健康利益、身体利益的损失，造成患者的死亡、残疾、其他损伤，以及非法接触患者身体等。身体权是维护身体组成部分完整性的权利，包括实质的完整性和形式的完整性。医务人员或者与医务人员有关的人员未经患者同意，非法接触患者身体，构成对身体权的侵害。二是亲权利益的损失，亲权是未成年子女与其父母之间的身份权，医疗机构由于疏忽将产妇所生的孩子抱错，就使婴儿与其父母脱离了亲权照护，亲权利益受到损失。三是财产利益受到损失。财产利益损失包括两个方面：首先是人格利益损害、亲权利益损害所导致的财产利益的损失，例如医药费的损失、护理费的损失，以及寻亲所支出费用的损失等；其次是侵害财产权造成的患者财产利益的减少，例如不必要检查或过度医疗造成患者的财产利益减少。
医疗损害责任构成的患者受损害要件是否包含精神损害，多数学者持肯定态度。例如认为，在医疗损害中，人身伤害还包括了精神损害，即因医疗机构的过错导致人身伤害之后，相应地产生精神痛苦、肉体痛苦等。同时，在侵害患者隐私权的情况下，主要产生精神损害的后果。[20]对于被侵权人的重大精神损害或者因侵权人的故意、严重疏忽所引起的精神损害，应当列入损害后果，并给予民法上的救济。[21]这些意见都是正确的。
确定患者的精神损害，首先，医疗损害责任构成的患者受损害要件中包含的精神损害，包括两个方面：一是侵害物质型人格权造成的精神痛苦的精神损害，二是侵害隐私权等精神型人格权造成的精神利益的损害；其次，依照《侵权责任法》第22条规定要求，造成的精神损害应当达到严重的程度，或者医务人员具有故意或者重大过失。
（三）患者受损害的类型
患者受损害包括三种类型：一是患者的人身损害事实，二是患者的精神损害事实，三是患者的财产损害事实。
1．患者的人身损害事实
患者的人身损害事实，医疗损害行为侵害的是患者生命权、健康权和身体权，造成了物质型人格利益的损害和财产利益的损害。
患者的人身损害首先表现为患者的身体、健康损伤和生命的丧失。当违法诊疗行为作用于受害患者的物质型人格权时，受害患者所享有的作为物质型人格权客体的人体利益受到损害，造成伤害或死亡。人身利益是人之所以为人的物质条件，维持生命，维护人体组织完整和人体器官正常机能，是享有民事权利、承担民事义务的物质基础。这种利益的损害破坏了人体组织和器官的完整性及正常机能，甚至造成生命的丧失，因而在外在形态上是有形的。
患者的人身损害其次表现为患者为医治伤害、丧葬死者所支出的费用，这种财产上的损失也表现为有形损害。此外，人体伤害、死亡还可能造成其他财产上的损失，如伤残误工的工资损失，护理伤残的误工损失，丧失劳动能力或死亡所造成其扶养人的扶养费损失等，这些损害也是有形损害。
2.患者的精神损害事实
违法诊疗行为侵害了患者的精神型人格权、身份权以及物质型人格权，都可能造成患者的精神损害。
违法诊疗行为侵害患者精神型人格权所造成的人格利益损害，是精神损害。精神性人格权的客体均为无形的人格利益，在客观上没有实在的外在表象。例如，隐私权的客体是与公共利益、群体利益无关的私人信息、私人活动和私人空间。医疗违法行为侵害这些精神型人格权，造成无形的人格利益损害，其损害的形态就是精神利益损害。
医疗损害违法行为侵害患者身份权，造成身份利益的损害，是侵害身份权所造成的损害事实。违法诊疗行为侵害了新生儿和其父母的亲权关系，侵害了亲权，造成了身份利益的损害，造成受害人的精神痛苦。
违法诊疗行为侵害物质型人格权造成受害患者的精神痛苦，也属于精神损害事实。
患者的精神利益损害表现为三种形态：一是财产利益的损失，包括人格权本身包含的财产利益的损失和为恢复受到侵害的人格而支出的必要费用；二是人格的精神利益遭受的损失，即隐私被泄露、自由被限制等；三是受害人的精神创伤和精神痛苦。
3．患者的财产损害事实
违法诊疗行为侵害所有权的基本表现形式，是不必要检查或者过度医疗等造成的患者的财产损失。医疗机构及其医务人员恶意进行不必要检查或者过度医疗，造成患者支出了不必要的费用，侵害的就是患者的所有权，使其现有的财产利益减少。
违法诊疗行为侵害患者的人格权、身份权，造成了财产利益的损失，不属于严格的财产损害事实，而属于侵害人格权、身份权造成的财产利益损害后果，计算方法并不相同。
三、诊疗行为与患者损害之间的因果关系
（一）医疗损害责任因果关系要件的概念和意义
医疗损害责任构成的因果关系要件，指的是违法诊疗行为作为原因，患者所受损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。
构成医疗损害责任，违法诊疗行为与患者损害后果之间必须具有因果关系。现代侵权法的基本原则是责任自负，要求每个人对自己的行为负责。因果关系是任何一种法律责任的构成要件，它要求行为人的不法行为与损害结果之间存在因果关系，唯有此，行为人才对损害结果负责。在医疗损害责任中，违法诊疗行为与患者所受损害后果之间必须具因果关系，医疗机构只在有因果关系存在的情况下，才就医疗机构及其医务人员的过失诊疗行为负损害赔偿责任。
（二）确定医疗损害责任因果关系要件的规则
1．直接原因规则
违法诊疗行为与患者损害结果之间具有直接因果关系的，无需再适用其他因果关系理论判断，直接确认其具有因果关系。
对于虽然有其他条件介入，但是违法诊疗行为作为原因行为，与损害结果之间自然连续、没有被外来事件打断，尽管也有其他条件的介入，但可以确定这些条件并不影响违法诊疗行为作为直接原因的，应当认定违法诊疗行为与患者损害之间具有因果关系。
2.相当因果关系规则
在违法诊疗行为与患者损害结果之间有其他介入的条件，无法确定直接原因的，应当适用相当因果关系理论判断。确认违法诊疗行为是患者损害结果发生的适当条件的，认定违法诊疗行为与患者损害结果之间具有相当因果关系，否则为没有因果关系。
适用相当因果关系学说判断医疗损害责任因果关系，关键在于掌握违法诊疗行为是发生患者损害事实的适当条件。适当条件是发生该种损害结果的不可缺条件，它不仅是在特定情形下偶然的引起损害，而且是一般发生同种结果的有利条件。判断相当因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有因果关系。公式是：
“大前提：依据一般的社会智识经验，该种违法诊疗行为能够引起患者的该种损害结果；
小前提：在现实中，该种违法诊疗行为确实引起了患者的该种损害结果；
结论：那么，该种违法诊疗行为是该种患者损害事实发生的适当条件，因而二者之间具有相当因果关系。”
3．推定因果关系规则
医疗损害责任的特殊性之一，就是医疗资讯在争议双方之间处于完全不对等的状况，医疗机构属于强势一方，而患者处于弱势一方。在这种场合确定因果关系，应当适用举证责任缓和规则，有条件地适用因果关系推定规则。盖然性因果关系说、疫学因果关系说都是推定因果关系的学说和规则，其基本要点是保护弱者，在受害人处于弱势，没有办法完全证明因果关系要件时，只要受害人举证证明达到一定程度，就推定行为与损害之间存在因果关系，然后由被告负责举证，证明自己行为与损害发生之间没有因果关系。
盖然性因果关系说也叫做推定因果关系说，是在原告和被告之间分配举证责任的理论。即由原告证明侵权行为与损害后果之间存在某种程度的因果关联的可能性，原告就尽到了举证责任，然后由被告举反证，以证明其行为与原告损害之间无因果关系，不能反证或者反证不成立，即可判断因果关系成立。日本学者将这种学说称之为“优势证据”，在民事案件中心证的判断只要达到因果关系存在的盖然性大于因果关系不存在的盖然性这一程度，便可认定因果关系的存在。[22]
疫学因果关系说是用医学中流行病学原理来认定因果关系的理论，要点是，某种因素在某种疾病发生的一段时间存在着，如果发病前不存在该因素，则排除因果关系存在的可能；该因素发挥作用的程度越高，相应地患该病的罹患率就越高，换言之，该因素作用提高，患者就增多或病情加重；该因素作用降低，患者随之减少或降低；该因素的作用能无矛盾地得到生物学的说明。这种理论改变了以往就诉讼中具体个体对因果关系证明的方法，而转以民众的罹患率为参照系，即只要原告证明被告的行为与罹患率之间的随动关系，即为完成了证明责任。
在确定医疗损害责任因果关系要件时，可以应用以上两种规则，判断违法诊疗行为与患者损害后果之间的推定因果关系。
医疗损害责任的因果关系推定方法如下。
第一，分清违法诊疗行为与患者损害事实的时间顺序。作为原因的违法诊疗行为必定在前，作为结果的患者损害事实必须在后。违背这一时间顺序性特征的，为无因果关系。
第二，证明违法诊疗行为与患者损害之间存在客观的、合乎规律的可能性。在案件中，如果在违法诊疗行为与患者损害之间存在盖然性，或者根据疫学因果关系进行分析具有可能性，则应解释为法律上存在因果关系。盖然性或者可能性因果联系的证明责任由受害人举证。法官根据所积累的情况证明，如果可以作出与有关科学无矛盾的说明，即应当解释为法律上的因果关系得到了证明。
实行因果关系推定，就意味着受害人在因果关系的要件上不必举证证明到高度盖然性的程度，只需证明到盖然性或者可能性时，即由法官实行推定。受害患者只要证明自己受到损害，该损害与违法诊疗行为之间的因果关系有较大的可能性，就可以实行因果关系推定，受害患者不必证明诊疗行为与患者损害后果之间有高度盖然性。
实行因果关系推定，就意味着受害患者在因果关系的要件上减少了负担。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，并且医疗机构的诊疗行为与其损害结果之间具有因果关系的可能性（即盖然性），就可以向法院起诉，不必证明医院的诊疗行为与损害后果之间因果关系的高度盖然性，更不是必然性。
第三，实行因果关系推定，要给医疗机构以举证机会，使其能够举出证据证明自己的诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系，以保护自己不受推定的限制。如果医疗机构无因果关系的证明成立，则推翻因果关系推定，不构成侵权责任；医疗机构不能证明或者证明不足的，因果关系推定成立，成立因果关系要件。
（三）共同原因中原因力对医疗损害责任的作用
在医疗损害责任的因果关系构成多因一果的情况下，多种原因对于患者损害的发生为共同原因。共同原因中的各个原因对于损害事实的发生发挥不同作用，因而应当适用原因力规则。
原因力，是在构成损害结果的共同原因中，各个原因对于损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。单一原因对于结果的发生，原因力为100％，因而考察原因力不具有实际意义，只有在共同原因的情形下，考察原因力才有现实意义。
原因力的大小决定于各个共同原因的性质、原因事实与损害结果的距离，以及原因事实的强度。直接原因的原因力优于间接原因；原因事实距损害结果近的原因力优于原因事实距损害结果远的原因力；原因事实强度大的原因优于原因事实强度小的原因。根据这样一些因素，可以判定共同原因中各个原因对于损害事实发生的具体原因力的大小。违法诊疗行为如果是患者损害结果发生的共同原因中的一个，就应当适用原因力规则，确定医疗机构及其医务人员的违法诊疗行为对于患者损害结果发生的原因力大小，准确确定赔偿责任。[23]
四、医疗机构及其医务人员的过错
（一）医疗过错的概念和类型
构成医疗损害责任，医疗机构及其医务人员必须具备医疗过错要件。这是法律对医疗机构实施违法诊疗行为主观心态的谴责，正因为医疗机构及其医务人员具有医疗过错，法律才对医疗机构科以侵权责任，以示谴责。如果在诊疗行为造成患者损害中，医疗机构及其医务人员没有过失，医疗机构就不承担医疗损害责任。在诉讼中，医疗过错如何证明，以及何方承担举证责任，在理论上和实践中分歧意见较大，应当进行深入研究。
医疗损害责任中的主观过错要件表现为医疗机构及其医务人员在诊疗护理中的故意或者过失。医疗过错主要是过失，这是因为医学伦理道德要求医师“视病如亲”，“永不存损害妄为之念”。[24]中国早在《周礼·天官》中就有对医疗过错的说明：“岁终，则稽其医事，以判月食，十生为上，十失一次之，十失二次之，十失三次之，十失四为下。”
如何界定医疗过错的概念，可以参考美国法的做法。美国法对医疗过错使用medical malpractice，《元照英美法词典》定义为：专业人员失职行为，通常指医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务，致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的，均属失职行为。包括各种职业上的违法、不道德、不端行为，和对受托事项不合理地缺乏技能或诚信服务。[25]这是一个英美法式的概念界定，不大符合我国侵权法的概念界定方法，但可以借鉴其内容。在日本，医疗过错也叫做诊疗过误，是指医生在对患者实施诊疗行为时违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者的生命、身体的侵害，导致人身伤亡后果的情形。[26]在我国，有人认为，医疗过错是指医务人员应当预见到自己的行为可能发生严重不良后果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。[27]或者认为是指医护人员在医疗过程中违反业务上的必要注意义务，从而引起对患者生命、身体伤害的情形。[28]或者认为医疗过错是指医务人员主观上缺乏职业所必要的理智、谦和、谨慎。[29]
我认为，医疗过错是指医疗机构在医疗活动中，医务人员未能按照当时的医疗水平通常应当提供的医疗服务，或者按照医疗良知、医疗伦理，以及医政管理规范和管理职责，应当给予的诚信、合理的医疗服务，没有尽到高度注意义务主观心理状态，以及医疗机构存在的对医务人员疏于选任、管理、教育的主观心理状态。对此，《侵权责任法》第57条作了明确规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”其中关于“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的规定，就是对医疗过错的明确规定。
医疗过错具有以下法律特点。
第一，医疗过错的主体是医疗机构和医务人员。医疗损害责任的基本特点是替代责任，因此，医疗过错也存在替代责任的特征，即医疗过错既表现在医疗机构身上，也表现在医务人员身上。事实上，只要医务人员构成医疗过错，医疗机构就存在选任、管理和教育的过失。医疗过错体现在医疗机构和医务人员这两个不同主体的主观状态中。
第二，医疗过错是主观要件而不是客观要件。医疗过错是侵权责任构成中的主观要件，因此，它必定是一个主观概念而不是客观要件。医疗过错就是医疗损害责任的主体即医疗机构及其医务人员在主观上的心理状态，而不是客观行为。[30]
第三，医疗过错的认定通常采用客观标准。尽管医疗过错是主观概念，但由于医疗机构负有高度注意义务，因此，认定医疗过错通常不是依主观标准，而是依客观标准进行。通常是以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医疗机构注意义务的规定为标准，或者以医疗机构及其医务人员应尽的告知、保密等法定义务为标准，或者依照管理规范和管理职责为标准，只要医疗机构及其医务人员未履行或者违反这些义务，就被认为是有过失。同时，医疗过错的判定与医疗道德有一定关系。法律、法规、规章、规范以及常规缺乏具体规定时，一般要借助于医疗道德对医务人员的行为进行约束，因此，恪守医疗服务职业道德就成为医务人员的行为准则，一些医疗道德规范上升为医务人员的注意义务，成为判断医疗过错的标准。[31]尽管如此，仍不排除在认定医疗过错上的主观标准的适用。例如，手术器具、物品遗留于患者体内，足以证明医务人员具有过失，以及医务人员故意侵权，均为主观标准认定医疗过错。
第四，医疗过错分为医疗技术过错、医疗伦理过错和医疗管理过错，分别采取不同标准。医疗机构及其医务人员在医疗活动中承担高度注意义务。通常认为，高度注意义务是比善良管理人的注意[32]更高的注意义务。确定这一注意义务的标准，就是当时的医疗水平。在日本法，确定医疗技术过错不采用医学水准而采医疗水准。医疗水准是指关于已由临床医学水准加以解明之诸问题，基于医疗实践之普遍化，经由经验研究的不断积累，且有专家以其实际适用的水准加以确定者。亦即现在业已一般普遍化的医疗而得为实施的目标，在临床尚可为论断医疗机关或医师责任基础的水准。[33]界定医疗水平可以参照这样的定义。确定医疗过错，应以实施诊疗行为当时的医疗水平为标准，同时适当参考地区、医疗机构资质和医务人员资质，确定医疗机构和医务人员应当达到的注意义务，违反之，即为存在医疗过错。在医疗伦理损害责任，医疗过错则是违反告知、保密以及其他注意义务，其标准是医疗良知和医疗伦理，而不是技术规范。在医疗管理损害责任，医疗过错是违反管理规范和管理职责的不注意心理状态。
（二）医疗损害责任的过错包括故意和过失
医疗损害责任的过错主要表现为医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的过失，但也包括故意。
1．医疗损害中的故意
医疗损害责任中的故意，是医疗机构及其医务人员已经预见违法诊疗行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生。故意泄露患者隐私，故意实施不必要检查，故意实行过度医疗，都是故意的侵权行为。
医务人员具有侵害患者生命权、健康权故意，在诊疗行为中故意致害患者的，构成伤害罪或者杀人罪，对其个人不能以医疗损害责任对待，但医疗机构应当承担医疗损害责任。这种情况并不多见。例如，1980年代，上海市某外科医生协助在外地居住的女朋友调入上海后，该女即与该医生解除了婚约，因而对该女的欺诈行为十分生气。后来，该女患阑尾炎住院治疗，该医生在为她作手术中，趁机切除她的双侧输卵管，使该女失去生殖机能。该医生不但犯了伤害罪，而且也构成了侵害健康权的侵权责任。对于造成的患者损害后果，医院存在过失，即疏于选任、管理、教育的过失，医院应当承担侵权责任，否则对患者是不公平的。
2．医疗损害中的过失
医疗过错主要表现在负有诊疗护理职责的医务人员的主观状态中。医疗机构作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，通常采推定形式。医疗机构及其医务人员不具有过失就不构成医疗损害责任。医疗过失的形式既可以是疏忽，也可以是懈怠，都是对患者应尽注意义务的违反。
医疗机构及其医务人员负有的注意义务，都必须是善良管理人的注意义务甚至是高于该注意义务的高度注意义务的标准，违反者即为有过失。医务人员在诊疗活动中应当尽到的义务诸如告知义务、救助义务、与当时的诊疗水平相应的诊疗义务、为患者保密义务、填写和保管病历资料义务，等等。这些义务都属于高度注意义务，要求医疗机构及其医务人员在实施诊疗行为时极尽谨慎、勤勉义务，尽力避免损害发生。违反这一注意义务就构成过失。是否尽到了善良管理人的注意义务即是否有过失，应当依客观标准判断。这个客观标准，就是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗过错的基本依据。只要违反了这些规章和规范的规定，就认为其有过失。
（三）医疗机构的过错和医务人员的过错
《侵权责任法》第54条对过错的表述是“医疗机构及其医务人员有过错的”。这个规定，究竟是指医疗机构的过错，还是医务人员的过错，抑或医疗机构及其医务人员均须有过错，不无疑问。有的认为，医疗损害责任的过错是指医务人员在诊疗活动中所具有的故意或者过失，不考虑医疗机构的过错；[34]有的认为，医务人员的过错应当认定为医疗机构的过错；[35]有的认为医疗机构及其医务人员均有过错。[36]
将医疗损害责任的过错解释为医务人员的过错，医疗机构无须具备过错要件，显然不符合《侵权责任法》第54条的要求。将医务人员的过错直接解释为医疗机构的过错，也并不适当。我认为，在通常情况下，医疗机构和医务人员均须具有过错，才能构成为医疗损害责任。医疗机构的过错，一般表现为对医务人员的选任、管理、监督的不周，当然也有故意，如医院鼓励或者放任医生进行过度医疗和过度检查。医务人员的过错，既表现为过失，也可能表现为故意。在司法实践中，应当着重于认定医务人员的过错，医务人员具有故意或者过失的，医疗机构即具有选任、管理、监督的过失，如果主张医疗机构有其他过错的，应当予以证明。
（四）过错程度及意义
过错有轻重之分。医疗机构及其医务人员的过错程度不同，会对承担赔偿责任有一定的影响。
故意为最重的过错，应承担的侵权责任最重。在故意中，直接故意和间接故意的过错程度也有所不同，直接故意重于间接故意。
重大过失次之。因重大过失所为的行为，为较重的过错，应分担的责任轻于故意，重于过失。确定重大过失的标准，亦应以当法律要求负有较高的注意标准，医疗机构及其医务人员不但没有遵守较高的注意标准，而且连较低的注意标准也未尽到，即为重大过失。例如，医务人员将手术器械遗忘在剖腹手术患者的腹腔内，连普通人的注意义务也未尽到，为重大过失。
过失再次之。学理上将过失分为主观过失和客观过失。违反善良管理人的注意义务和违反与处理自己的事务为同一注意义务，均构成过失，属于中等程度的过失，轻于重大过失，重于一般过失。
一般过失为最轻的过失。确定一般过失的标准，是负有较高注意义务的行为人虽然未尽此义务，但未违反普通人应尽的注意义务。这就是一般过失。
在医疗损害责任中，医疗机构及其医务人员的过错程度轻重，具有以下意义。第一，具有过错即构成医疗损害责任，但某些情况下，医疗机构及其医务人员具有故意或者重大过失可能要承担更重的责任。例如，故意造成患者损害，可能要承担较高的精神损害赔偿责任。第二，在医疗机构及其医务人员的违法诊疗行为与其他行为结合构成共同侵权时，应当根据过错程度的不同，再加上原因力大小的因素，综合评断共同责任的分担，能够达到公平、合理、准确的价值评断标准的要求。第三，在医疗机构及其医务人员的过错是造成损害的原因，但受害患者及其家属的行为也构成损害原因的，不论是否构成过失相抵，都应当根据医疗机构及其医务人员的过错程度，确定适当的赔偿责任。
注释:
[1]参见卫生部2001年9月24日《关于执业助理医师能否设置个体诊所问题的批复》。
[2]参见卫生部2005年11月7日《关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》。
[3]参见卫生部2006年12月26日《关于执业助理医师独立从事诊疗活动发生医疗事故争议有关问题的批复》中的规定。
[4]参见卫生部2006年12月18日《关于未经执业注册医师私自开展家庭接生造成人员死亡有关法律适用和案件移送问题的批复》中的内容。
[5]参见卫生部2004年6月3日《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第3条的规定。
[6]参见卫生部2005年9月5日《关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》。
[7]参见卫生部办公厅2002年5月29日《关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》。
[8]卫生部《医疗美容服务管理办法》第2条规定。
[9]李玉和是“文革”时期样板戏《红灯记》的人物，由钱浩良饰演，其左右脸颊各有一块凸出的部分，被戏称“也不胖也不瘦，一边一块疙瘩肉”。这两个受害人找过我咨询，面部形象损害严重，这种说法并不夸张。
[10]杨志寅等：“论规范化诊疗行为模式的建立”，载《中国行为医学科学》2004年第13卷第6期。
[11]王利明：《侵权责任法研究》（下册），中国人民大学出版社2011年版，第387页以下。
[12]周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第251页以下；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第436页以下。
[13]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年第2版，第233页。
[14]刘振声主编：《医疗侵权纠纷的防范与处理》，人民卫生出版社1988年版，第148页。
[15]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第110页。
[16]同注[13]。
[17]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第437页。
[18]蒋柏生：《医疗事故法律责任研究》，南京大学出版社2005年版，第109页。
[19]周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第255页。
[20]同注[11]，第388页。
[21]同注[13]，第233页。
[22][日]加藤一郎：《公害法的生成与发展》，岩波书店1968年版，第29页。
[23]杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第176-196页。
[24]张新宝：“大陆医疗损害赔偿案件的过失认定”，载朱柏松等：《医疗过错举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第79页
[25]韩波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第888页。
[26]乔世明：《医疗过错认定与处理》，清华大学出版社2003年版，第1页。
[27]梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》，法律出版社1998年版，第64-65页。
[28]王敬义：“医疗过错责任研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第673页。
[29]宋晓婷：“医疗过错行为论”，载《法律与医学杂志》2001年第8卷第4期。
[30]我们不接受法国法的客观过错概念，认为过失仍然是主观概念，是行为人的主观心理状态。
[31]同注[24]，第80页。
[32]善良管理人的注意也叫做善良家父的注意，采用的是客观标准，其标准高于与处理自己的事务为同一的注意，更高于普通人的注意。
[33][日]新美育文：“医师的过失—医疗水准论为中心”，载《法律论集》第71卷第4、5合并号，转引自朱柏松等：《医疗过错举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第23页。
[34]同注[19]，第257、251页。
[35]同注[11]，第390页 。
法医学的定义篇5
（一）法规确定的义务
1、确定法定义务的规范类型
应当指出，所谓保护他人的法律，在外国立法例上也并不限于立法机关所制定的法律，行政机关具有普遍约束力的命令也往往被该请求权所援用。如前所述，我国法律并未明定违反保护他人之法律为独立的侵权行为请求权类型，对违法推定过失并未作出规定，因此，我们自然不必拘泥于保护他人的法律应当如何认定。在以违法推定为过失的情况下，如果某项规范确定的义务一旦违反将造成他人合法权益的损害，该规范及违反之将民事权益受损害的后果应当为人们所公知，则将对该规范的违反推定其行为人具有过失，从法理上讲并无不妥。因此，这里的规范类型应当包括法律、行政法规、规章。这里的规章，视其效力范围的不同而有差异，如果规范的为某一特定地域的人民，则为地方政府规章，如果规范的为某一行业的从业人员，则为部委规章。医疗科学尚处于经验科学的阶段，而且医疗活动直接涉及生命健康等基本人权，因此，我国十分注意及时总结医疗经验并将之上升为相应法律规范。
《条例》第5条规定：“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，必须严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德。” 本条从立法技术上讲，属于引用性法条或称引致性规范，也就是说，法规的制订者为了避免法规的内容过于烦琐或挂一漏万，而在条文中明确规定对于某一问题可以适用该法规以外的其他相关法规。这是因为，一方面，从立法技术上讲，法律条文抽象可能孳生权力的滥用，而且对于注意义务的规定也很难明确，从而无法发挥相应的确立明确的注意义务的功能。另一方面，由于人的认识在特定历史条件下是有限的，不可能预见到未来所有可能发生的情况。随着新的医学发现和新的医疗技术的出现，现有的规范难免与现实脱节，又要不断进行增删改动，从而有损法规的权威。而且，法规等级越高，其制定程序越加烦琐，越难以与时俱进，及时适应现实需要。因此，立法者只能将需要调整的社会关系依据其紧迫性、现有的认识程度、法规的制订者在相关方面的把握程度等进行综合考量，由不同的部门制订相应的法规、甚至严格来讲不具有法律意义的行业规范、职业道德规范来进行规范、调整。而引用性法条的意义之一，就在于使处于上位阶的较为基本的法规简洁明了，比较富有弹性，通过对其他规范的引进，在现实条件发生变化的情况下，只需要对其引入的下位阶规范进行修改，即可达到在较长时间内不至于因现实情况的变化而过时的目的。同时，它也使原本在下位阶规定的一些强制性规范提升了效力等级。对于某一社会关系，在上位阶法规未作规定的情况下，通过引用性法条可以把原本在下位阶的规定补充进来，实现对之的调整和规范。
根据《立法法》的界定，《条例》第五条所称的医疗卫生管理法律主要包括：《执业医师法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《国境卫生检疫法》、《传染病防治法》、《红十字会法》、《母婴保健法》、《献血法》、《职业病防治法》等。这些法律中都主要规定了或涉及了医疗卫生管理方面的内容，《民法通则》、《消费者权益保护法》、《刑法》中也有相关的法律规范；其行政法规主要包括：《医疗机构管理条例》、《母婴保健法实施办法》、《传染病防治法实施办法》、《血液制品管理条例》、《医疗用毒性药品管理办法》、《医疗器械监督管理条例》等；部门规章主要由卫生部或卫生部与相关国务院部门单独或联合制定颁布，目前主要包括《医疗机构管理条例实施细则》、《全国医院工作条例》、《全国中医医院工作条例（试行）》、《医院工作制度》、《中医医院工作制度（试行）》、《医疗机构基本标准（试行）》、《眼科医院基本标准（试行）》、《妇产医院基本标准（试行）》、《耳鼻喉医院基本标准（试行）》、《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》、《采供血机构和血液管理办法》、《消毒管理办法》、《诊疗科目名录》、《医师执业注册暂行办法》、《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》、《医院工作人员职责》、《中医医院工作人员职责（试行）》、《医疗机构临床用血管理办法（试行）》、《护士管理办法》、《医药卫生档案管理暂行办法》等。上述规范中对医疗机构及其医务人员规定了大量的法律义务，并规定了违反这些义务所应当承担的法律责任（主要是行政责任，也有一些刑事责任，如我国《刑法》第335条：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役”）。对于这些法律规范确定的义务，显然医疗机构及其从业人员都应当知悉，尽管这些义务主要是行政法的义务，我国实践中也主要是通过行政责任加以处理，但在违反这些义务可能造成患者损害的情况下，应当认为违反这些义务构成民法上的过失。这些法律规范规定的义务是民法上的注意义务，而且应当是最基本的注意义务。但从实践来看，违反这些义务的行为并不少见，甚至有愈演愈烈之势，以至于饱受过分袒护医疗机构之讥的卫生部也在1993年9月17日《卫生部关于加强医疗质量管理的通知》中承认：“一些单位对医疗质量仍疏于管理，存在事故苗头和隐患较多，院内感染屡屡发生，严重危及患者的安全。同时，还存在服务态度问题，由此而导致医疗纠纷的发生及医患之间关系紧张；个别医务人员责任心不强，对急症患者认症和处理不及时，造成患者死亡，甚至有的医院将上门求治10余个小时的急救病人拒之门外，造成失血过多死亡……。上述现象败坏了医院的信誉，玷污了医务人员的形象，社会反响很大。” 1997年5月26日《卫生部关于进一步加强精神文明建设，提高医疗质量，确保医疗安全，防范医疗事故通知》则进一步严厉指出：“最近，部分医疗机构领导对医疗机构疏于管理，医务人员责任心不强，医疗质量意识有所削弱，违反技术操作规程等现象屡有发生。如青海中医院为一患者行胆囊息肉切除术时，遗留纱布于腹中长达6年半之久；有的医院个别医务人员服务态度恶劣，对深夜就诊的病人不作检查便推往他院，延误病情；有的病人在发生病情变化时，医生脱岗，找不到医务人员，造成病人死亡等等，这些都给患者带来了极大的精神和肉体上的痛苦。”可见问题之严重。因此，讨论这些义务是有必要的。结合前文所言的规范，主要有下列义务：
2、法规确定的医疗机构的注意义务
根据我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等法规的规定，我国的医师原则上应当作为医疗机构的雇员在医疗机构中执业。民法法理一般认为，法人的侵权责任主要是通过其雇员的行为来进行的，此种情况下法人对雇员的职务行为承担无过错责任。但是，在法律对法人直接规定了一定注意义务的情况下，即使医务人员本身没有违反相关医疗卫生管理规范，不存在过错，患者也可能因医疗机构违反这些注意义务而遭受损害。也就是说，尽管医务人员本身并没有过失，但是医疗机构存在过失，这种情况下也能够构成医疗事故侵权责任。因此，《条例》第二条明确规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”
我国法律、法规、规章确定的医疗机构的注意义务包括：
（1）进行执业登记，领取《医疗机构执业许可证》，按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动，不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。这是因为，首先，对一位就诊的患者提供医疗服务，往往需要多个科室多位医务人员的共同工作，这就产生了现代医疗活动组织化的要求。为使患者得到充分的医疗条件，维护患者权益，有关法规规定医疗机构只有具备了法定执业条件，才能够申请医疗机构执业登记，从而取得《医疗机构执业许可证》。其次，现代医学技术的发展在很大程度上已经改变了以往仅凭银针、草药就可开展医疗活动的状况，对疾病的诊疗往往需要大量的设备、设施。这就使相应的规章制度成为必要。现代医学技术有着十分明确的分工，对于不同的科目，所需要的专业知识、经验、技能以及相应的医疗设备都有较大的区别，因此，医疗机构只能在核准登记的诊疗科目内开展诊疗活动。[36]第三，现代医疗活动属于一种专业性活动，对专业知识要求较高，因此只能是具有相应的专业卫生技术的人员才能开展医疗活动。我国对医务人员的职业资格也进行了严格限制，《刑法》第336条规定了非法行医罪，因此医疗机构也不能使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。如果违反这些义务，例如任用不具有相应执业资格的医师执业造成患者损害的情况下，则无须考虑医师的过错，可以直接认定医疗机构的过失，并要求其承担责任。
（2）对危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。这一义务体现了法律对生命权利的重视，在正常情况下，医患双方应当通过通常的要约承诺方式缔结医疗服务合同，双方当事人才真正进入医疗法律关系中，医疗机构才承担诊疗义务。但由于医护人员承担着救死扶伤的社会职责，因此其所承担的强制缔约义务是医学伦理法律化的结果，或者说将道德规范法律化以加强其强制性质。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。在实务中，有的医院在确实没有治疗患者疾病的情况下，却有意拖延，造成了患者的损害，尽管此时患者没有终止医疗服务合同的意思，但这种情况下仍然可以以医疗机构违反转诊义务为由追究其侵权责任。但是，如果有合理理由相信在转诊途中可能加重病情或死亡者，应留院处置，待病情稳定或危险过后，再行转诊。
（3）依法使用药品、医疗器械的义务。由于法律赋予了医疗机构对其使用的药品、医疗器械负有质量验收的强制性义务，因此，在因药品、医疗器械质量问题，如因使用假劣药品、过期和失效药品以及违禁药品或者未经注册、无合格证明、过期、失效或者淘汰的医疗器械造成患者损害时，医疗机构应当承担责任。
（4）严格执行隔离消毒制度，遵守无菌操作规程，防止交叉感染。医疗机构内由于大量患者就诊，因此往往为病菌的汇集地，这就需要医疗机构努力避免患者之间的交叉感染。根据《医院工作制度》所规定的隔离消毒制度的要求，医疗机构内部内科、儿科实行预检和分诊。可以成为传染源的场所，均应严密消毒。根据任务设立传染病房或隔离病室，对传染病人实行分类隔离治疗。传染病房或隔离病室的工作人员和病人，必须严格执行消毒隔离制度。有毒有害和有传染性的污水污物，必须经过消毒处理。在医院就诊的患者或家属能够证明其在医疗机构内感染的，应当认为医疗机构有过失。
上述义务的主要目的在于保护患者的生命健康，如果违反这些义务造成患者的人身损害，就应当认为医疗机构对损害具有过失，从而承担民事责任。除上述列举的义务之外，医疗机构还承担其他一些义务，如医疗机构必须承担相应的预防保健工作，承担县级以上人民政府卫生行政部门委托的支援农村、指导基层医疗卫生工作、重大灾害服从调遣等义务，但这些义务主要是行政义务，违背这些义务主要承担行政责任，与患者关系较小，一般不能作为医疗事故民事责任的判断根据。而对于医疗机构根据《条例》第8条规定承担的妥善保护病历资料的义务，我认为，由于举证责任的倒置，因此医疗机构保留该资料只是为了其举证的便利，因此该义务在民法上属于不真正义务，违反之也并不导致责任的产生。
3、法规确定的医务人员的注意义务
医疗活动主要是由医务人员直接进行的，在医务人员存在过失应当承担侵权责任的情况下，其所在的医疗机构依据雇主责任对之承担责任。因此，《条例》也强调了医务人员的过失。我国有关法规中的医务人员，是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员[37]，主要是医生、护士、药师和其他卫生技术人员，如医疗器械的操作人员等。法规确定的医务人员的注意义务主要包括：
（1）取得医师执业证书，按照注册的执业类别、执业范围执业。
（2）遵守卫生法律、法规、规章和技术操作规范。
（3）保护患者的隐私。医疗活动以患者对医疗机构及其医务人员的信赖为基础，在医疗活动中，患者往往需要向医疗机构及其医务人员告知自己的隐私，因此，医务人员必须为病人保守秘密，否则不仅是对患者的侵害，而且将对整个医疗行业产生不利的影响。我国《民法通则》并没有明确隐私权为一项具体人格权。但《执业医师法》第22条规定，医师执业活动中必须履行保护患者隐私的义务。《传染病防治法》第22规定：“医务人员未经县以上政府卫生部门批准，不得将就诊的淋病、梅毒、麻风、艾滋病病人和艾滋病病原携带者及家属的姓名、住址和个人病史公开。”行政规章中，《护士管理办法》规定，护士在执业中得悉就医者的隐私不得泄露。卫生部、公安部联合的《艾滋病监测管理的若干规定》第2l条规定，任何单位和个人不得歧视艾滋病人、梅毒感染者及其家属，不得将病人和感染者的姓名、住址等有关情节公布或传播。因此，保护患者隐私系一项法定义务。
（4）对急危患者，应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。
（5）应当使用经国家有关部门批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械，除正当诊断治疗外，不得使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品。
（6）告知并取得同意的义务。我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其《实施细则》等法律法规都有关于此义务的规定。此义务旨在满足患者的知情同意权，履行此义务将排除侵袭性医疗行为造成患者人身伤害的违法性。如果未使患者在知情的情况下作出同意之承诺，则除非符合前述容许性危险的条件，如患者濒临生命危险，如不及时实施该项医疗行为将造成患者丧生等情况，则对患者造成的损害应当承担责任。
（7）护士在执业中应当正确执行医嘱，观察病人的身心状态，对病人进行科学的护理。遇紧急情况应及时通知医生并配合抢救，医生不在场时，护士应当采取力所能及的急救措施。
4、诊疗规范、护理常规与保护性法规
《条例》第二条作为引致性规范，强调应当遵守诊疗护理常规，这就把诊疗护理常规中的注意义务也纳入了法规确定的注意义务之中。诊疗护理规范、常规所规范的是医疗机构及其医务人员在进行诊断、医疗、护理及与医疗活动相关的各项工作过程中所应当遵守的各种标准、工作方法、工作步骤程序等内容。制订诊疗护理规范、常规的主要目的是为了对医疗护理质量进行控制，规范医疗机构和医师、护士的执业行为，全面加强医疗护理质量管理。
诊疗护理规范、常规通常包括两种：其一是指国家卫生行政部门以及全国性行业协（学）会或地方卫生行政部门以及地方性行业协（学）会制定的各种标准、规程、规范、制度的总称，前者如《临床输血技术规范》、《医院感染管理规范》、《医院感染诊断标准》、《医院消毒卫生标准》、《医院消毒供应室验收标准》、《医疗机构诊断和治疗仪器应用规范》等。这种诊疗护理规范、常规其实质就是医疗卫生行业对各项具体医疗活动的全国性的行业标准。后者如受北京市卫生局的委托，北京市医师协会和中华医学会北京分会编写的《北京市临床疾病诊疗护理常规》，是本地区的行业规范。对于这两类常规或规范，为其适用范围内的医务人员确定了一定的注意义务且违反这些义务造成患者损害的，由于这些注意义务对其该适用范围内的医务人员具有公知性，医疗机构及其医务人员应当知悉这些义务及其违反后的后果，因此，违反这些义务可以直接认定该医务人员的过失。而且这些义务应当是基本的注意义务。其二是指各医疗机构对本机构医务人员进行医疗活动的各项规范。其内容往往分科制定，比较具体。其性质类似于商品或服务经营者制定的企业标准。这些规范是否属于《条例》第五条所称的诊疗护理规范、常规的范畴？其确定的义务能否作为基本的注意义务？我认为，这些规范实践中一般与第一种在内容上区别不大，并无太多考察的价值。但在规定高于通常的注意义务的情况下，应当视情况而定：在该规范对外公示，患者通常情况下可以知悉时，这些注意义务可以作为医疗服务合同的条款纳入合同，在追究合同责任时应当考虑。但在追究侵权责任的情况下，由于其对本医疗机构内部工作人员确定了义务标准，因此这些义务应当结合后文所述的各标准来综合判定过错的有无。在该规范纯属内部规定的情况下，其不能作为医疗服务合同的条款，但追究侵权责任时，也应当将之作为作为参照标准来考虑。
除此之外，一些知名学者或机构也往往撰写名为诊疗护理规范、常规的教科书或专著。这些教科书或专著一般是对医疗实践中应当注意的事项的最新总结，表述的只是作者的学术见解，因此，其一般只是作为学理上的内容而存在。但是如下文所述，在判断过失时，如果这些学术见解已经为实务人员所广泛采纳，也有参照适用作为判断过失的可能。因此，这些教科书或专著并不象前面所言的那两类规范、常规那样作为医务人员的基本注意义务标准而存在，不应属于《条例》第五条所称的诊疗护理规范、常规的范畴。
5、医德与保护性法规
道德规范并不属于法律的范畴，其与法律的根本区别在于道德不以国家强制力为其实施的保障。但是，在特定情况下，由于相关的道德内容在社会生活特定领域有着重要意义，法律也可将道德规范的内容引入法律之中，赋予其法律上的效力。《条例》第二条强调医疗活动应当遵守医德，从而使医疗服务职业道德法律化。
但是，值得讨论的是，医德是否直接确定了医务人员的注意义务？违反医德的行为能否认定为过失？医疗道德和医疗伦理几乎是伴随着医疗活动而产生的，人类古代流传至今最著名的《希波克拉底宣言》明确宣称：“我愿尽余之能力与判断力所及，遵守为病家谋利益之信条，并检柬一切堕落和害人行为，我不得将危害药品给与他人，并不作该项之指导，虽有人请求亦必不与之。”“我之唯一目的，为病家谋幸福，并检点吾身，不作各种害人及恶劣行为”。至今这依然是国外医学院学生毕业时必须宣读的誓言。1948年召开了世界医学大会，认为希波克拉底誓词中提出的总的道德精神仍应加以尊重，但根据当的医学发展情况加以修订，于是提出了日内瓦协议法，被1949年的世界医学会采纳，于1969年进行修订，遂即形成了今天著名的医学伦理学文献——《日内瓦宣言》，其全文为：“在我被吸收为医学事业中的一员时，我严肃地保证将我的一生奉献于为人类服务。我对我的老师给予他们应该受到的尊敬和感恩。我将用我的良心和尊严来行使我的职业。我的病人的健康将是我首先考虑的。我将尊重病人所交给我的秘密。我将极尽所能来保持医学职业的荣誉和可贵的传统。我的同道均是我的兄弟。我不允许宗教、国籍、政治派别或地位来干扰我的职责和我与病人之间的关系。我对人的生命，从其孕育之始，就保持最高的尊重，即使在威胁下，我决不将我的医学知识用于违反人道主义规范的事情。我出自内心和以我的荣誉，庄严地作此保证。”我国的《医务人员医德规范及实施办法》把医德界定为：“医德，即医务人员的职业道德，是医务人员应具备的思想品质，是医务人员与病人、社会以及医务人员之间关系的总和。医德规范是指导医务人员进行医疗活动的思想和行为的准则。” 医务人员的执业道德包括：“（一）救死扶伤，实行社会主义的人道主义。时刻为病人着想，千方百计为病人解除病痛；（二）尊重病人的人格与权利，对待病人，不分民族、性别、职业、地位、财产状况，都应一视同仁；（三）文明礼貌服务。举止端庄，语言文明，态度和蔼，同情、关心和体贴病人；（四）廉洁奉公。自觉遵纪守法，不以医谋私；（五）为病人保守医密，实行保护性医疗，不泄露病人隐私与秘密；（六）互学互尊，团结协作。正确处理同行同事间的关系；（七）严谨求实，奋发进取，钻研医术，精益求精。不断更新知识，提高技术水平。” 《中共中央、国务院关于卫生改革与发展的决定》则强调：“加强职业道德教育，开展创建文明行业活动。教育广大卫生人员弘扬白求恩精神，树立救死扶伤、忠于职守，爱岗敬业、满腔热忱，开拓进取、精益求精，乐于奉献、文明行医的行业风尚，自觉抵制拜金主义、个人主义及一切有损于群众利益的行为。”
法医学的定义篇6
关键词：医患纠纷；医疗侵权责任案件；举证责任倒置；医学鉴定
医患纠纷是最常见的一种民事纠纷的形式，根据有关学者的调查从2002年以来，纠纷量总体呈上升趋势，恶性事件时有发生。这类案件社会关注度高，社会影响面大，医患关系中出现的一些问题大家十分关心，成为社会热点、焦点问题。党的十七大报告指出，社会稳定是人民群众的共同心愿，是改革发展的重要前提。最大限度激发社会创造活力，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素。妥善处理人民内部矛盾，要紧紧依靠人民，调动一切积极因素，努力形成社会和谐人人有责、和谐社会人人共享的生动局面。可见，根据党中央的精神，化解人民内部矛盾，处理好医患关系对构建和谐社会具有重要意义。
医患纠纷的解决机制应当是多元的，如通过协商、人民调解、医疗保险、仲裁等途径，这也是专家学者们努力研究的目标。目前，诉讼解决医患纠纷，是解决医患纠纷的基本方式，也是最重要的解决方式。在医患纠纷的诉讼中存在一系列重要的法律问题，需要医患双方明确，从而从法律的角度明辩各自的权利义务，充分利用持有的证据，更好的维护自己的合法权益。这也是本文撰写的目的。
一、医患纠纷及医疗侵权责任纠纷的理论界定
广义医患纠纷(也称医疗侵权纠纷)是指病人及其亲属在因病就诊过程中与医疗机构及工作人员因矛盾而产生的分歧和争议。既包括对诊疗护理过程中产生的后果认识不一而发生的纠纷，也包括一些非诊疗护理行为而引起的一般民事纠纷。狭义医患纠纷是指，医患双方对医疗后果及其原因认识不一致而发生的争议。通常是指患方认为医务人员在诊疗和护理过程中因过错而损害受害人生命健康行为。在实践中我们提到的医患多数是指狭义性质的医患纠纷。医患纠纷从侵权责任角度划分，医疗侵权纠纷案件可以分为两类，一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件；另一类是非医疗事故侵权行为或者医疗行为以外的医疗赔偿纠纷案件。医疗事故赔偿的主要依据是《医疗事故处理条理》。对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》的相关规定处理。这两类案件在举证责任制度上有所不同。
因医疗行为而向法院提起诉讼请求要求损害赔偿，其诉讼主体医患双方实际上是医方为医疗机构和医务人员。患方为发病患者及其亲属。法院通过审判确定医患双方纠纷事实，及医患双方的权利义务，分清是非责任，正确适用法律。在诉讼过程中法律既保护患者的利益，也要保护医务人员的合法权益。
二、医疗侵权责任的法律关系
法院在诉讼过程中首先要明确医患双方的法律关系。医疗侵权法律关系的主体是医患双方。患者到医院就医，就与医院之间建立了法律关系。医务人员在具体执行职务行为时所造成的损害由医疗机构承担。但这不等于说医务人员在任何情况下，都不承担责任。医务人员有过错的，医疗机构向患者承担责任后，可以向有过错的医务人员迫偿，患者指接受医疗服务的人。医疗侵权法律关系的客体是医疗侵权法律关系主体的权利和义务所指向的对象——患者的人身权，包括生命权、健康权、身体权受到侵害后。所产生的赔偿费用的给付。医疗侵权法律关系的内容就是医疗侵权法律关系当事人双方的权利义务。患者的权利有：(1)求偿权。即患者在接受医疗服务过程中遭受身体、财产侵害，有依法获得赔偿的权利。(2)医疗文件复制权。患者可以复制门诊病历、住院志、医嘱单、化验单、医学影像检查资料等手术书。(3)监督权。即监督医院的医疗、护理、管理、医德医风。(4)在场权与共同委托权。即在发生医疗侵权争议时，死亡病历讨论记录、疑难病历讨论记录、会诊记录等应当在医患双方在场的情况下封存和启封。需要检验的，应当由双方共同指定，依法具有检验资格的检验机构进行检验。(5)请求回避权。对专家有法定情形的，当事人申请其回避。患者的义务，就是配合医疗侵权调查、提供相关资料义务；对有患者死亡的，患者家属有配合尸检等义务。另外，在侵权责任法草案中还增加了患方和医疗机构的义务内容。其中患者的告知义务是，患者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情，病史等情况，配合医务人员进行必要的检查和治疗，患者未尽到该项义务，造成误诊等损害的，医务人员不承担责任。医疗机构的义务是，按照事故处理结果给予及时赔偿的义务，事故发生后有防止损害扩大的义务；提交病历及相关材料的义务。医务人员的告知义务是，医务人员在一般诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意，没有尽告知义务的应当承担赔偿责任。
三、医疗侵权责任的构成要件
构成医疗侵权责任要具备四个条件。一是医疗机构在医疗护理中的违法行为。医疗机构是指按照《医疗机构管理条例》的规定取得《医疗机构执业许可证》的机构。医务人员指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称人员。非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。医疗侵权行为必须发生在医疗活动中，医疗活动中应当自患者在医院挂号以后开始，至医疗终结结束。医疗活动指医疗机构及其医务人员借助医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的总和。医疗侵权中的医疗行为的违法，是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范。其主要表现在，医疗机构及其医护人员违反了双方当事人在医疗服务合同的约定，对他人生命权、健康权、身体权造成损害。二是医疗侵权责任构成中的损害事实，是医疗机构及其医护人员在医疗活动中，造成患者的人身损害事实，可以理解为，人身损害，即患者的生命丧失，或者健康权受到侵害，或者身体受到侵害。和为治疗损害所支出的财产损失，以及因为遭受损害而实际减少的收入。以及受害人和亲属的精神损害。三是医疗行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。如果医疗单位和医护人员的医疗行为与患者损害事实没有因果关系，就不承担责任。四是医疗侵权的主观过错。医疗侵权的主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过失，而不是故意。如果医务人员具有侵害患者生命权、健康权的故意，在医疗过程中故意致害患者的构成伤害罪或者杀人罪，不能以医疗侵权责任对待。
四、医疗侵权纠纷案件的举证责任
非医疗事故侵权行为或医疗行为以外的医疗赔偿纠纷采取谁主张谁举证的原则。医患双方在此类案件中都负有举证责任。在医疗侵权行为纠纷中，由医疗机构(被告方)对医疗侵权赔偿责任构成中的因果关系负有举证责任，即所说的举证责任倒置。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”显然，按照最高人民法院的司法解释，医疗侵权责任的因果关系和过错实行推定。通俗地说，就是受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，这种损害可能是由医疗机构的医疗违法行为造成的，就可以向法院起诉，不必证明医院的医疗行为与损害后果之间有因果关系。同样，医疗机构一方如果能够证明医疗行为和损害事实之间存在其他可能造成损害的原因，就可以否认自己的侵权责任或减轻自己的侵权责任。由于医疗纠纷的专业性强，不仅涉及医疗科学的专业性和技术性，而且涉及法律、行政法规以及大量的医疗卫生行业的部门规章和规范性文件等。在医疗过程中，患者缺乏相关的知识，在证据的提供上处于弱势，由其证明医疗行为与损害结果之间存在因果关系有困难，因此。为公平和合理，法律规定对于医疗行为提起的损害赔偿诉讼实行举证责任倒置。
目前，侵权责任法草案对医疗纠纷举证责任倒置的范围进行了限定，医疗机构要举证的情形是：(1)违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；(3)伪造或者销毁医学文书及有关资料的。
五、医疗事故技术鉴定
由于医疗纠纷案件具有高度的专业性，而法官不具有判断医疗行为是否存在过错的能力，由具有专业知识的专家进行医疗事故鉴定或医疗过错鉴定，是医疗纠纷诉讼要经历的程序。根据《民事诉讼法》规定，鉴定结论是一种法定证据，其证明力不同于一般书证。鉴定结论的主要特征是，其具有专业性、科学性、和中立性以及依法定程序而制作，因此，鉴定结论有很强的权威性。在诉讼过程中，医患双方当事人都，有权向法院申请对医疗事故进行鉴定。为了确保鉴定结论的客观公正性，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员进行鉴定，协商不成的，由人民法院指定。
法医学的定义篇7
一、医疗事故的性质
医疗关系的本来性质，是一种非典型的契约关系，是指医院与患者之间就患者疾患的诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系，一般称之为医疗服务合同。患者到医院挂号，表示该医疗服务合同已经成立，在医院和患者之间产生相对应的权利义务关系。就医院方面而言，其权利主要为接受患者的报酬；其义务，一是须以治疗为目的进行医疗活动，二是在实施医疗行为之前履行说明的义务，三是医疗过程中遵守医疗规章制度，严格医疗程序，保障医疗后果。
按照医疗服务合同的要求，如果医院一方在医疗过程中，因医护人员的过失，造成责任事故、技术事故或者医疗差错，损害患者的健康甚至造成死亡后果，属于违约行为，应当承担违约责任。但是，如果从过失医疗行为侵害公民健康权、生命权的角度看，医疗事故无疑又是一种侵权行为，应当承担侵权责任。也就是说，医疗机构的过失医疗行为既侵害了患者的合同预期利益，也侵害了患者的固有利益，构成侵权责任与违约责任的竞合。按照〈合同法〉第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，从理论上讲，在医疗事故纠纷中，患者既可以医疗机构违反医疗服务合同规定的义务为由要求医疗机构承担违约责任，也可以医疗机构侵害其人身、财产权利为由来追究医疗机构的侵权责任。
就实际情况而言，医疗事故按照侵权责任处理对受害人的保护更为有利，因而应当选择侵权责任确定医疗事故责任的性质，且在现实中和理论上也是这样做的。这样选择，更有利于保护患者的权利，避免患者不清楚医疗关系的合同性质而不敢索赔的后果，同时，也可以使医疗机构不能借口合同有约定而拒绝对医疗事故的受害人予以赔偿。
二、医疗事故民事责任的构成要件
1、责任主体
关于这一问题，学术界有三种观点，一种观点认为“医疗事故的行为主体与责任主体是统一的，都应当是医疗单位而不是医务人员。由于医疗单位是行为主体和责任主体，它就要对医务人员诊疗护理过失承担责任。”第二种观点认为“医疗事故的责任主体必须是医务人员”，这种观点主要强调非医务人员的诊疗行为，造成病员不良后果的，不属于医疗事故。如果说非医务人员造成不良后果不属医疗事故，是符合现行法律的，但因此而推断医疗事故的责任主体必然为医务人员似显不妥。比较这两种观点，我倾向认为医疗事故的责任主体与行为主体同一，都是医疗单位。理由是：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干意见42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这些规定不仅符合法理而且说明：作为雇员，它的职务行为是依雇佣合同所为的行为，应视为法人或雇主的行为，所以因之而产生的民事责任就应当由法人或雇主承担。在此情况下，虽然具体的行为人是雇员，但雇员所为的行为是履行职务的行为，根据法人理论，此类行为是法人行为，因此行为主体仍然是法人或雇主。而责任主体也是他们。有的学者认为，此时的行为主体与责任主体是不同的，前者是雇员，后者是法人或雇主。这种观点与法理不符，依据法理，具有完全民事行为能力的民事主体应为自己的过错行为负责。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这些规定充分反映了责任主体和行为主体相同一的原则。因此，我认为，责任主体与行为主体相分离的观点不妥。
综上所述，医疗事故的行为主体与责任主体是同一的，都是医疗单位。医务人员的职务行为都是医疗单位的行为，因此，由这些行为而产生的医疗事故应由医疗单位承担民事责任。
2、人身损害事实
医疗事故的损害事实的范围如何确定，有两种不同的主张。一种意见认为，医疗事故的损害事实，是直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能的损害事件，因而只包括人身损害的事实。另一种意见认为，医疗过失造成的损害，仅限于非物质的损害，这种非物质损害包括因医疗过失造成病员人身损害所产生的财产损失，和因医疗过失造成病员人身损害而给病员及其家属带来的精神损害。
笔者认为，医疗事故构成中的损害事实，首先是指侵害了受害人的生命权或者健康权，其具体的表现形式，就是生命的丧失或者人身健康的损害，这是人身损害事实的第一个层次。其次，是受害人的生命权、健康权受到损害之后所造成的财产利益损失，包括为治疗损害所支出的财产损失。再次，是受害人因人身损害所造成的受害人及其近亲属的精神痛苦这种无形损害。医疗事故造成患者及其近亲属精神创伤和精神痛苦，是医疗事故所造成的损害后果之一，也是精神损害慰抚金赔偿的客观基础。
人身损害是医疗事故损害事实的外在表现形式，在赔偿的意义上说，人身损害必定造成财产上的损失，精神损害也只能进行财产上的赔偿。只有这样，才能有赔偿的基础。医疗事故中的损害事实不存在单纯的财产损失。
3、违反义务的行为
医疗事故中违反义务的行为必须发生在医疗活动中。医疗活动的范围，应当自患者在医院挂号以后开始，至医疗终结时结束。在这一医疗护理过程中所发生的医疗行为，均属医疗事故构成中的行为范围。医护人员非正式的医疗活动，即在正当的医疗护理过程以外的医疗活动，造成患者损害的，不构成医疗事故责任，按—般侵权行为处理。
对医疗事故中违反义务的行为如何理解呢？有的学者认为，根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故中违反义务的行为，应当包括三层含义。第一层含义，是指医疗行为违反医疗部门规章、诊疗护理规范规定的诊疗义务。第二层含义，是指医疗行为违反了医疗卫生管理法律和行政法规规定的义务。第三层含义，是指医疗行为违反了国家法律关于保护民事主体合法权益不受侵害的法定义务。《民法通则》明文规定，“公民的身体权、健康权、生命权受法律保护，不受任何非法侵害。”违章医疗行为造成公民生命权、健康权的损害，就违反了国家法律，违反了法定义务。
笔者不完全同意这种观点。医疗事故的违反义务的行为主要表现在医疗机构及其医护人员的违约行为上，这种违约行为不仅违反了双方当事人医疗服务合同的约定，并且违反了医护一方作为民事主体的对他人生命权、健康权不得侵害的法定义务，造成了他人的损害。这是因为，在医疗事故发生之前，双方当事人之间存在两种法律关系，一种是医疗服务合同法律关系，这种法律关系是相对的法律关系；—种是双方作为平等的民事主体，存在的健康权和生命权的权利义务关系，患者作为民事主体，享有健康权、生命权，医护一方作为—个民事主体，负有不得侵害的绝对义务。这后一种权利义务关系，是绝对的法律关系。医疗事故发生之后，医护一方既违反了合同的相对义务，也违反了不得侵害患者健康权和生命权的绝对义务。前者为违约责任，后者为侵害了固有利益的侵权责任，这两种责任发生了竞合。正是这种竞合的关系，才为医疗事故作为侵权责任纠纷处理提供了基础。医疗事故责任构成中的违约行为与违反绝对义务的行为的一致性，构成了医疗事故责任违反义务的行为要件的基本特点。
4、因果关系
医疗机构违反义务的行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。医方只在有因果关系存在的情况下，才为其行为负损害赔偿之责。因此，患者的损害后果必须是医方的医疗违章行为所致。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第（8）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据这一司法解释的规定，医疗事故侵权责任实行因果关系推定和过错推定，即实行举证责任倒置，由医疗机构承担医疗行为没有过失和医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任。
因果关系推定的形式是：“在一般情况下，这类医疗行为能够造成这类损害，这一结论与有关科学原理无矛盾，那么，这种损害事实是由这种医疗行为造成的。”
实行因果关系推定和过错推定，意味着受害人在因果关系和医疗机构存在过错上，就不必举证证明，而是由法官实行推定。受害人只要证明自己在医院就医期间受到损害，就可以向法院，不必证明医院的医疗行为与损害后果有因果关系，同时也不必证明医院一方的过错。这样对受害人实现赔偿权利是大大有利的。
在医疗机构的举证问题上，由于实行两个推定，对医疗机构非常不利。因此医疗机构必须在治疗别注意积累证据，一旦发生纠纷，能够举出证据来，证明自己的行为与损害事实之间没有因果关系，自己在主观上没有过错。医疗机构不能证明的，就应当承担侵权赔偿责任。对于上述两种举证责任，实际上只要证明了一个推定不成立，就能够否定自己的全部责任，因为只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。
不过，值得研究的是，实行两个推定，加重了医疗机构的举证责任，使医疗机构在诉讼中处于极为被动的局面，可能导致过分扩大医疗机构的赔偿责任，而且医疗机构最终还是要将赔偿转嫁到广大的患者身上。因此，应当慎重适用举证责任倒置原则，防止医疗事故赔偿的扩大化。
5、医疗机构的主观过错
医疗事故责任的归责，适用过错责任原则，因而，构成医疗事故赔偿责任，必须具备主观过错的要件。
医疗事故的主观过错表现为行为人在诊疗护理中的过失。首先，医疗过失表现在负有诊疗护理职责的医护人员主观状态中，这是必备的要件。医疗过失的形式，既可以是疏忽，也可以是懈怠。医院作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，采用推定形式。其次，医疗过失只包括过失，不包括故意，因为在医疗过程中故意致害患者的，构成故意伤害罪或者故意杀人罪，不能再以医疗事故对待。
怎样判断医疗机构和医护人员的过失，是特别值得研究的问题。确定过失的前提，是首先确定其在行为时应当承担什么样的注意义务。医疗机构和医护人员承担的职责是为病患解除病痛治疗疾病，责任重大，应当承担善良管理人的注意义务。这是一种最高的注意义务，要求行为人在行为的时候极尽谨慎、勤勉义务，极力避免损害发生。违反之，就构成过失。是否尽到了善良管理人的注意义务，即是否有过失，应当依客观标准判断。这个客观标准，就是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗活动过错的基本依据。例如，法院在诉讼中推定医疗机构具有主观过失，医疗机构否认自己具有过失，就应当举证证明自己没有过错。证明的标准，就是自己的医护行为完全符合部门规章和诊疗护理规范。只要证明自己的医疗行为没有违反这些规章和规范，那就是没有过失。只要违反了这些规章和规范的规定，就认为其有过失。
医疗行为造成患者损害，如果医护人员和医疗机构没有过错，医疗机构就不承担侵权赔偿责任。
三、医疗事故侵权赔偿责任的免责事由
与其他侵权责任一样，医疗事故赔偿责任也可以在一定的条件下免除。由于医疗活动和医疗事故的特殊性，医疗事故责任的免除事由与一般的侵权责任免除事由并不相同。下列事由为免责事由：
1、紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果。在抢救垂危病患的生命时，采取紧急医学措施，有可能造成不良后果，在这种情况下造成的不良后果，不认为是医疗事故，不承担赔偿责任。
2、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外。医疗意外有两个主要特征。一是医务人员或医疗单位对损害结果的发生，没有主观上的过失，通常是由于患者病情特殊或者病员体质特殊引起的。二是损害后果的发生属于医疗单位或医务人员难以防范的。具备这两个特征造成的医疗损害后果，构成医疗意外，不承担赔偿责任。
3、在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果。这种情况实际上也是一种医疗意外。发生意外的原因，就是医疗科学技术条件的限制。在现有医学科学技术条件下，对所发生的不良医疗后果无法预料，或者已经预料到了但是没有办法进行防范。在这种情况下，造成的不良后果，不构成医疗事故，医疗机构不承担民事责任。
4、无过错输血感染造成不良后果。在输血中造成感染，如果医疗机构有过错，则为医疗事故。医疗机构没有过错而造成的输血感染，引起不良后果，不属于医疗事故，不承担赔偿责任。
5、因患方原因延误诊疗导致不良后果。医疗人员对病员诊疗护理，必须得到病员及其家属的配合。在诊疗护理过程中，如果是由于病员及其家属的原因延误治疗，出现人身损害后果，说明受害病员一方在主观上有过错。按照过错责任原则，如果损害后果完全是由于病员及其家属延误治疗造成的，就证明对损害的发生，医疗机构没有过错，则医疗单位不承担赔偿责任。如果病员及其家属不配合治疗是构成损害事故的原因之一，医护人员也具有医疗过失时，构成混合过错，应依过错程度由双方分担责任。
6、因不可抗力造成不良后果。不可抗力可能使医疗单位在正常的医疗活动中造成患者的损害，但因其直接原因是不可抗力，不是医疗过失所致，因而应当免责。
法医学的定义篇8
【中图分类号】d919．4
【文献标识码】b
i文章编号】1007一．9297(20__)01-0006-04
一
、医疗过失与医疗技术规范
(一)医疗过失
医疗过失是医疗事故和医疗侵权认定的重要要
件，这可以从分析《医疗事故处理条例》中的相关内
容得出结论。《医疗事故处理条例》第2条规定：本条
例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医
疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门
规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害
的事故。
医疗事故的构成要件有：1)事故的主体是医务
人员：2)事故的行为是发生在医疗服务中的；3)事故
的后果是造成一定程度的患者人身损害；4)医务人
员主观上有过失。可见与《医疗事故处理办法》相比，
现行的《医疗事故处理条例》将归责原则由附有条件
限制的过失责任原则转变为完全的过失责任原则。
前两项都容易明确。而患者人身损害可以通过参照
《医疗事故分级标准(试行)》来确定，也是有一客观
标准的。惟独医疗过失的判断没有一个可以参照的
客观标准。而这项内容在医疗事故处理中又非常的
重要。
医疗过失是指医师在实施医疗行为时没有履行
其应尽的医疗义务。关于医疗过失的判断，有学者提
出了从医疗水准、地区性差别原则、一般医师与专科
医师的不同义务等方面进行判断；也有学者提出了
医务人员应负有特定的注意义务、医疗者义务的层
次化与类型化等观点。同时对不同的医疗服务阶段
的医务人员的义务的差别和医务人员的义务来源进
行了探讨；还有作者提出了认定有无医疗过失的标
准是医务人员是否尽到了应有的注意义务等等。[z
但是这些学者都没有指出这些种种义务出自何处，
以及对用何种客观标准用来对医务人员这种专业性
特别强的义务来进行判断，也就是说如何来衡量医
务人员的特定义务呢?根据我国民法的原理对过失
的认定是主观说和客观说结合的，由于过失的概念
本身就是一个主客观相统一的概念，因而过失的判
断标准亦采取主客观结合的标准，民法上的过失是
指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应
受非难的心理状态。[3】任何人的客观行为都是在一
定的主观意识支配下产生的，因此可以通过人的客
观行为来推断出行为人的主观意识状况，从而可以
从医务人员的客观医疗行为推断出其在为医疗行为
时主观上是否存在医疗过失。也就是说对于医疗过
失的判断是可以通过医务人员的医疗行为与特定的
义务所规定要求的特定医疗行为进行比较而推断
的，这就需要有一客观标准来衡量医务人员的义务。
应当说医疗技术规范是医务人员承担义务的渊源，
其依据是：第一，《中华人民共和国执业医师法》第
22条的规定，医师在执业活动中履行下列义务：遵
守法律、法规，遵守技术操作规范；第二，《护士管理
办法》第23条的规定，护士执业必须遵守职业道德
和医疗护理工作的规章制度和技术规范。因此衡量
医务人员的客观医疗行为有无医疗过失的标准就是
医疗技术规范。
(二)医疗技术规范
医疗技术规范是指由卫生部、国家中医药管理
局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操
作规程等规范性文件。在这里我们可以把《医疗事故
处理条例》第2条规定的诊疗护理规范、常规统称为
医疗技术规范。医疗技术规范可以作为判断医务人
员主观上有无医疗过失的客观标准。通过把医务人
员的医疗行为和医疗技术规范中规定的技术标准、
操作规程相比较就可以得出医务人员的医疗行为是
[作者简介]王(1968一)，男，汉族，福建古田县人，医学学士，副主任医师，兼职律师，供职于大理学院附属医院和云南大理
苍洱律师事务所．主要从事口腔医学与法律研究。te1．’+86-一872—2257503；e-mail：wenge517@sohu．ccrtl。
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
否有过失，如：全体医务人员都应当知道在肌肉注射
或静脉输注青霉素之前，需对患者作青霉素皮试．若
是阳性则不能肌肉注射或静脉输注青霉素，这就是
一个很基本的医疗技术规范，若医务人员在对患者
肌肉注射或静脉输注青霉素之前不作青霉素皮试，
无论是否给患者造成人身损害．就可以得出医务人
员的医疗行为肯定有过失的结论：如果因此而造成
患者的人身损害，则可能构成医疗事故。由此可见医
疗技术规范在认定医疗过失中的重要作用。
二、医疗技术规范在医疗事故技术鉴定中适用
目前进行医疗事故技术鉴定的最主要法律依据
有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办
法》和《医疗事故分级标准(试行)》。从《医疗事故分
级标准(试行)》的内容看也有缺陷，医疗事故的分级
主要是根据患者的人身损害程度，只是从患者人身
损害的客观情况来衡量事故等级，没有医务人员医
疗行为是否有过失及其程度的标准。根据我国的民
法理论．过失可以分为一般过失和重大过失，因此在
进行医疗事故技术鉴定时必需要有相关的医疗技术
规范作为判定有无医疗过失的依据，并且区分出一
般医疗过失和重大医疗过失。
在当前大众对医疗事故技术鉴定普遍持不信任
的态度．其中的一个重要的原因就是普遍认为医疗
事故鉴定是一种暗箱操作，缺乏透明度。确实目前医
疗事故技术鉴定的过程和结论很少引用具体的技术
规范，如哪个文件(技术规范)第几条等等；因此给人
的印象就是对医务人员的医疗过失认定的依据是不
公开的．因而医疗事故技术鉴定有很大的随意性。医
疗过失判定是医 疗事故技术鉴定的关键，在目前在
医疗事故技术鉴定制度中，所依据的医事法律和行
政法规的都是公开的．广大患者是很容易获悉其内
容的．因此如果医务人员违反了医疗卫生管理法律、
行政法规、部门规章很容易被发现和判断，但由于医
疗技术规范的不健全和不公开，医务人员是否违反
了医疗技术规范，行外人就很难判断。真正让广大患
者感到不透明的恰恰是这一点，也是大众对医疗事
故技术鉴定普遍持不信任的根本原因之一。
根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴
定暂行办法》的规定，在医疗事故技术鉴定的程序
中．患者方有权通过抽签选择医学鉴定专家，并且可
以根据相关的规定要求有些医学鉴定专家回避，可
以自己参加或有权委托他人参与整个技术鉴定过
程．在技术鉴定过程中可以提出自己的观点，并和对
· 7 ·
方进行辩论，这一点与《医疗事故处理办法》相比是
巨大的进步。在申请鉴定前患者方还可以把自己的
身体伤害的具体情况与《医疗事故分级标准(试行)》
相比较．从而得出其人身损害后果是否达到了医疗
事故的程度。但是最根本的问题是，患者方又是如何
根据医务人员的客观医疗行为去推断其在为医疗行
为时主观上是否有医疗过失，广大患者并不知晓医
学鉴定专家用什么标准判断医方有无医疗过失，如
何在鉴定时有针对性地指出医方的哪些医疗行为是
有过失的。同样的问题是．医方又是如何证明自己没
有过失．用什么来标准说明自己对患者已经尽到了
最善义务。更重要的是，医学鉴定专家在进行鉴定时
也没有统一的标准，多是根据自己的临床经验来判
别医方有无医疗过失的．这其中不同的医学鉴定专
家对同一医疗问题可能还有不同学术观点。如果医
学鉴定专家与待鉴定的医疗机构之间有不同的学术
观点，又如何解决这一问题。这一点《医疗事故处理
条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有明确
规定．因此难免结论会有具有很大的不确定性、不可
预测性．因此引进一个客观标准是很有必要的。如果
引进了医疗技术规范，医学会需在进行医疗事故技
术鉴定之前．也必须将鉴定时所涉及的、需适用的医
疗技术规范向医、患者方予以说明，才可能做到《医
疗事故处理条例》第3条要求的“公开、公平、公正、
及时、便民的原则，坚持实事求是的科学态度，做到
事实清楚、定性准确、责任明确、处理恰当”，对医学
鉴定专家的鉴定权力给予一定的制约，避免医学鉴
定专家鉴定时的随意性，使医、患者双方都能信服、
认可．也有利于医、患者双方的沟通、理解，最终化解
医疗纠纷。
三、医疗技术规范在审理医疗纠纷案件中的证
明标准作用
自从最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据
的若干规定》(以下简称《证据规定》)后，医疗事故技
术鉴定就不再是审理医疗纠纷案件的前置程序和必
经程序。患者若与医疗机构发生医疗纠纷，可以直接
医疗机构．而医疗事故技术鉴定书也不再是“证
据之王”了，如果没有医疗事故技术鉴定书，或者医
疗事故技术鉴定认为不是医疗事故的，人民法院可
以通过医疗纠纷司法鉴定来解决医疗案件中的技术
问题，即医疗机构是否有医疗过失以及医疗行为与
损害结果之间是否存在因果关系。由于我国的诉讼
模式是职权主义，根据《证据规定》中对证据形式和
· 8 ·
内容的规定．即使是有这两种技术鉴定书的结论，法
官也并不是就自然要接受，对作为证据的这些鉴定
结论最终是要经过法庭辩论、质证，法官也要对这些
证据有无可采信性进行判断，而法官没有完整、系统
的临床医学知识，对于医务人员在提供医疗服务中
是否有过失很难做出客观的判断．特别是如果这两种
鉴定结论是矛盾的。或者有一方通过专家辅助人制度
对鉴定结论提出反驳，法官依据什么标准对结论进行
取舍?这里似乎涉及了“自由心证”的问题，但法官的
“心证”好像缺乏依据。如果引入了医疗技术规范作客
观的衡量标准，法官就相对容易作出判断了。
在医疗纠纷案件中，普遍认为患者方的人身损
害后果是明显的，是可以通过《医疗事故分级标准
(试行)》来衡量的，而要取得医务人员过失和医疗行
为与损害结果之间的因果关系的证据是十分困难
的，所以《证据规定》作了在医疗损害案件中举证责
任倒置的规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗
机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及
不存在医疗过失承担举证责任。也有学者认为这种
作法是本末倒置。如果有了医学技术规范作判定医
疗过失的依据，有利于法官对医务人员有无医疗过
失进行判断，患者方也能知晓、判断医务人员有无过
失，在对医疗机构提讼之前，能够对胜诉前景做
出评价，增加了对医疗案件诉讼风险的认识，可以减
少不必要的诉讼。
许多法学界的人士对出具医疗事故技术鉴定书
的医学鉴定专家不签名和不出庭很有意见， 目前已
有安徽省、山东省和北京市出现了人民法院要求出
具医疗事故技术鉴定书的医学鉴定专家签名和出庭
的规范性文件和案例，如果医疗事故技术鉴定书不
符合《证据规定》的要求很可能就不能作为有效的证
据来使用。 但是新问题又出来了，如果出具医疗
事故技术鉴定书的医学鉴定专家真的出庭了，并且
与患者方聘请的专家辅助人—— 医学专家在法庭上
对医疗事故技术鉴定结论进行质证和辩论，那么他
们进行法庭质证和辩论的基础是什么?同样的问题．
在法官不轻信医疗事故技术鉴定书的结论，医疗事
故技术鉴定书要经过质证的情况下，医方又是如何
能够证明自己没有过失?医方的举证责任的程度是
什么?医方的举证怎样才能到法官心中的证明标准?
而法官又是根据什么来甄别、采信哪一方医学专家
的结论呢?这些问题的解决就需要一个证明标准。证
明标准是指诉讼中负有举证责任的诉讼主体对案件
情况及其他待证事实进行证明所应到达的程度或要
法律与医学杂志20__年第14卷(第1期)
求。在医疗纠纷案件中，无论是经过医疗技术鉴定还
是司法鉴定．不论是医疗技术 鉴定结论还是司法鉴
定结论，最关键的还是医疗过失的认定，若是鉴定结
论有差错．还可以通过法庭的相互质证予以澄清。将
明确而具体的医学技术规范作为证明标准，有利于
在医疗纠纷案件中对医务人员过失的判定。因此，在
审理医疗纠纷案件中很有必要需要引入医疗技术规
范作为判定医疗过失的证明标准。
四、目前我国医疗技术规范的现状和展望
在我国医事法律领域中尚有许多法律法规不完
善的地方，尚无一部医事法律、法规来系统、完整地
调整和规范医事领域中的医患关系，但是我国基本
上建立了关于医事基本法律，其中法律共有10部，
行政法规共有32部，可以说还是比较完善的。其实
真正缺乏的是没有一整套关于临床、科研、教学、试
用药品等具体医疗行为的操作规范，比如某种疾病
的诊断标准、治疗方案及相关适应证的选择和治愈
标准等等。
卫生部出台的《医疗机构口腔诊疗器械消毒技
术操作规范》、《放射性口腔炎的诊断标准》，《产前诊
断技术管理办法》、《临床输血技术规范》、《医院工作
制度》、《新生儿疾病筛查技术规范》等等，这些就是
典型的医疗技术规范．但是与纷繁复杂的医疗工作
相比，卫生部已出台的与诊疗活动有关的技术标准、
操作规程等规范性文件还是很少的。
目前我国的医务人员在临床诊疗工作中所遵循
的有关技术标准、操作规程绝大多数是来自医学教
科书和一些药典。在我国的医学教科书中有许多关
于疾病的诊断标准、治疗方案及相关适应征的选择
和治愈标准的论述．这些医学教科书和一些药典多
数是医学专家编写的， 自然有医务人员就想到了用
医学教科书来证明自己没有过失，但是法律界人士
对此争议很大 根据法律法规的构成要件、法律渊源
和《立法法》的规定看，这些医学教科书毕竟不能起
到有法律强制效力的规范性文件的作用，因而还不
是法律渊源，不能作为适用法律的依据。因为医学教
科书名目繁多，水平参差不齐，有许多书是这些专家
根据自己的经验来编写的，其中还有一些学术争议
的问题，不同的教科书对同样的医疗技术问题可能
有不同的观点，即使是卫生部和教育部指定的教科
书也是不能作为有法律效力的规范性文件，而且由
于医学的高度专业性，要求普遍缺乏医学知识的法
官就教科书内容与待证事实之间的关联性进行认定
法律与医学杂志20__年第l4卷(第1期)
也非常困难，从而导致法官普遍认为这些证据不具
有关联性。其中最大的缺点是没有既定的权威性，广
大民众也难以理解其专业术语。
卫生部及相关部门可以召集权威专家根据其相
应的学科中技术已成熟的、没有大的学术争议的技
术标准、操作规程，制定出其相应学科的医疗技术规
范，以卫生部门的名义公布，使之成为具有法律约束
力的技术规范，并且根据科学和技术的发展进行定
期的修改，既能使广大医务人员根据医疗技术规范
明确操作规程和技术要求，可以指导医师在执业过
程中实施的具体医疗行为，也能使患者知晓医务人
员有无过失，有利于医、患之间的沟通，减少医、患的
冲突。但是我国幅员辽阔，各地的医疗技术水平参差
不齐，医疗设备也有很大的区别、技术含量并不相
同，并不合适制定一个全国标准，而是应当根据各地
的医疗水准制定具有地方特色的技术标准、操作规
程，而对于一些常见病和成熟的诊疗技术的技术标
准、操作规程是可以制定出全国统一的标准的。
目前。卫生部已委托中华医学会制定《临床诊疗
技术操作规范》(以下简称《规范》)。据相关介绍，这些
技术操作规范是判断医疗过失的依据。问题是这些
《规范》是否具有法律效力?如果有法律效力，那么它
的效力层次又是什么呢?如果与其他规范性文件发生
冲突又如何处理呢?在医疗事故技术鉴定中是否可以
直接适用《临床诊疗技术操作规范》来判断医疗机构
是否存在医疗过失。而且要得到司法机关的认同。根
据《医疗事故处理条例》第2条的规定，卫生部似乎是
想将诊疗护理规范、常规(医疗技术规范)提升为一种
法的渊源，但是这里有许多问题值得讨论。
根据我国立法法的规定，国务院的下属部委是
有相应的立法权。可以制定行政规章，但是要有相应
的法律依据。然而中华医学会不是国务院下属的部
委也不是～行政机关，因此其制定的规范性文件不
是行政规章，只是一行业规范，是不能成为一种法的
· 9 ·
渊源。但是中华医学会制定了的《临床诊疗技术操作
规范》是受卫生部委托的，如果以卫生部的名义颁
布，应当是可以成为一种法的渊源。从立法法来看。
卫生部也有这样的立法权限．但是需要有相应的法
律依据，同时是要以卫生部的名义颁布，使之成为具
有类似部门规章强制性的法律效力，部门规章规定
的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、
决定、命令的事项。但遗憾的是，从目前已出版的部
分《临床诊疗技术操作规范》来看，似乎没有注意这
～ 点。
作为法的渊源，其公布的方式和从内容上看应
当为能够为司法机关所认可，并且大多数公民所能
掌握和运用，而且应当明确规定施行日期，如此才能
成为～ 种法的渊源。因此是要有公开性并作一定的
宣传使广大公民知情，虽然广大公民的文化科学素
养较以前有明显的提高，但是其中还是的许多技术
的术语不能为大众和司法机关所掌握，这也是一个
很大的问题。就其内容而言。这些《规范》的专业权威
性似乎也有一些值得商榷的地方，其编纂者并不是
国内最权威的专家，有许多内容是一家之说，也是其
漏洞之一。
卫生部制定《临床诊疗技术操作规范》作法是值
得肯定的，但有许多问题考虑不周，应当在公布这些
《规范》的同时，指明制定的法律依据和适用范围，明
确规定施行日期。报国务院备案。而且应当由相关学
科中最具有权威的专家群来制定，内容上要通俗而
易于理解。
参考文献
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