解除债权债务关系范文

解除债权债务关系篇1

内容提要: 合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效力，如设定无对价债权，即时设定用益物权，即时设定抵押权；或不应有法律效力，如允诺设定担保物权；此类表示如为相对方“接受”，形成伪协议。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同的前提。通说主张合同成立可不生效，保证关系、抵押关系是合同关系，债务转让“合同”须债权人同意生效，均无法理根据。

三、非合同协议法理分析

前文指出，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。因此，不发生法律效力的协议，发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。非合同协议可分类如下：

（一）无法律效力协议

1．情谊行为关系

例1.甲上班时向同事乙表示，下班后请乙看电影，乙接受邀请。

2.游戏行为关系

例2．甲在单位聚餐会上向乙表示，如乙能连喝三杯白酒，他绕桌子爬一圈，乙表示同意。

3．施惠请求关系

例3．甲请求乙施舍若干元，乙表示同意。

4.要物行为允诺关系

例4．甲向乙表示，在特定期限内，愿以特定价格委托乙保管行李，乙表示同意。

5．赠与允诺关系

例5．甲向乙表示，愿赠与乙某物，乙表示愿意接受赠与。

试作分析：前文指出，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。例1属社交场合之情谊关系，例2属社交场合之游戏关系，法律均不介入，行为人之表示无法律效力，不发生合同关系。

例3中，甲之表示不变动甲与乙的法律关系，无法律效力，非民法请求权之请求，亦非民法之要约。民法请求权是债权权能，有法律之威慑力，如无瑕疵，债务人不得对抗。民法要约到达相对人生效，无意定或法定事由，不得撤销。乙之表示亦无法律效力。甲乙双方不发生合同关系。

例4中，甲乙达成在特定期限内以特定价格保留行李之协议，但委托保管行李属民法要物行为，委托人将标的物交付相对人前，双方不发生合同关系，甲之委托不构成要约，乙之同意不构成承诺。

需要指出，虽然要物行为允诺协议不是合同，双方允诺不构成要约或承诺，但如含对价，交付标的物后，双方允诺发生法律效力，视为要约或承诺。例4中，交付标的物后，甲之委托发生要约效力，乙之同意发生承诺效力。

例5中，甲之表示无法律效力，乙之表示亦无法律效力，双方不发生合同关系。

关于赠与关系，立法或规定为要物合同，或规定为诺成合同。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”据此，赠与关系为要物合同。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同。”据此，赠与合同只需受赠允诺人允诺接受赠与，无须移转标的物占有，即可成立，属诺成合同。既是合同，应发生法律效力。第186条第1款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”据此，通说认为赠与允诺人享有“任意撤销权”，其赠与允诺无法律效力。受赠允诺人之受赠允诺亦无法律效力。此类关系不发生债权债务，非合同关系，称赠与合同名不副实。第186条第1款与第185条冲突。严格地说，民事主体为赠与允诺而不交付标的物，应称赠与允诺人，非赠与人；民事主体允诺接受赠与而未受领标的物，应称受赠允诺人，非受赠人；双方关系为赠与允诺关系，非赠与关系。可以得出结论：赠与允诺协议关系非合同关系。

赠与允诺协议不移转标的物占有，也不移转标的物所有权。赠与允诺协议成立后，赠与允诺人仍为标的物所有人，可处分标的物。受赠允诺人非标的物所有人，不能处分标的物，当然不能强制法院执行标的物。这是赠与允诺协议不能强制执行之法理根据。但赠与允诺人不兑现允诺，是否需要补偿受赠允诺人的“损失”呢？

从上文介绍可知，赠与关系无论规定为诺成合同还是要物合同，赠与允诺人不兑现允诺，均无需补偿给付。这反映了在赠与允诺关系上，不同规定的立法者存在共同的价值观念：赠与允诺人不兑现允诺，并不造成受赠允诺人损失，不存在补偿损失问题，强制赠与允诺人补偿违反民法公平原则。可见，将赠与合同规定为诺成合同违背法理。

《合同法》第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”

义务是法律范畴，有强制力。道德无强制力，“道德义务”概念不成立。通说称公益性赠与为捐赠。

通常称帮助他人之行为为公益行为。在法理上，帮助他人之行为似可分为两类：帮助对象为特定人，为广义公益行为；帮助对象为不特定人，为狭义公益行为。所谓捐赠行为，应指狭义公益性赠与。赠与允诺可分两类：1．非狭义公益性赠与允诺，相对人为特定人。2.狭义公益性赠与允诺，即捐赠允诺，又有两种情况：（1）相对人为特定范围的不特定人，如孤儿、灾民、失学儿童、癌症病人等。（2）相对人为公益单位，如学校、医院、图书馆、博物馆等，形式上为特定人，但受益人不特定，法理上可视为相对人不特定。

赠与行为与受赠行为是相对概念，各以相对方成立为自己成立之前提。捐赠允诺相对人如为不特定自然人，不存在拒绝接受赠与的问题，受托转交捐赠财产之慈善机构也不能拒绝接受捐赠。捐赠允诺相对人如为公益单位，无法定事由不能拒绝接受赠与。因此，捐赠允诺人实际上可强制缔约。此强制缔约权最终源于捐赠之狭义公益性质。捐赠允诺并非要约，但为平衡双方法律地位，无法定事由不能撤销。

一般赠与允诺相对人为特定人，可拒绝接受赠与，允诺人无优势法律地位，允诺亦不构成要约，应不发生法律效力，但赠与协议经过公证除外。

可见，赠与允诺发生法律效力的法理根据是狭义之公益性，表现为相对人不特定，不存在拒绝接受赠与的问题；或者，相对人形式上特定，实质上不特定，无法定事由不能拒绝接受赠与；赠与允诺人可强制缔约。

民法有诚信原则，是诚实信用原则的简称。所谓“诚实”，就是意思表示必须真实，行为人应承担因表意不真实给相对人造成的损害。所谓“信用”，就是生效意思表示必须履行，行为人应承担因不履行生效表意给相对人造成的损害。“诚实”与“信用”实际上是一个意思。诚信原则只适用意定性民事关系，不适用法定性民事关系，并非民法的一般原则。通说称诚信原则为民法的“帝王条款”。所谓帝王条款，只能理解为最高原则，用以指称诚信原则并不确切。

现实生活有时会发生一些立法时无法预见和无法周延的情况，民法为此制定了专门的调整原则，包括诚信原则，公序良俗原则，公平原则，权利不得滥用原则等，均属保底规定，适用范围自然不能非常明确。无论学理上分析具体的民事关系，还是司法实践上调整具体的民事关系，总是在适用范围相对明确的民法基本原则难以适用的情况下，才考虑适用包括诚信原则在内的适用范围相对不明确的基本原则。因此，诚信原则和其他保底规定均属补充规定。称一条补充规定为“帝王条款”，根据不足。如因人们在生活中都应该诚实信用而推论诚信原则是民法的普遍原则，那是想当然。

从例1至例5可知，民法虽规定诚信原则，并不等于“一言既出，驷马难追”。换言之，诚信原则之适用是有门槛的：有些情况，民法不允许行为人“说话不算数”；有些情况，民法允许行为人“说话不算数”。如用民法原理表示就是：行为人有些表示生效，有些表示不生效。门槛的高度取决于立法者和法官的价值观念。

（二）标的不法协议

例6．自然人甲向自然人乙表示，愿以特定价格向乙购买毒品若干，乙表示同意。

试作分析：合同之标的，即合同双方之共同目的，也就是双方意思表示契合之处，例6中即移转若干毒品所有权。标的不法，即行为人追求违法，表现为侵害公共秩序，包括国家权利、不特定人权利、公序良俗。法律不能推定国家或不特定人可能许可侵害自己的权利，因此法律必然禁止违法。法律的直接表现就是禁止违法。

违法协议缔约人须承担法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任。因此，此类协议有法律效力，但并非缔约人追求之法律效力。此类协议禁止生效，不是合同。可见，发生非行为人追求的法律效力之协议非合同。

法律行为如不违反法律的具体规定，而违反法律的基本原则，称脱法行为。如以借贷形式确认赌债。法律禁止脱法行为，脱法行为协议标的违法，不构成合同。至于行为是否脱法，即是否违反法律的基本原则，只能由法官依法决定。

（三）标的不能协议

例7．甲向乙表示，愿以特定价格委托乙制造永动机，乙表示同意。

试作分析：所谓标的“不能”，指违反客观规律，如买卖已灭失之特定物，承揽超越人力之事。学界对法律行为标的不能分类甚多：1．事实不能与法律不能。本文称“事实不能”为“不能”，“法律不能”为“不法”。2．自始不能与嗣后不能。“自始不能”属本文之“不能”，“嗣后不能”非本文之“不能”。3．客观不能与主观不能。通说所谓“客观不能”，指不应由行为人承担后果，如不可抗力；所谓“主观不能”，指应由行为人承担后果，如因病违约。通说对主客观之分类与主客观本义有出入。通说之“客观不能”属本文之“不能”，“主观不能”非本文之“不能”。4.永久不能与一时不能。“永久不能”属本文之“不能”，“一时不能”非本文之“不能”。5．全部不能与一部不能。“全部不能”属本文之“不能”；“一部不能”者，“不能”部分无效。故本文之“标的不能”，指“事实不能”、“自始不能”、“客观不能”、“永久不能”、“全部不能”；“一部不能”者，“不能”部分无效。

法律并非一概禁止行为人为标的“不能”行为，如寻求已灭失之特定物，制造永动机，但禁止就“不能”标的设定权利义务。这意味着创设此类“法律关系”的法律行为不能追求实现效果意思，属无效法律行为。在广义上讲，就“不能”标的设定权利义务，可视为侵害公序良俗。

通说有“合同无效”、“无效合同”的提法，《合同法》即有“合同无效”之规定（第52条）。通说不区分法律行为有效与生效，无效与不生效。作为民法范畴，法律行为有效、无效、生效、不生效，并非其文字意义，而有特定含义。法律行为有效表示法律许可行为人追求实现效果意思，法律行为生效表示行为人实现效果意思；法律行为无效表示法律禁止行为人追求实现效果意思，法律行为不生效表示行为人未实现效果意思。所谓“无效合同”、“合同无效”的提法均不规范，标的不法、不能的协议可称无效协议，或协议无效。

需要指出，标的之表述如不规范，可能发生不必要分歧，如例8。

例8．甲向乙表示，愿以特定价格向乙转让甲出借于丙的手表的返还请求权，以转让手表所有权，乙表示同意。

试作分析：此即指示交付。所谓“返还”，就是恢复原状；指示交付中，只能指恢复占有或占有请求权。显然，指示交付协议生效存在一个前提：受让人取得标的物所有权前，占有标的物或享有标的物给付请求权。然而不存在上述前提，这意味着指示交付转让之权利并非返还请求权。

指示交付中，指示人对标的物享有之返还请求权，属特定物给付请求权。特定物给付请求权可能因物权或占有妨碍而发生，如所有物返还请求权；可能因其他原因而发生，如买受人之标的物给付请求权。两类请求权内容相同，但后者与请求权人取得请求权前之权利状态无关，具体地说。请求权人取得请求权前，是否标的物权利人，或合法占有标的物，在所不问；前者即物上请求权，含返还请求权，与请求权人取得请求权前之权利状态有关，具体地说，请求权人取得请求权前，必须是标的物权利人，或合法占有标的物。指示交付转让的仅是请求第三人给付特定物的行为资格，并非请求第三人返还特定物的行为资格，属物上请求权以外之特定物给付请求权。

物上请求权是因物权或占有权源妨碍而派生之权利。物权或占有权源不移转，物上请求权不能移转；物权或占有权源移转后，如受妨碍，物上请求权当然派生，无需另外移转。指示交付中，标的物给付请求权转让前，指示人享有物上请求权；标的物给付请求权转让后，交付相对人因享有标的物给付请求权而取得标的物物权，因享有标的物物权而发生物上请求权。但权利发生与权利转让存在区别，交付相对人之物上请求权非转让取得。这意味着物上请求权可移转不可转让。民法转让是转让人与受让人之法律行为组合，不仅反映变动后果，而且反映变动程序。民法移转不以法律行为为要件，只反映变动后果，不反映变动程序。转让只是移转的一种形式，是通过当事人双方法律行为组合的移转。唐人有句描述晋代王谢府第成为唐代百姓居所的诗句：“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家。”只表现后果，不表现过程，即属移转而非转让。将指示交付过程概括为转让物上请求权，违反事实和法理。因此，严格地说，物上请求权转让协议应属标的不能。[9]

四、伪协议法理分析

无需相对方接受的表示，如相对方表示“接受”，形成的不是协议，而是伪协议，可分两类：

（一）仅一方意志发生法律效力的“协议”

1．设定无对价债权之“协议”

（1）保证“合同”

①区分权利设定与权利转让

例 9．甲向乙表示，愿做乙的债务人丙的保证人，甲表示同意。

试作分析：合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。此处之缔约人，包括合同双方。换言之，合同反映了合同双方的意志，是双方的意思表示。合同效力是法律对双方意思表示的肯定。如“协议”中仅一方意志发生法律效力，此类意志无需相对方接受，此类“协议”是伪协议，此类“合同”是伪合同。

在法理上，转让权利以相对人接受转让为前提，双方必须协议，发生合同关系。为他人设定权利，双方是否必须协议呢？

人身权不可为他人设定。财产权中，债权可为他人设定，所谓要约，即行为人为自己设定债务，为受约人设定债权。物权中，所有权不得为他人设定，用益物权和担保物权均可为他人设定。知识产权中，法律无用益性知识产权规定；担保性知识产权即知识产权质权，可归入担保物权。

民事主体为相对人设定债权，即允诺为特定行为，含不作为，有约束力，无须相对人同意。允诺给付特定价值而无约束力，并非设定债权，如赠与允诺。

如民事主体设定的债权有对价，意味着设定人希望相对人接受自己的意思表示，设定人之允诺构成要约；相对人接受要约之允诺亦有法律效力，构成承诺；双方之协议构成合同。如民事主体设定之债权无对价，意味着设定人无需相对人接受自己的表示，设定人之允诺不构成要约，如保证关系；相对人的允诺无法律效力，不构成承诺；双方的“协议”是伪协议、伪合同。严格地说，所谓“设定无对价债权之协议”是伪概念。然而，如相对人向无对价债权设定人表示“不同意”或“不接受”，此类表示有法律效力，但并非拒绝承诺，而应视为放弃债权。

民事主体为他人设定物权，是许可相对人在特定条件下和特定期间内，行使设定人物权的特定权能，设定人允诺自己不作为，即不为妨碍行为，有法律效力，通常无须相对人同意，但有时此类许可以移转物的占有为前提，如动产质押以移转标的物占有为成立要件，票据质押以移转质权凭证为成立要件，而转让占有必须双方合意，此属例外。

当然，为他人设定用益物权通常有对价，意味着设定人希望相对人接受自己的意思表示，设定人此类允诺有法律效力，构成要约；相对人接受要约之允诺亦有法律效力，构成承诺；双方之协议构成合同。但不能推论设定人之物权设定行为须相对人同意，其实是设定人以设定物权为对价之交换行为须相对人配合。

民事主客体关系是支配与被支配关系。民法的支配是在对象上实现自己的意志，只服从法律，可对抗任何人意志。如：土地所有权人使用自己的土地，只须根据法律，可对抗任何人意志，属土地支配关系。土地使用权人使用自己享有使用权的土地，只需根据法律，可对抗所有权人意志，亦属土地支配关系。只能在对象上实现他人许可自己实现的意志非民法的支配。如承租人使用所租土地，不得违背出租人意志，属依约使用，但可在合同内对抗出租人，不是对土地之支配，不以土地为客体，非土地之物权。借用人使用所借土地，不得违背出借人意志，亦属依约使用，但对出借人无合同对抗性，亦非对土地之支配，不以土地为客体，非土地之物权。在法理上，承租人、借用人使用土地，均视为对行为人自己人身的支配。

因此，民法的许可关系包括多种权利关系：

财产关系。包括两种：其一，许可相对人不完全支配许可人之权利客体，发生他物权关系：其中，许可相对人使用性支配许可人之权利客体，发生用益物权关系；许可相对人处分性支配许可人的权利客体，发生担保物权关系。其二，许可相对人非支配性使用许可人的权利客体，有偿使用构成租赁关系，发生合同内对抗性；无偿使用构成借用关系，不发生对抗性。

人身关系：即许可相对人在特定领域、特定期间，非支配性使用自己的人身要素，如姓名、名称、肖像、隐私等，有偿使用发生合同内对抗性，无偿使用不发生对抗性；许可使用姓名可构成民事的授权，许可使用隐私通常构成许可披露隐私。许可使用他人人身要素，被许可人不得支配许可人的人身要素，不以许可人人身要素为客体，不发生对许可人人身要素的人身权，法理上均视为被许可人对自己人身的支配。当然，许可他人使用自己的人身要素，相对人也无须表示，不构成合同。如有对价，双方的协议构成合同。但不能推论许可使用自己的人身要素行为须相对人同意，其实是许可人以此为对价的交换行为须相对人配合。

因此，转让权利发生合同关系；除以移转物的占有为成立要件的质押关系外，设定权利均是单方允诺：保证关系是保证人向相对人允诺作为，债权人无须表示，非协议关系、合同关系。用益物权关系，抵押关系，是所有权人或第三人向相对人允诺不作为，相对人无须表示，非协议关系、合同关系。至于法律规定之他物权设定程序，未必反映此类设定的单方行为性质，不能否定此类设定实质上是一种许可行为。如立法规定，为他人设定不动产他物权，行为相对人必须在权利登记簿上签字，该签字的法律意义不是“同意”或“接受”，其实是知情；如拒绝签字，法理上应视为发生相当于涂销登记的法律效力，下文将作分析。

②广义授权行为概念

在法学理论上，曾被认为系基于委任、雇佣、合伙、承揽等契约而发生，权的授予只是这些契约的外部关系。1958年第四十二届德国法学家年会上，Hans Dolle教授在其著名演讲《法学上之发现》中指出：“Jhering首先阐明权与委任的区别，Laband则强调两个法律现象彼此间的独立性。”[10]Hans Dolle教授在演讲中，把Laband的理论置于法学上各发现之首。学术界称Laband的理论为“法学上的一大发现”。[11]

Hans Dolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法杂志》上发表的论文中所论述的‘权授予及其基础关系之区别’。简言之，也就是权授予及委任的区别。”[12]

发现授权行为与委任的区别，与“发现”授权行为与委任“彼此间的独立性”，是两件完全不同的事情。实际上，后者是不可能“发现”的。法律行为效力之间的关系由法律规定。因此，如果存在委任与授权两个行为，授权行为是否独立于委任行为，只能由法律规定，而不可能被法学家“发现”。法律行为的独立性问题是价值问题，非事实问题。Laband真正发现的，是之授权乃单方行为，之授权关系非协议关系、合同关系。

民法学中，广义的授权行为即许可行为—许可他人行使自己的权利。通常所谓的授权行为指民事之授权，即许可他人行使自己的姓名权，为狭义的授权行为。用益物权和抵押权设定是许可他人行使自己的部分物权权能，可归入广义的授权行为。之授权无须登记；而根据登记生效主义，不动产物权设定登记生效；两者存在区别。但任何授权关系均非协议关系，合同关系。民法学界接受Laband的理论，承认授权不发生合同关系，但认为用益物权和抵押权之设定发生合同关系，实际上没有完全理解授权关系，反映了现有授权理论的不彻底性。

例9中，甲的表示是为乙设定对丙的债权的保证债权，有法律效力，无须乙的同意，属允诺，无对价，非要约。乙的“同意”无法律效力，非允诺，非承诺。当然，如乙向甲表示“不同意”或“不接受”，应视为乙放弃保证债权。甲与乙的“协议”是仅一方意志发生法律效力的“协议”，无须相对方接受，是伪协议，伪合同。

（2）无对价履行承担“合同”

例10．甲向乙表示，愿意承担乙的债务，乙表示同意。

（3）无对价债务承担“合同”

例11．甲向乙表示，愿意承担乙的债务人丙的债务，乙表示同意。

①债务转让质疑

试作分析：《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”我国台湾地区“民法”第301条（免责的债务承担—与债务人订立契约）的规定：“第三人与债务人订立契约承担其债务者，非经债权人承认，对于债权人不生效力。”据此，债务可通过合同转让。所谓债务转让合同经债权人同意生效，只能理解为合同效力待定。通说视债权转让行为为处分行为，准物权行为，推论“债务转让合同”亦属准物权行为。[13]

我国台湾地区“民法”第300条（免责的债务承担—与债权人订立契约）规定：“第三人与债务人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。”

权利是法律确认的行为选择资格，如无人身属性，可以转让。债权如无特殊规定，当然可以转让。义务是法律确认的行为强制资格，是否可以转让呢？

通说认为：“第三人与债务人订立的债务承担协议，性质上属于债务人对其债务的处分。债务为义务之一种，而义务不得由义务人随意处分，为民法的一大原则。但债务之所以与一般义务不同，就在于它仅对特定之人存在。债务人的债务，乃是相对于特定债权人享有的的债权而存在。因此，债务人的债务得因债权人的免除意思而免除。同理，债务人对其债务的处分，如经债权人同意亦可有效，而且也只有经债权人同意方才有效。”[14]

从义务人是不特定人还是特定人的角度，义务可分为不特定人义务与特定人义务。转让义务是承担人受领转让人义务。转让不特定人义务没有意义。特定人义务即债务。所谓义务转让，均指债务转让。主张义务不可转让，例外是债务可转让，是一种抽象否定，具体肯定的方式，实质上就是主张义务可以转让。

法律上的转让是一种合同关系。债务转让的后果只能是债务人消灭债务，受让人承担债务。如果说债务人消灭债务须债权人同意，那么，受让人承担债务无须债权人同意。从债务人消灭债务须债权人同意，推论债务人转让债务的合同须经债权人同意生效，根据不足。

所谓债务人消灭债务须债权人同意，其实就是如无法定事由或约定事由，债务只能由债权人免除。而债务一旦免除，也不存在债务转让问题。因此，所谓债务转让须债权人同意，其中的合理内容就是债务免除须债权人同意，或者说，只有债权人可免除债务人债务。

在法理上，所谓“债务转让”过程，包含以下行为：

第一，第三人向债务人允诺，愿意向债权人清偿债务人之债务，通称履行承担。如无对价，第（1）行为无须债务人接受，不构成要约，自允诺到达债务人生效，债务人可请求允诺人按允诺向债权人清偿。债务人之“同意”不构成承诺。第三人与债务人之“协议”是伪协议，伪合同。如有对价，第（1）行为须债务人接受，构成要约；债务人之同意构成承诺；双方的协议构成合同，无须债权人同意即生效：债务人可请求允诺人按允诺向债权人清偿，允诺人可请求债务人给付对价。但该合同不是转让债务的合同，而是包含对价之向第三人给付合同。这意味着，并非第三人替代债务人履行债务须债务人同意，而是第三人以替代债务人履行债务为对价，与债务人特定行为之交换行为须债务人配合。可见，无论有无对价，第三人替代债务人履行债务均无需债务人同意。

第二，第三人向债权人允诺：愿意清偿债务人之债务，通称债务承担。但广义的债务承担也包括履行承担，如前引我国台湾地区“民法”第301条即为：“免责的债务承担—与债务人订立契约”。

我国台湾地区“民法”第300条（免责的债务承担—与债权人订立契约）规定：“第三人与债权人订立契约承担债务人之债务者，其债务于契约成立时，移转于该第三人。”“立法理由”认为：“债务之承担，因第三人与债权人订立契约而生效力，其债务人是否承诺及知悉，均非所问。第三人既与债权人订立承担契约，则债务人之债务，即于契约成立时移转于第三人，从而第三人成为新债务人，旧债务人即可免其责任。”此说实际上认为，不仅债务人可转让自己之债务，债权人亦可转让债务人之债务。

第三人向债权人所表示愿意清偿债务人债务之允诺，如无对价，无需债权人接受，不构成要约，到达债权人生效，债权人可请求允诺人按允诺清偿。债权人的“同意”不构成承诺。第三人与债权人的“协议”是伪协议，伪合同。第三人允诺如有对价（免除债务人债务），需债权人接受，构成要约，到达债权人生效，债权人可请求允诺人按允诺清偿。债权人之同意构成承诺，到达允诺人生效，允诺人可请求债权人按承诺给付（免除债务人债务）。第三人与债权人的协议构成合同，但并非债务移转合同，而是包含对价之向第三人给付（向债务人为免除表示）合同。这意味着，并非第三人承担债务人之债务须债权人同意，而是第三人以承担债务人之债务为对价，与债权人免除行为之交换行为须债务人配合。可见，无论有无对价，第三人允诺承担债务均无需债权人同意。

债务的免除有两种立法：或为契约行为，或为单方行为，均须债权人向债务人表示免除意思，债权人向第三人表示免除意思不发生免除效力。虽然我国台湾地区“民法”第300条规定，第三人与债权人之债务承担“合同”可将债务人债务“移转”至第三人，但第343条（免除之效力）规定：“债权人向债务人表示免除其债务之意思者，债之关系消灭。”据此，无论有无对价，债权人对第三人之债务免除表示均不发生免除效力，债务人之债务不能“移转于该第三人”。

第三，债权人向债务人允诺，免除债务，到达债务人生效，债务人免除债务。

在法理上，上述第一允诺是第三人为债务人设定之无对价或有对价之债权，债务人可无对价或有对价请求允诺人向债权人清偿债务。第二允诺是第三人向债权人设定之无对价或有对价的债权，债权人可无对价或有对价请求允诺人代债务人清偿债务。第三允诺是除法定或约定事由外债务人债务消灭的必要程序。严格地说，第（1）行为非债务移转必要程序。可见，上述债务移转过程表面上是经债权人同意的债务转让“合同”，实际上是上述三个允诺，本质上是第二、三个允诺。这意味着债务不可转让，但可移转。

当然，经第二、三个允诺移转的债务移转前后并非绝对同一：移转前的债务如有担保，移转后消灭。移转前债务人如享有同时履行抗辩权，移转后消灭。确切地说，此处之债务移转是原债务人债务消灭，新债务人债务发生。通说不注意区分转让与移转，上述“债务转让合同”经债权人同意生效之观点及其表现。前文所谓指示交付是转让标的物物上请求权之观点，亦属同一性质错误。当然，债务与物上请求权不可转让的原因不同。物上请求权可移转不可转让的原因前文已作分析，此处不赘述。债务不可转让的原因在于：除法律规定外，义务设定自主，属单方法律行为，无需他人同意。这意味着民法转让的标的可以是权利，不能是义务。

民法给付行为是相对于受领行为之概念，给付行为须受领行为配合方能完成，构成交付。交付如侵害第三人权利，由受害人决定行为（实际上是给付行为和受领行为）效力：受害人接受行为后果，行为生效；受害人拒绝行为后果，行为不生效。通说将履行承担行为分为并存和免责两类：前者债务人不免除债务，行为生效；后者债务人免除全部或部分债务，效力待定。履行承担是第三人向债务人允诺承担债务，确切地说，是履行承担允诺行为，无论允诺承担全部债务还是部分债务，均非交付行为，不发生免除效力，不侵害债权，无须债权人决定行为效力，非效力待定行为；债权人也不发生对承担的之债权。履行承担行为可分为全部承担和部分承担，不能分为并存承担和免责承担。如因通说主张债权转让是准物权行为，[15]推论“债务转让”亦属准物权行为，则混淆了权利与义务。

②债权人签字之履行承担“合同”效力

如债权人在债务人与第三人之履行承担“合同”上签字，效力如何？

第一，如履行承担“合同”由债务人和第三人共同交付债权人，或债务人和第三人共同委托他人交付债权人，或债权人当债务人与第三人面签字，视为：（1）第三人向债权人为债务承担表示；（2）债权人向债务人为债务免除表示。即债权人与债务人之债消灭，债权人与第三人之债发生。或者说，债务人之债务移转（非转让）至第三人。

第二，如履行承担“合同”由第三人交付债权人，法理上视第三人为债务人之人，效力同债务人与第三人共同交付。

第三，如履行承担“合同”由债务人交付债权人，债权人签字视为债权人向债务人为债务免除表示，即债权人与债务人之债消灭；但债权人与第三人之债不发生。可见，第三人向债权人交付履行承担“合同”，视为第三人向债权人为债务承担表示。债务人向债权人交付履行承担“合同”，对第三人不生效力。无论履行承担“合同”是否由债务人交付债权人，债权人是否当债务人面在履行承担“合同”上签字，债权人在履行承担“合同”上的签字，均应视为债权人向债务人为债务免除表示。

经债权人签字之履行承担“合同”，不能视为债务人、第三人、债权人三方订立的“合同”。该“合同书”上，第三人签字表示：第三人向债务人表示承担债务人的债务，无须债务人“接受”、“同意”；第三人向债权人表示承担债务人债务，无须债权人“接受”、“同意”。债权人签字表示债权人免除债务人债务，无须债务人“接受”、“同意”。债务人签字无法律效力。因此，该“合同书”实际上是三个单方允诺。

第三人的履行承担允诺，债务承担允诺，对第三人有无强制力？法理上，履行承担允诺、债务承担允诺，均与赠与允诺不同：赠与允诺人不兑现允诺，相对人无实际损失，故赠与允诺不应发生强制力。而履行承担允诺人不兑现允诺，债务人通常发生债务不履行后果；债务承担允诺人不兑现允诺，债权通常不实现。因此，履行承担允诺与债务承担允诺应发生强制力。

③合同转让质疑

通说认为，经相对人同意，合同可以转让。从上文可知，合同转让之说不成立。所谓合同转让，其实是转让人以所转让合同相对人免除自己合同债务为条件，向第三人转让合同债权；第三人受领合同债权，并向所转让合同相对人表示承担转让人合同债务。因此，虽然合同转让行为通常表现为转让人与受让人订立转让合同，所转让合同相对人在转让合同上签字，但在法理上，转让合同包括下列行为：第一，合同债务承担允诺行为：受让人向所转让合同相对人允诺承担转让人在所转让合同中的合同债务；第二，合同债务免除允诺行为：所转让合同相对人允诺免除转让人在所转让合同中的合同债务；第三，合同债权转让行为：转让人与受让人订立所转让合同合同债权的转让协议。第一、二行为均为单方允诺；第三行为是转让人与受让人的合同行为。

④买卖不破租赁法理分析

通说认为，罗马法规定买卖破除租赁，坚持了债的相对性。近代民法规定买卖不破租赁，突破了债的相对性。在法理上，出租人因享有标的物所有权，享有租赁合同债权；转让标的物所有权，合同债权随之转让，合同债务不能转让，但是否当然移转？买卖破除租赁，意味着出租人如转让标的物所有权，买受人仅受领标的物所有权和合同债权，不承担合同债务，可请求承租人排除对标的物之占有；出卖人合同债务不免除，承租人可请求出卖人承担违约后果。出租人与承租人之间租赁合同关系不终止，买受人与承租人之间不发生租赁合同关系。买卖不破租赁，意味着出租人如转让标的物所有权，买受人受领标的物所有权和合同债权，并推定：第一，买受人向承租人允诺承担租赁合同债务，买受人与承租人之间发生租赁合同关系。第二，承租人免除出租人租赁合同债务，出租人与承租人之租赁合同关系终止。可见，租赁物所有权转让过程，法理上是原租赁合同终止，新租赁合同发生的过程，不能视为债的相对性的突破。当然，出租人转让标的物所有权，也不是合同转让。

据此，例10、11中，甲与乙的“协议”均是仅一方意志发生法律效力的“协议”，无须相对方接受，是伪协议，伪合同。严格地说，如无对价，“履行承担协议”、“债务承担协议”均是伪概念。

2．即时设定用益物权的“协议”

例12．甲无偿为乙登记甲名下的A地块特定期间使用权，乙表示同意。试作分析：例12中，甲的表示（登记）有法律效力，无须乙的“同意”。乙的“同意”无法律效力。甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力，是伪协议，伪合同。严格地说，所谓“即时设定用益物权的协议”是伪概念。

例13．甲有偿为乙登记甲名下的A地块特定期间使用权，乙表示同意。试作分析：例13中，甲实际上有两个表示：（1）愿以登记为对价，交换乙的特定行为，通常是给付价金；（2）为登记行为。第（1）表示有法律效力，乙同意后方可交换，构成要约；乙的同意亦有法律效力，构成承诺；甲与乙的协议构成合同。第（2）表示有法律效力，无须乙的“同意”；乙的“同意”无法律效力；甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力，是伪协议，伪合同。可见，在形式上，乙的同意包括同意交换和“同意”甲为登记行为；在实质上，乙的同意仅是同意交换，甲为登记行为无须乙“同意”。

3．即时设定抵押权之“协议”

例14．甲在自己名下的A房上为乙登记抵押权，乙表示“同意”。试作分析：例14中，甲的表示（登记）有法律效力，无须乙的“同意”；乙的“同意”无法律效力。甲与乙的“协议”仅一方意志发生法律效力，是伪协议，伪合同。严格地说，所谓“即时设定抵押权的协议”是伪概念。

担保行为反映担保人与债权人之关系，不存在对价问题，属无偿行为。如担保人为债务人，不存在发生有偿担保问题。如担保人为第三人，第三人为债务人担保，可能有对价，须第三人与债务人达成协议，发生合同关系；但无须债权人同意。

4.强加利益质疑

许可债权人单方免除债务，许可单方为他人设定财产权，是否会导致许可将利益强加他人呢？

（1）关于债务免除

债权是法律规定的稀缺资源归属关系破坏后的救济资格。债权人明示接受这一破坏，即放弃债权。放弃债权即免除债务，罗马法规定为契约行为（通说视契约为单数法律行为），法、德、瑞士等国从之；[16]日、俄以及我国台湾地区规定为单方行为。[17]《意大利民法典》第1236条规定：“债权人免除债务的意思表示的通知送达债务人时，发生债的消灭，但是，被通知的债务人在适当期间内不愿接受该意思表示的不在此限。”据此，免除行为效力未定，实质上属契约行为，只是推定债务人不拒绝为同意表示。有学者主张，免除不宜明确规定为契约行为，可仿《德国民法典》第333条和我国台湾地区“民法典”第269条规定：“债务人表示不欲享受免除之利益者，视为自始未有免除之表示。”[18]此仿制规定实同《意大利民法典》第1236条。我国《合同法》第105条规定：“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”据此免除应视为单方行为。周柑教授主张免除为契约行为，理由是：“免除债务在多数情况下为债务人所乐意，但也有债务人不愿消灭债务的情况，如有的人不愿受让之惠，特别对特定的人；又如学徒工为了学艺，就不愿其工作的义务被免除。”[19]学徒必须为雇主工作，也必须通过工作才能学艺。学徒的工作包含履行义务和行使权利。不许学徒工作不仅免除了学徒的义务，也侵害了学徒的权利，非此处讨论的免除行为。

在法理上，免除应该如何规定，根据只能是：①免除是否侵害债务人利益？如侵害，应不生效。显然，免除不侵害债务人利益。②免除是否可能导致将特定利益强加于债务人，违背债务人意志？如可能，应不生效。免除只是允许债务人不为特定行为，并不禁止被免除人为特定行为。免除人身性债务，如赔礼道歉，被免除人不直接发生利益。免除财产性债务，被免除人可发生利益，如拒绝接受利益，仍可清偿。该给付系被免除人之真实意思表示，免除人受领不构成不当得利，被免除人不得以债已消灭而请求返还。如免除人拒绝受领，应许可被免除人通过提存而清偿，构成非债给付。因此，免除实际上不能将意志强加于债务人。

规定免除为契约行为，存在以下问题：①无实际意义，因债权人可通过不行使债权而达到免除的目的。②限制债权人处分债权，法理上根据不足。③债权人为免除表示后，债是否存在不确定，不利于经济秩序的稳定。

有学者主张免除发生自然债的效力。[20]此言本身成立，问题在于，通说视自然债为债的一种形式，据此，免除后债仍存在。自然债无强制效力，属人情债，非法律债。免除应为单方行为，法律效力实际上同自然债。

史尚宽先生认为，我国台湾地区民法“虽以免除为单独行为，然亦非不承认免除契约之成立。例如债权人与债务人约定由债务人支付一万五千元债权中之二千元完毕后，即抛弃其余额债权。债务人不实行二千元支付时，则债权人得解除上述契约，而请求全额之支付。盖此时债权系因契约而抛弃，其因契约抛弃之债权，得因契约之解除而回复原状也（日本昭和四年三月廿六日大判、我妻民法教材四八二页）”。[21]此例之免除行为实为附“解除条件”法律行为，以债务人履行义务为条件，但无须债务人同意即可生效，形式上为契约行为，实质上属单方行为。法律行为可附条件，但对价不构成条件。此例条件属对价，非附条件法律行为之条件。在法理上，只要规定免除为单方行为，免除即无须债务人之意思表示，任何免除“契约”实际上均非契约，无须契约形式。

（2）关于单方设定财产权

单方设定的财产权包括债权、抵押权、用益物权。债权、抵押权，如不行使，实际上不表现为利益，无偿为他人设定债权、抵押权，难以强加利益。为他人无偿设定用益物权，有两种情况：①适用登记生效主义，本来只须设定人登记，无须相对人签字，相对人可能不知情，违背相对人意志。为避免强加利益，法律可规定此类行为须相对人签字，但相对人签字的法理意义是表示知情，并非表示“同意”或“接受”。相对人拒绝签字，法理上不应视为拒绝接受权利，而应视为放弃权利，即前文所谓发生相当于涂销登记的效力。②适用登记对抗主义，如不登记，必须通知相对人，相对人如不愿享有所设定权利，可以通过不行使标的权利而拒绝利益（不是拒绝接受标的权利），也不能强加利益；如登记，适用上述登记生效主义之分析。可见，许可单方设定用益物权也不能强加利益。

（二）双方意志均无法律效力的“协议”

1．允诺设定抵押权的“协议”

例15．甲向乙表示，愿将自己名下的A房所有权抵押于乙，以担保乙对自己的债权，乙表示同意。

例16．甲向乙表示，愿将自己名下的A房所有权抵押于乙，以担保乙对丙的债权，乙表示同意。

2.允诺设定质权的“协议”

例17．甲向乙表示，愿将自己的手表质押于为乙，以担保乙对自己的债权，乙表示同意。

例18．甲向乙表示，愿将自己的手表质押于为乙，以担保乙对丙的债权，乙表示同意。

试作分析：例15、16、17、18中，甲之行为均是允诺为乙设定担保物权，无须乙的接受。甲与乙的“协议”均是伪协议，伪合同。

既然甲之行为均是允诺设定担保物权，并非即时设定担保物权，甲之行为不发生物权。但是否发生债权呢？即是否为乙设定了债权呢？

（1）抵押关系

我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《担保法》第42条规定的财产包括：①无地上定着物的土地使用权，②城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，③林木，④航空器、船舶、车辆，⑤企业的设备或其他动产。

前文指出，即时设定抵押权“协议”不是合同，《担保法》第41条表述并不准确。而且，合同关系即债的关系，登记合同就是登记债权，但债权反映特定人之间的关系，无须公示。如立法规定，特定合同必须登记，如商品房买卖合同，租赁合同，均非为了公示，而是为了管理。条文所谓“抵押合同自登记之日起生效”，准确含义应为抵押权自登记之日起发生，具体地说，抵押人以登记行为，表示即时为债权人设定抵押权之效果意思，登记行为即时发生物权效力，即发生抵押权。可以推论，抵押权发生前，抵押允诺人不因抵押允诺与债权人发生债的关系，不发生对债权人的债务。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”据此，未经抵押登记，抵押允诺人之意思表示不发生物权效力，但发生债权效力。《司法解释》第56条第2款与《担保法》第41条明显冲突，司法解释修改了法律，司法解释者扮演了立法者的角色。《司法解释》起草者，最高法院民二庭承认：《司法解释》第56条第2款对《担保法》第41条“富有突破性”。[22]

最高法院民二庭为自己“富有突破性”的“解释”作了辩解：“我们认为：对《担保法》的此项规定（按：指第41条）应做正确的理解：抵押合同自登记之日起生效指的是抵押合同产生预期的法律后果，即抵押权成立。在登记之前抵押合同并非对当事人没有法律约束力（除非违反合同法的有关规定），而只是不能产生预期的法律后果即设立抵押权。”[23]

这一辩解不能成立。前文指出，民法之“生效”并非发生法律效力的简称，而是表示行为人实现效果意思。抵押人在整个抵押过程中有两个表示：①向债权人允诺，在自己的特定财产上为债权人设定抵押权；②为债权人登记自己的特定财产抵押权。第二个表示即时发生法律效力，即设定抵押权，没有异议。第一个表示是否发生法律效力？《担保法》第41条明文规定：“抵押合同自登记之日起生效。”据此，抵押人的全部效果意思就是以登记行为为债权人即时设定抵押权，无任何其他效果意思，第一个表示不发生法律效力。《担保法司法解释》认为第一个表示对抵押人发生约束力，只是不发生抵押权，显然属于曲解，没有根据。

（2）质押关系

《担保法》第64条第2款：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此，质押人以交付质物，表示即时为债权人设定质权之效果意思，即时发生物权效力，即为债权人设定质权。可以推论，质押允诺人交付质物前，不因质押允诺与债权人发生债的关系，不发生对债权人的债务。

《＜担保法＞司法解释》第86条规定：“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此，质物交付质权人前，质押人之意思表示不发生物权效力，但发生债权效力。《＜担保法＞司法解释》第86条与《担保法》第64条第2款明显冲突，司法解释又修改了法律，司法解释者又扮演了立法者的角色。

质押人在整个质押过程中有两个表示：①向债权人允诺，在自己的特定财产上为债权人设定质权；②向债权人交付质物，为债权人即时设定质权。第二个表示即时发生法律效力，即设定质权，没有异议。第一个表示是否发生法律效力？《担保法》第64条第2款明文规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”据此，质押人的全部效果意思就是以交付质物为债权人即时设定质权，无任何其他效果意思，第一个表示不发生法律效力。《担保法司法解释》认为第一个表示对质押人发生债权效力，显然属于曲解，没有根据。

传统民法学认为，质押合同为要物合同，即质物移转占有前，协议双方不发生合同关系。《担保法司法解释》规定，质物移转占有前，协议双方已发生合同关系，修改了传统理论，但该《司法解释》起草者仍认为：“质押合同为实践合同。”[24]这是对实践合同的曲解。有理由认为，为了修改《担保法》，《担保法司法解释》起草者不仅曲解了《担保法》，而且曲解了实践合同。在法理上，为设定质权，在质物移转占有前，无须债权人表示，不可能发生合同关系。

（3）大陆法系物权担保“合同”的效力

大陆法系中，不动产抵押允诺的效力是不同的。采用登记对抗主义，抵押允诺发生物权效力，但未经登记不得对抗第三人。采用登记生效主义，效力不统一：

《德国民法典》第873条（因协议和登记而取得）：“1．为了让与土地使用权，为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或对此种权利更设定其他权利，除法律另有规定，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登人土地登记簿册。2.在登记前，权利人和相对人仅在以公证证书证明双方意思表示时，或向土地登记所交付或递呈意思表示时，或权利人已将符合土地登记法规规定的登记许可，交付于相对人时，始受协议的拘束。”据此，抵押物登记前，如不符合第2款规定的条件，不动产抵押允诺不发生效力。此处之效力是债权效力。

在我国台湾地区，“民法”中没有明文规定不动产抵押人意思表示的效力，但存在相关判例（1981年台上453）:“不动产抵押权设定，固应以书面为之。但当事人约定设定不动产抵押权之债权契约，并非要式行为。若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权一方，自应负使他方取得该抵押权之义务。又口头约定设定抵押权时，若为有偿行为，当不因债务人以后为履行义务，补订书面抵押权设定契约及办理抵押权设定登记，而使原有偿之抵押权设定行为变为无偿行为。原审所持相反见解，尚有未合。”可见，判例确认不动产抵押允诺发生债权效力；即使口头表示，也有法律效力。但该判例之一审持相反见解。

（4）物保允诺不应发生债权

应该承认，根据不动产物权登记生效主义和动产物权交付生效主义，不动产抵押行为，质押行为，与买卖行为、用益物权让与行为，有共同之处：除当事人意思表示外，还必须完成一个变动物权的特定行为。物权变动前，出卖人、用益物权出让人、不动产所有人，物上担保人，仍享有物权，可合法处分标的物或物权。但这不妨碍买卖协议、用益物权让与协议发生债权效力。一些学者因此认为，不动产抵押允诺“协议”、质押允诺“协议”发生债权效力理所当然；物权行为（梁慧星教授称物权变动或处分行为[25]与债权行为的区分原则，不仅适用于买卖行为，用益物权让与行为，也应适用于动产抵押以外的物权担保行为。梁慧星教授主持制定的《中国物权法草案建议稿》，即在其第310条（抵押合同）[理由]中认为：“按照本法关于物权变动与其原因行为的区分原则，当然应明确区别抵押合同的生效和抵押权的设定。”[26]

然而，上述相似只是表面现象。有偿转让所有权或用益物权之允诺含对价，构成要约或承诺；而物权担保允诺不含对价，不构成要约或承诺，并且无法强制执行；由此发生根本区别。

在法理上，履约应视为移转一价值。合同债务人之缔约表示其实是为两个允诺：①允诺向相对人为特定行为；②允诺如不履行第一允诺，将给付特定数额财产。如合同无第二允诺，应推定缔约人允诺补偿因不履行第一允诺而未移转之价值，以及未移转价值于违约期间之孳息，补偿价值最终表现为货币形式。因此，缔约人第一允诺不仅是表示将为允诺之特定行为，而且是保证为允诺之特定行为，保证方式是：如不履行第一允诺，可请求履行第二允诺。在法理上，作为性特定行为无法强制执行，补偿特定数额货币可以强制执行。因此，合同的强制性不在于强制履行，而在于强制补偿。我国《合同法》规定“违约责任”包括继续履行（第107条），法理根据不足。

民事主体如允诺为他人设定担保物权，但最终没有设定，不是物权担保人，而是物权担保允诺人，包括抵押允诺人或质押允诺人。物权担保允诺人表示之真实意思仅是：允诺为相对人设定担保物权。该允诺不仅没有即时设定物权；因无对价，无须相对人配合，也不构成要约，不能推定存在第二允诺；允诺人不兑现允诺不构成违约，不适用违约规定。物保允诺人既然允诺设定担保物权，债权人当然可请求物保允诺人兑现允诺，但难以强制执行。

如抵押允诺人拒不办理登记，法律可否强制允诺人登记？前文指出，作为性特定行为无法强制执行。在法理上，此时抵押允诺人仍是抵押物所有人，相对人不能直接支配抵押物，当然也不能请求法院强制登记抵押物。能否规定须以他物替代登记？当然不能，抵押允诺人允诺登记之财产，相对人尚无权强制登记，何况抵押允诺人未允诺登记的财产。我国《担保法》第51条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。”但《〈担保法＞司法解释》第70条规定：“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。”可见，以他物替代登记或担保不能强制。根本原因在于：债权人对债务人财产不享有物权，抵押权人对抵押人抵押物以外的其他财产不享有物权，均不能直接支配。

如质押允诺人拒不交付质物，法律可否强制交付？前文指出，作为性特定行为不能强制执行。在法理上，此时质押允诺人仍是质物所有人，相对人不能直接支配质物，当然也不能请求法院强制移转质物占有。如质物已转让、遗失、灭失，或质押给第三人，同样不能规定须以他物替代。

因此，相对人请求物保允诺人兑现允诺的请求无威慑力，非债权权能。这意味着物保允诺人并未为自己设定任何债务。物保允诺相对人不因物保允诺发生任何权利。物保允诺不变动任何民事关系，不发生任何法律效力。物保允诺是物保允诺行为，非物保行为。物保允诺人是物保允诺人，非物保人；应承担物保允诺后果，不应承担物保后果，而物保允诺后果无法强制执行，无法律意义。通说认为，物保允诺人不设定担保物权，违反诚信原则，应“赔偿”给债权人造成的损失。这是对诚信原则的机械理解，不能成立。

保证行为亦非要约，不兑现保证也不构成违约。但保证人表示之真实意思是：如债务人不清偿或不能清偿债务，保证人清偿债务。保证是允诺附条件无偿给付特定数额货币。物保允诺不构成物保，保证允诺构成保证。保证人应承担保证允诺后果。请求物保允诺人兑现物保允诺不能强制执行，请求保证人给付特定数额货币可以强制执行。

可将保证允诺与赠与允诺作一比较：两者存在共性：均允诺无偿给付财产，均不构成要约，不兑现允诺均不构成违约，不应适用违约规定。但两者存在区别：①赠与允诺通常是赠与特定物，不能强制。保证允诺是补偿特定数额货币，可以强制。②赠与允诺人不兑现允诺，受赠允诺人无损失，不存在是否补偿受赠允诺人损失的问题；保证允诺人不兑现允诺，债权人有损失，存在是否补偿债权人损失的问题。在法理上，保证允诺人之注意义务应高于赠与允诺人，赠与允诺不应为受赠允诺人设定债权，保证允诺应为债权人设定债权。

规定物保允诺人意思表示发生债权，如物保允诺人就是债务人，此类规定没有任何意义；如物保允诺人是第三人，物保允诺人实际上成为标的物价值内的保证人，物保成了人保，增加了债权人风险。而且，此类规定容易使债权人以为，自己已取得请求物保允诺人设定担保物权的债权，物保允诺人之意思表示担保了担保物权的发生，担保物权发生后又可担保合同债权，导致未经抵押登记或交付质物，就交付贷款。而实际上，如担保允诺人所为允诺是保证，相对人未必放贷。

民法需要担保物权，不是为了一般地以担保人财产担保债权，而是为了赋予债权人在担保人特定财产范围内优先受偿的资格。为此，债权人或可占有标的物（动产质权、留置权），或可冻结标的财产权（权利质押），或可保全标的物（抵押权），条件成就并可处分特定财产，或行使标的财产权，以区别无优先受偿资格，不能占有或保全担保人财产，不能冻结担保人财产权的保证制度。为尊重当事人真实意思，严格区分担保物权与保证债权，真正发挥担保物权的效用，减少债权人风险，不应承认披着担保物权外衣的保证行为，而应以交付为动产质押允诺人意思表示生效要件，以登记为不动产抵押允诺人意思表示生效要件。

因此，物权行为与债权行为的区分原则，不应普遍适用于通过法律行为变动物权的法律关系，实际上只应适用于合同关系。物保允诺不发生相对法律关系，不应发生债权效力。

据此，例15、16、17、18中，甲之表示均无需相对方接受，均不能强制执行，均不应发生法律效力；乙之“同意”均不发生法律效力。前文例1至例5，双方之表示无法律效力，不构成合同，但构成协议，是真协议、伪合同；而例15至例18，双方之表示不构成合同，也不构成协议，是伪协议、伪合同。严格地说，所谓“允诺设定担保物权之协议”是伪概念。

《担保法》规定，适用登记生效主义的抵押允诺关系，“抵押合同自登记之日起生效”，（第41条）动产“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，（第64条）视上述抵押允诺关系、质押允诺关系为合同，是对协议和合同的误解；但否定此类允诺关系按缔约人意志发生法律效力，实际上反映了立法者的认识：物保允诺无法强制执行。这一认识符合事实，但司法解释作了修改。

传统理论有不真正合同概念，通常指债务免除关系。上文指出，债务免除有不同规定，如为契约行为，即合同关系；如为单方行为，非合同关系。无论哪一种，均非本文之非合同协议、伪协议。

英美法有单方合同概念，指受约方以履行为承诺，亦非本文之非合同协议、伪协议。

前文指出：传统合同理论有诺成合同概念，表示不经交付即可成立之合同。在法理上，诺成合同是经要约和承诺而成立之合同，构成对价关系；其他合同之成立，包括要物合同、物权合同、准物权合同，均无要约和承诺过程，除传统有息借贷外，亦不含对价。英美法之合同仅指诺成合同，要约和承诺是合同成立之必要程序，法理上视为两个有法律效力之允诺，对价为合同成立要件。在抽象程度上，英美法合同不及大陆法合同，大陆法合同理论不受英美法上述合同理论之约束。然而，英美法上述合同理论实际上主张：非允诺之表示，非对价之允诺，不构成要约或承诺。这一认识符合法理，但为大陆法合同理论所忽视。

综上，合同是按缔约人意志发生法律效力的协议。不按缔约人意志发生法律效力的协议，无论不发生法律效力的协议，还是发生不符合缔约人意志的法律效力的协议，均非合同。无需相对方接受的表示，或有法律效力，如设定无对价债权（包括保证、无对价履行承担、无对价债务承担），即时设定用益物权，即时设定抵押权；或不应有法律效力，如允诺设定担保物权；此类表示如为相对方“接受”，形成伪协议。连协议都不是，当然不是合同。严格区分合同与非合同协议、伪协议，是正确理解合同概念的前提。通说主张合同成立可不生效；保证关系、抵押关系是合同关系；债务转让“合同”经债权人同意生效；均不成立。原因在于或者混淆了合同与协议，或者混淆了真协议与伪协议，或者既混淆了合同与协议，又混淆了真协议与伪协议。

注释:

[9]在法理上，物上请求权是请求物权或占有权源妨碍人排除妨碍的权利，反映特定人之间的法律关系，属债权，但本文不讨论物上请求权性质。

[10]转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，北京大学出版社2009年版，第7页。

[11]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第319页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第245页。

[12]参见前引[10]，王泽鉴书，第4-5页。

[13]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第448页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第625页。

[14]王家福主编：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第83页。

[15]在法理上，债权转让属债权行为，非准物权行为，参见拙著《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第24章《权利之表征性》第二节《关于债权转让》，本文不作讨论。

[16]《法国民法典》第1282条、1283条、1285条，《德国民法典》第397条，《瑞士债法典》第115条。

[17]《日本民法典》第519条，《俄罗斯民法典》第415条，我国台湾《民法典》第343条。

[18]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第719页。《德国民法典》第333条规定：“第三人对立约人拒绝因契约而取得的权利时，视为自始未取得其权利。”我国台湾地区“民法”第269条第3款规定：“第三人对于当事人之一方表示不欲享受其契约之利益者，视为自始未取得其利益。”

[19]周相：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第848页。

[20][21]史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第829页。

[22]李国光主编，最高人民法院民二庭编著：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第578页。

[23]前引[22]，李国光主编书，第579页。

[24]同上书，第867页。

[25]梁教授在其所著《民法总论》一书中说：“须注意的是，中国民法思想不采用德国民法物权行为独立性、无因性理论，学者受立法机关委托起草的中国物权法草案建议稿，规定物权变动与原因行为的区分原则。其中所称物权变动，是指物权变动的事实，非指发生物权变动的意思表示即所谓物权行为。例如买卖合同、赠与合同、土地使用权设立合同、抵押合同、质押合同、典权设立合同。系对于负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳人债权合同，将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”参见梁慧星：《民法总论》，法出版社2001年版，第183页。

解除债权债务关系篇2

【关键词】债法总则、中国民法典、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、人格权请求权

在制定中国民法典的过程中，围绕着应否设立债法总则的问题展开了激烈的争论。否定论者认为，侵权行为产生责任，而不是债，侵权行为法独立成编，脱离了债法体系；合同法也独立成编，无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法。这样，债法已经被肢解，债法总则自然无设立的必要了。看来，若赞成设立债法总则，必须回答与评论侵权行为能否引发债?侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?侵权行为法、合同法各自独立成编是否就在实质上肢解了债法?无因管理和不当得利归属于合同法是否科学?为了清晰，也为了增强说服力，至少须做如下工作：一是针对否定设立债法总则的观点进行评论，分析其中存在的问题；二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性；三是说明设立债法总则也存在若干逻辑问题；四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位。

一、侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?

否定论者认为，侵权行为法独立成编使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑：1.债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，故侵权行为法不属于债法；2.债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求；3.责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴；4.将侵权行为看作债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别；5.传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳如下：

(一)债的关系并非一律为财产法律关系

债果真均为财产法律关系吗?无论是从债的本质要求看，还是在民法发展史上，抑或在近现代民法的立法例上，答案都是否定的。

首先，从债的本质及界定看，债无必须是财产法律关系的要求。在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。[1]在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务；[2]债是应负担履行义务的法锁；债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。[3]这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”[4]在现代，通常把债表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。[5]

既然未把债特别地界定为财产法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢?笔者认为，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务。这些都决定了它天然地具有债权人可以请求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它适宜成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性。在商品经济乃至现代市场经济的条件下，债基本上表现为财产法律关系。同时，债也天然地具有下述功能：依据约定，一方无偿地帮助另一方看护孩童；根据约定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照约定，甲公司为乙公司无偿地培训技术人员；等等。如果非得要求债具有财产性，这些关系就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则得它们具有法律拘束力。如此以来，这些至少是一部分人必需的社会生活关系因无相应的法律制度保障而效力减弱，以至于它们得不到遵循。其后果极为严重。

社会生活丰富多彩，财产关系不能替代一切。在人们越发重视精神感受和满足的今天，尤其如此。当相对人之间的社会关系在某些领域无财产性，却又需要受到法律的强制力拘束和保护时，债显然是其理想的法律形式之一。如果我们把债仅仅局限于财产，就是无视社会生活对于法律的需求和决定作用，作茧自缚，降低债的功能，缩小其适用范围。

上述事实和理论反证出下述道理：债的法锁拘束力及其债权债务的表现形式，使得债适宜成为财产关系的法律形式，而非因债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力，由债权债务构成。如同人具有抽象思维的能力，使得人能够进行民法分析，而不是因为人进行民法分析才使得人拥有抽象思维的能力。如果颠倒前因后果，就会得出这样荒谬的结论：所有权关系为财产关系的法律形式，也应当具有法锁的拘束力，以债权债务为内容。恐怕没有一个法律人会有此观点。这表明，债必为财产法律关系之说，有本末倒置之嫌。

其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产法律关系的本质要求，甚至并非财产法律关系。罗马的债(obligatio)所保留的特点使人联想到涉及人身依从关系的原始观念。扣押人质是表现原始债特点的形式。人身为债的履行承受着实际的责任约束。债保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的观念，其逻辑结果就是对债务人躯体的执行(在《十二表法》中可以见到这种执行的残酷性)，这是对多少有所反抗的债务人躯体的执行。[6]在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。[7]债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。[8]在第一期，在不履行债务时，债务人经常将其整个人身(全人格)置于债权人的权力之下。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范围。[9]在只有到法律规定首先应当以支付“罚金(poena)”或“债款(pocunia或rescredita)”，仅在以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。[10]

第三，在近现代的民法上，无财产性的债仍有其存在的价值。近代法律，不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值，而且尚有将债权的标的范围扩大到所有领域的要求。日本民法明文规定，从立法上解决这个问题。……一方面不能否认社交礼仪中赠送往来的金钱价值，他方面也不允许拒不承认无法用金钱估算的无形利益，尤其是以人格利益为标的的债权的成立(例如，终身定期金债权，道歉公告债务)。[11]虽然近代法律扩大债权的范围，但另一方面也产生财产性质淡薄的债权。随之而来，使法律关系与道德关系难以截然分开，双方有重复交错的关系。[12]法国民法典规定，除另有约定外，委托无报酬(第1986条)。德国民法典直接把委托规定为受托人为委托人无偿处理事务的关系(第662条)。和解有时即为无财产性的关系(参见第779条)。有些无名合同，双方约定为无偿，所引发的债亦无财产性。德国著名债法权威卡尔•拉伦茨关于债权一般都具有现实的财产性的观点[13]，就表明了他承认非财产性的债权类型。

(二)债的同一性并非侵权行为法归属于债法的障碍

否定论者指出，债的同一性理论，正是对债与责任不加区分的理论根据所在，也是债的关系法体系构成的理论根据所在。侵权行为引起赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等侵权责任，不再仅仅限于损害赔偿，于是它不具有债的同一性，所以，侵权行为法不应归属于债法。

对此，笔者持不同意见。债的同一性理论的含义为，在债发生变更、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利(如担保)原则上亦仍继续存在。[14]显然，该理论是在揭示债在发展变化过程中，处于不同阶段的表现形式不同的债相互之间的关系，并且是在肯定它们之间具有质的同一性，只是其表现形式不同而已。该理论是否适用于侵权行为场合呢?需要进行类型化的分析。

在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下，侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系，其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系，并非债的关系与侵权责任关系的关系，不具有质的同一性，不存在适用债的同一性原理的余地。在这里，以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性，不合逻辑。

在侵权行为人不法侵害债权的情况下，侵权行为实施前后的法律关系，分别为由原给付义务构成的债的关系、由次给付义务组成的侵权责任关系。在绝大多数情况下，此类侵权责任关系以损害赔偿为内容，法律未配置精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉和消除影响的救济方式。迄今为止，尚未见有人否认这两种关系的同一性，而是认为损害赔偿关系为前一类债的转化形态。此其一。其二，在医疗、旅游、骨灰保管等合同关系中，因债务人的侵权行为(当然可以说是违约行为)给债权人造成损失，例如，使患者的身体遭受侵害或者婴儿遗失，使游客丧失了精神方面的享受，使死者的近亲属遭受到精神伤害等。于此场合，转换而来的损害赔偿(包括财产损害赔偿和精神损害赔偿)与医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等，是否具有同一性?目前尚找不到坚强有力的理由作出否定的答案。其三，进一步，如果在上述场合债务人不但须承担损害赔偿责任，还要赔礼道歉，此类侵权责任关系(当然也是违约责任关系)与合同关系是否依然具有同一性?依据侵权行为法独立成编就否定其债法性理论的逻辑，答案似乎是否定的。但笔者则持肯定论，因为以损害赔偿和赔礼道歉为内容的侵权责任(当然也是违约责任)关系，仍然是医疗、旅游、骨灰保管等合同关系的转化形态，债权债务依然有效，它们是产生侵权责任(违约责任)的根据之一；原有的利益及各种抗辩不因此而受影响。所有这些，都符合债的同一性的要求。那种认为只有合同关系仅仅转化为损害赔偿的形态才算具有同一性的观点，实际上仍未脱离以眼还眼、以牙还牙的同态复仇的窠臼。退一步讲，即使按照同态复仇的标准衡量，医疗、旅游、骨灰保管等合同关系转化为损害赔偿、赔礼道歉关系，两者之间也有同一性。因为前一类关系含有债权人的精神因素，精神损害赔偿和赔礼道歉正是平复债权人的精神创伤的手段。

必须指出，否定论者欲证成侵权行为法属于债法不符合债的同一性理论的观点，其应做的工作，不在于检视侵权责任关系与被侵害的法律关系(如物权关系、人身权关系、知识产权关系、债的关系)之间是否具有同一性，而在于必须阐明侵权责任关系本身不符合债的关系的标准，即，证成把侵权责任关系表述为“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”，是不正确的。换言之，否定论者须证成侵权责任关系与“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”这种关系无同一性。(注：通说把侵权行为引发的关系称为债，把侵权行为法划归为债法，就是基于侵权责任关系为债的关系这个事实。从时间顺序方面讲，侵权行为引发侵权责任；该责任的成立，立即或曰同时在侵权行为人和受害人之间形成一种权利义务关系，即受害人有权请求侵权行为人向其承担侵权责任，或者说向其履行损害赔偿等义务，侵权行为人有义务满足此类请求，履行赔偿受害人损失等义务。这种关系通说叫作债。那种所谓侵权行为首先引发债，然后才有侵权责任的观点，不合法理。)若证明成功，就可以说把侵权责任关系定位为债的关系违反债的同一性理论，进而，侵权行为法不应归属于债法。

笔者认为，侵权责任成立，不论其所含救济方式仅为损害赔偿，还是包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，它们都被涵摄入债的关系中，均为侵权之债的内容，一点也未遗漏。二者不过是站在不同角度观察事物而出现的不同命名，是不同层面的分别描述。侵权责任制度凸现着义务违反之结果、国家强制力乃至否定性评价等属性，侵权之债制度则对这些属性忽略不计，看重的是侵权责任关系中权利义务的因素。如同一部《红楼梦》，不同人群看到的不同一样。简言之，侵权责任关系与侵权之债之间具有质的统一性。它们之间正好遵循了债的同一性原理。由此可见，侵权责任关系属于债的关系的通说没有违反债的同一性理论。

赔礼道歉、恢复名誉、消除影响大多相伴着损害赔偿而适用。如果承认损害赔偿关系为债，却否认赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债，只承认它们为侵权责任，就形成了下述局面：把损害赔偿关系这一半认定为债的关系(因为用非财产关系说不能将它排除)，而把恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系这另一半说成非债的关系。在方法论上，没有重大理由，不宜如此思维。

即使是赔礼道歉、恢复名誉、消除影响独立适用，也因为它们属于偶然之事，我们分析问题可以暂时忽略它们，抓住主要部分进行分析。把所得结论再放入偶然之事、个别情形之中进行检验，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其结论；反之，就应反思该结论，或者把该结论局限于特定场合。在侵权行为法中，就是要抓住损害赔偿关系这个主要的部分，进行分析，看其是否符合债的规格。答案显然是肯定的。将该结论放入赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系中进行检验，除了财产性和就它们本身不得强制执行这两点外，其他部分与损害赔偿关系没有区别。由于财产性并非债的本质要求，因而，欠缺财产性不是否定赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债的理由。至于强制执行问题，我们宜从两点把握：一是从宽解释强制执行，即，虽然就赔礼道歉、恢复名誉、消除影响本身不得强制执行，但可以将之转化为惩罚性损害赔偿等形式，然后予以强制执行，也可以认为具有可强制执行性。二是并非所有的债都可以强制执行，如以提供服务为标的的债，不允许就债务本身请求继续履行乃至强制执行，只能转化为损害赔偿之债，然后强制执行损害赔偿债务。对于赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系，也可以如此对待。就是说，我们可以把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系作为债的关系。正所谓因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登到道歉启事，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作为债务[16]，有异曲同工之妙。结论就是：侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”。[17]

行文至此，就不难明了否定论者下述观点的不妥：赔礼道歉、恢复名誉、消除影响不能转化为债，给付的同一性已被打破。既然“债”已经无力网罗它们，侵权行为法独立出来不就顺理成章了吗?!由于这种观点只有以债的关系必须是财产性法律关系为前提才成立，而该前提并不存在，其结论也就不正确。如同上文考察的那样，无论在历史中还是近现代立法例上，债无必须局限于财产法律关系的本质要求，却有特定人之间请求为一定给付的民事法律关系的特质。如此，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权以及相应的义务，不正符合债的要求吗!所以，侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法属于债法，这个通说具有合理性。

诚然，特定人之间请求为一定给付的法律关系，未必是债的关系。例如，继承关系为特定人之间的法律关系，婚姻关系为特定人之间的关系，劳动合同关系、抚养关系等亦然，但它们均非债的关系。之所以如此，是因为法律基于身分、血缘、特定社会政策等理由而不允许或者原则上禁止它们适用债法，从而不把它们作为债或者将其从债的体系中排除。无此类理由和相应的立法，就不宜否认特定人之间请求为一定给付的法律关系为债的关系。就恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系而言，迄今为止，尚未见到禁止把它们作为债的关系处理的立法，所以，无充分的理由否定它们为债。

(三)一般担保与侵权行为法不属于债法

否定论者认为，应当抛弃视责任为担保的传统观念，把握法律责任的本质特征，明确民事责任的涵义。其逻辑是，否定了侵权责任为债的担保，就是在证明侵权责任非债的范畴，至少为这种观点的确立扫清道路。笔者理解，这里存在着误解。前述否定论者所说的担保“包括债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置。”而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”，并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”，而是指一般财产，或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴，不加区别，常相混淆”，是指一般财产责任与债务不加区别，一般财产与民事责任常相混淆。对此，可以通过简要的历史考察予以明了。

在民法的发展史上，人格的责任逐渐绝迹，而财产的责任中，特定财产责任发展为担保物权，一般财产责任却形成当然附随于其总债务的原则，因而债务与一般财产责任，乃具有不可分离的关系。尤其自罗马法继受以来，一般财产责任在观念上乃成为债权的效力或其作用的一部，因而认为两者无区别必要的思想，遂普遍发生。所以然者，盖现代法上任何债务绝无人格的责任可言，而担保物权、保证等特殊的财产责任，已分别化为独立的制度，故今日所称责任，仅限于债务人的一般财产，而其一般财产，又为其总债务的担保(责任)，所有债权人均基于平等的立场，对之执行，以获满足。

既然责任为债务的一般担保或者说总担保，指的是债务人的一般财产(责任财产)是债务的总担保，而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保，那么，仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债，尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务，也就未能说明侵权责任不是债，未能说明侵权行为法不属于债法。笔者认为，否定论者肯定完不成这项任务，因为侵权责任成立恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保，或者依据通说的表述，行为人以其全部财产作为履行损害的赔偿义务的一般担保。从这个方面说，侵权责任关系也属于债的范畴。

扩而广之，债、一般财产、债的一般担保、民事责任、债的保全等制度及其范畴具有质的同一性。这些表面上分散独立的制度，却在深层次上体现着内在的统一性，是民法之美的表现。回味下面的一段话不无裨益：责任这个概念同义务的概念一样，乃至人这一概念本身，从它被移植到私法中以后，其范围都不断扩大，以致其本来的内容反而相形见绌了。[18]

(四)侵权行为法属于债法的通说未违反“义务——责任”的逻辑

否定论者归谬说，如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务(义务)，也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不相反。对此，笔者作出如下分析与反驳：

其一，侵权行为的后果就是侵权责任，此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任的成立，使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因，民事责任是果”的逻辑。

其二，如果责任者再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足这种请求，实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复，螺旋式上升。这才是符合逻辑的。

否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律，忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法，未免机械、僵硬。

二、设立债法总则的必要性

笔者注意到，即使上文反驳否定论的分析有其道理，民法典设立债法总则的结论也不会从中自然地得出来。有鉴于此，需要从正面阐明民法典设立债法总则的必要性。

(一)抽象概括式的立法技术需要债法总则

假若我国民法采取的是普通法的风格，债法总则可以不设。事实是我国民法继受了大陆法系的风格，民法采取了抽象概括式的法律体裁，使用抽象化的概念，对概念进行严格的界定。由于如果立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么，他就会选择抽象概括方法；[19]由于如果立法者意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此准备让法官来决定如何将一般规则适用于具体案件，那么，立法者就会选择抽象概括式或者指令准则式的法律体裁，或者将两种体裁结合起来使用；[20]因而，在我们可以预见的未来，我国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁。如此，“概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念，简单地说就是体系，具有特别重要的意义。[21]这就是债法总则存在的理论基础之一。

(二)有些共同的规则，债法总则的设立使之简约

应当承认，合同、单方允诺、无因管理、不当得利、侵权行为等的理念、构成要件、指导原则和社会功能各不相同，不足以作为债的共同构成要素，其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]这种从消极特征立论虽然远不如从积极特征立论的方法和路径更具有价值，但仍较任凭各个制度一盘散沙似地孤立存在显现着积极的意义。其中，提取公因式，形成适用于各种类型的债的共同规则——债法总则，其优点是多方面的。其一，这样使民法典简约，避免许多不必要的重复规定。其二，债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域，但若不设债法总则，只好把它们规定于某类债中，或者分而置之。如此，时常会出现准用的现象。这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象，显然应予避免。其三，设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如，债权让与、债务承担被规定在《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)(第79—86条)中，解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转?合同关系是否因此而消灭?许多问题随之而来，且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则，没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰，就比较明确地传输给人们这样的信息和规则：债权让与就是债权的个别转让，只是原债权人退出该狭义的债的关系，如果该原债权人对债务人仍负有债务的话，这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下，该合同关系自然不会因债权让与而消灭，决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合，同样如此。

为了显现设立债法总则的优点，以下分别进行考察，并作简要的说明。

1.基本原则与债法总则

有学者认为，诚实信用原则与侵权之债不相容。其实不然。侵权行为大多违反诚实信用原则，在这个层面上似乎两者不相容；但侵权行为人承担责任，实际支付损害赔偿金、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等，则需要遵循诚实信用原则，不得再次违反。所以，即使是侵权之债，也与诚实信用原则密切相关。

2.债权效力与债法总则

债权具有请求力、强制执行力、依法私力实现力、处分权能和保持力，例外地，也有的债权欠缺某项效力，表现为不完全债权。[23]这些现象可以呈现于各种类型的债权之中。如果不设立债法总则，把它们规定于任何一类债及其制度中，都不尽理想；只有规定在债法总则中，才最为合乎逻辑。

3.债的履行与债法总则

债的履行原则、许多履行方式、选择之债、种类之债、多数人之债等，统一规定在债法总则中远比规定在某类债中合理、经济。

4.债的保全与债法总则

债的保全，各种债都需要，不限于合同之债。我国《合同法》第73条至第75条关于债的保全仅限于合同债务，只是权宜之计，且不适当。把债的保全归还给债法总则方为正途。

5.债的担保与债法总则

结论与道理如同债的保全与债法总则。

6.债的移转与债法总则

债的移转应规定在债法总则，其道理如同上述，此处不赘。至于精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等债权债务不宜转让，设置例外即可。以存在着例外来否定设立债法总则的必要性，乃至否定侵权行为法的债法性，理由不充分。民法到处都存在着例外。只要此类例外未使一项制度发生质变，该制度就有继续存在的理由；只要例外本身未发展到只有脱离原制度方能适当地处理问题的程度，该例外就依然是例外，没有独立的价值。

7.债的消灭与债法总则

清偿、提存、抵销、免除原则上为一切类型的债的消灭原因，单独规定在任何一种债中，都不适当；若每种债中都予以规定，显然是不必要的重复。理想的方案就是放置于债法总则中。

当然，并非任何一种债都无保留地适用这些消灭的原因。解决这个问题的有效方法就是设立例外。此类例外同样构不成否定设立债法总则乃至否定侵权行为法的债法性的理由。

8.损害赔偿与债法总则

各种类型的债都涉及损害赔偿，只不过有的是期待利益的赔偿，有些是信赖利益的赔偿。在我国现行法上，都存在着与有过失、损益同销等规则的适用问题。将它们一并规定在债法总则中显然比较理想。

三、设立债法总则的可行性

至于设立债法总则的可行性，相对于必要性而言不是难题。笔者从以下几个方面加以说明。

(一)从民法典的篇章结构看

德国民法典把债作为一编，开首便规定债法总则，顺理成章。中国民法典把债分解为若干编，如合同法编、侵权行为法编，再设置一个债法总则编，也合逻辑。不然，把一些不可或缺的规则，如过失的要件、清偿的规则等放置于合同法编或者侵权行为法编，反倒不合体系化的要求。

(二)从债法总则的容量看

就条文的数量看，债法总则相当可观，无论如何，要比人格权编多得多。人格权编的条文如此之少，都可忍受，债法总则单独成编就更应容忍。

(三)从不当得利、无因管理的配置领域看

不当得利、无因管理虽然可形成两类独立的债，无论就其发生原因还是就其构成、法律效力着眼，它们都是与合同、侵权行为平行的制度。既然合同法、侵权行为法都独立成编了，不当得利、无因管理也应当如此处理，才合逻辑。不过，在内容方面，它们较合同法、侵权行为法终归相差悬殊；在条文数量上，它们与合同法、侵权行为法的毕竟不成比例。从立法技术的层面考虑，它们单独成编，不合形式美的要求。如何处理，有两种方案：一是把它们放置于合同法编，二是把它们规定于债法总则编之中。

第一种方案的理由是，不当得利、无因管理都是准合同，把它们规定在合同法中说得过去。笔者认为，该方案只有在不设债法总则的前提下才可以采纳，否则，不可取。其道理在于，准合同不是因当事人双方的意思表示合致而形成的法律行为，而是直接由法律的规定把当事人双方锁在一起的法律关系。称不当得利、无因管理为准合同，仅仅是着眼于不当得利关系、无因管理关系、合同关系均为特定当事人之间以请求一定给付为内容的法律关系这一点，而忽视了它们之间最为本质的区别：前两者系直接依据法律规定而形成的权利义务关系，后者则是原则上依照当事人的意思表示的内容赋予法律效果的关系。正所谓一个准契约完全不是一个契约。[24]它们之间原则上不得相互准用法律规定。

把不当得利、无因管理规定于债法总则编的方案，比上述方案要好，但仍然是个无奈的办法。因为按照一般的逻辑，债法总则是要普遍适用于各种类型的债的，不当得利、无因管理的规范显然不具有这样的属性和功能。由此看来，只要将债法分解为若干编，只要顾及编章的形式美，无论不当得利、无因管理放置于何处，都不会令人满意。不过，这并不意味着不当得利、无因管理被规定在债法总则编不能容忍。

(四)从法律解释与适用的难易程度看

不赞成设立债法总则的论据之一是，如果设立债法总则，就会形成这样的法律结构：民法总则编中的法律行为、债法总则编、合同法编中的合同总则、具体的合同规范。可把它简称为“四层结构”。如此，合同之债的法律适用，就需要从合同法编的具体规范至合同法总则，再至债法总则编，后至民法总则编，层层上升，又返回，循环往复，寻觅相应的法律规范，予以解释，解决案件纠纷。如此特别法——普通法，个别规范——法律原则，基本原则——个别规范的循环往复，繁琐且专业化，普通百姓难以掌握。

对此问题，可以从以下几个方面把握：1.在设立债法总则的背景下，合同法的总则就仅仅规定合同及其债所特有的共同规则，不宜规定适用于各种类型债的共同规则。我国《合同法》的总则内容系特定历史条件下的产物，即当时无民法典及债法典，许多共同的债法准则虽然为实务所急需，但法律规范却尚付阙如。《合同法》制定之时，民法典及债法典难以在若干年内出台，于是“临需受命”，使《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色，装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先，一旦民法典及债法典制定，要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际，应当履行上述允诺。如此，债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。2.民法总则中的法律行为、合同法总则中的相当规范，系针对法律行为而设置的，不同于债法总则系就债权债务关系而做的规定。它们重复的部分不多。3.“四层结构”的确复杂，增加了解释与适用债法的难度。如何看待这个问题?第一，既然我国民法已经采取了抽象概括式的法律体裁，实质意义的债法总则是客观存在，想扔也仍不掉的。在民法典的结构上不设立债法总则，即形式意义上的债法总则，实质意义的债法总则只好“屈就”到某类具体的债的制度之中。这种法律架构及立法技术不如设立形式意义的债法总则。第二，如果我们承认，我国债法乃至整个民法是裁判规范，系不以人们的意志为转移的客观现实，尽管立法者念念不忘民法规范系行为规范，一直尽可能地把债法制定得通俗易懂，期待着每个法律规范都能被普通百姓所理解，并且明知如此操作付出了若干法律条文不准确、不传神的代价，但“残酷的”实际情况是在相当领域都徒劳无力，普通百姓依然不解其义。这告诉我们，在一定意义上说，民法主要是给法律家制定的，普通百姓通过他们来理解和运用民法。既然如此，“四层架构”就可以接受。第三，民法，系为解决社会问题而产生和存在，并且特别关注解决得是否妥当。如果民法制度及规范虽然简单，却能适当地解决社会问题，上策自然是不宜采用复杂的制度及规则；如果只有复杂的制度及规则才能适当地解决社会问题，就只好选取该复杂的制度及规则。这也是选择“四层结构”方案的理由之一。

四、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的重新定位

(一)问题的提出

此前所论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，系按照解释论，基于《中华人民共和国民法通则》第134条的规定，承认它们为侵权责任的方式为前提的。在此基础上阐述它们可被涵摄入债的关系之中的理由。现在的问题是，我们可否站在立法论的立场，转换视角，把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响与人格权联系起来考虑问题?即从请求权的角度将它们作为人格权的请求权?

(二)对赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权的检视

检视它们的请求权是否为人格权的请求权，我们可以比照物上请求权与物权之间的相互联系以及表现出来的性质来进行。一般认为，物上请求权是物权的有机构成因素，是物权的作用，附属于物权，可以不断滋生，表现为请求权，可以排除物权的享有和行使过程中的各种妨害，从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否也如此或者类似呢?

其一，它们从受害人有权请求侵权行为人承担的角度观察，可以表现为请求权。这为确定它们属于人格权请求权提供了前提，但仅凭此点尚难作出肯定或者否定的结论。

其二，它们的请求权是人格权的有机构成因素?是人格权的作用?与人格权不可分离吗?

赔礼道歉请求权主要产生于人格权遭受侵害的场合，的确是事实，不过，其他场合也时有发生。可见它非人格权所专有。另一方面，它同人格权的积极权能和消极权能的规格要求也不相符。所以，它不是人格权的有机构成因素，不属于人格权的请求权。

与此不同，由于名誉权、荣誉权乃至一般人格权等涉及社会评价，人格权人既享有保有本应享有的社会评价的积极权能，也享有维护此类社会评价，请求侵权行为人恢复名誉、消除影响，以恢复人格权原状的消极权能。恢复名誉、消除影响的请求权及其行使就在于恢复人格权的原状，属于人格权的消极权能，故为人格权的有机构成因素。

恢复名誉、消除影响的请求权与人格权不可分离。假如人格权没有它们，任人侮辱、诽谤而无权请求恢复名誉、消除影响，那么，名誉权、荣誉权等人格权就会名存实亡。由此看来，恢复名誉、消除影响的请求权符合人格权请求权的规格要求。

其三，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的主张及完成能使人格权恢复到原有的状态吗?赔礼道歉无此功能，只有使受害人程度不同地平复其精神创伤的作用，也体现为侵权行为受到否定性评价。它所修补的，并非受到侵害的人格权本身，而是人格权人的精神创伤。它类似于精神损害赔偿的作用。就此看来，不宜把赔礼道歉作为人格权的请求权。恢复名誉、消除影响的请求权，直接针对的是受到损害的人格权本体，人格权人的精神创伤因此得到平复，系其反射作用。只要人格权是个理性人，就应当是他因其人格权恢复如初而消除其心头的不快，从而使其精神创伤得到平复；而非其人格权因侵权行为而仍然伤痕累累，其人却早已心旷神怡。所以说，恢复名誉、消除影响的请求权直接的功能，是使受到损害的人格权恢复到原有的状态。如此，可以说两者属于人格权的请求权，类似于物上请求权中的排除妨害请求权、消除危险请求权。

其四，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权可以不断地从人格权本体滋生出来吗?

人格权的请求权分为抽象意义上的和具体意义上的两种。所谓抽象意义上的人格权请求权，是指不论侵害人格权或者妨碍人格权行使的具体行为出现与否，不论是否存在着对人格权的现实威胁，人格权都天然地具有请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等的能力。(注：人格权的请求权较物上请求权复杂，既有相同于物上请求权的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权，也有功能类似于物上请求权的恢复名誉请求权、消除影响请求权。其中，停止侵害请求权适用于任何人格权类型，排除妨碍请求权适用于自由权、姓名权或名称权、肖像权、婚姻自等人格权，也适用于监护权等身份权，消除危险请求权适用于生命权、健康权、身体权等少数人格权类型，恢复名誉请求权、消除影响请求权适用于名誉权、荣誉权、一般人格权等类型。这种复杂性和特殊性显现出研究人格权的请求权的必要性和紧迫性。)这些请求权不能实际行使，也不能诉求。所谓具体意义上的人格权请求权，则为只有在侵害人格权的实际行为出现时，存在着极可能发生的损害人格权的现实危险时，才产生的请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等权利。区分抽象意义上的人格权请求权和具体意义上的人格权请求权，一是可以用来说明它们各自同人格权本体的关系有别。抽象意义上的人格权请求权完全蕴藏于人格权本体，并非一种有形的独立存在的权利，我们只能把它作为人格权的有机组成部分看待，不得视为债权、准债权或者一种独立的请求权，等等。具体意义上的人格权请求权则可以另当别论。二是抽象意义上的人格权请求权为具体意义上的人格权请求权的源泉，没有前者就不会有后者的不断滋生。只要有侵害人格权的具体行为发生，具体意义上的人格权请求权就成立；另一个侵害人格权的具体行为出现，新的具体意义上的人格权请求权就产生；以至无穷。三是抽象意义上的人格权请求权不同具体的侵权行为相联系，不适用诉讼时效；具体意义上的人格权请求权一经产生，就存在着是否适用诉讼时效(消灭时效)、在多大程度上准用债法的规范等问题。

(抽象意义上的)赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否天然地蕴藏于人格权本体呢?赔礼道歉请求权不是人格权的消极权能，更不是积极权能，在无具体的侵权行为发生时，人格权本体不含有此种能力，在侵权行为实际出现时它才应受害人的请求而产生，受害人无此请求仍不出现，所以它实际上是侵权行为加上受害人的请求综合作用的后果。既然如此，它不会从人格权本体中不断滋生。与此不同，恢复名誉、消除影响的请求权则为人格权的消极权能，天然地蕴藏于人格权本体之中，每逢侵权行为实际发生时它就产生出来，表现出不断滋生性。

归结上述，可知恢复名誉、消除影响的请求权属于人格权的请求权。

(三)将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权的价值

将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权，与本文主旨最贴切的价值就是，淳化侵权责任的方式，即，侵权责任的方式基本上为损害赔偿，如果把赔礼道歉视为精神损害赔偿的变态，那么，侵权责任的方式就只有损害赔偿。如此，侵权责任关系表现为损害赔偿关系，属于债的关系，它们之间具有同一性。这就非常容易地证成了侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法为债法的组成部分。

从人格权请求权的完整理论着眼，还具有如下意义，也附带指出来：首先，恢复了事物的本来面目，使人格权的内容趋于完整。其次，待全面探讨出整个人格权请求权、知识产权请求权以后，就形成完整的绝对权请求权理论，不再是仅有物上请求权一枝独秀。第三，将恢复名誉、消除影响的请求权界定为人格权请求权，凸现出它们的强大效力。因而，第四，比较容易地说明它们与诉讼时效之间的关系。第五，使侵权责任的方式只剩有损害赔偿，符合侵权行为法从人身责任到财产责任的发展趋势。这样，对于确立归责原则，解决责任竞合，贯彻与有过失等规则等，就容易、方便得多。

(四)恢复名誉、消除影响的请求权与侵权损害赔偿请求权之间的关系

由于它们分属于不同的民法领域，目的、功能各不相同，故它们为聚合关系。在个案中，受害人可以同时请求。不过，依据请求权基础理论，为方便和经济，受害人宜考虑首先选择恢复名誉、消除影响的请求权，如果实现这些请求权以后使受害人的精神创伤得到平复，就无行使侵权损害赔偿请求权的余地；若其精神创伤仍有残留，则再主张精神损害赔偿请求权。当然，这并非在倡导多次诉讼，而是阐明我们思维的顺序。至于受害人已经遭受的财产损害，则不会因恢复名誉、消除影响的请求权行使与否而受影响，故受害人一直有权主张，人格权请求权已经行使不是侵权行为人的抗辩事由。

(五)选取单一模式还是竞合模式?

如果未来的民法典一方面承认人格权的请求权，保持人格权制度的完整性；另一方面把恢复名誉、消除影响的请求权作为债的内容，即承认竞合的模式，是否最佳呢?答案是否定的。其理由如下：其一，从逻辑上看：把恢复名誉、消除影响的请求权作为债的内容，意味着承认它们脱离了人格权而独立存在。这表明竞合模式意味着承认恢复名誉、消除影响的请求权与人格权相分离，致使不合逻辑。其二，从竞合模式的实际价值看：1.从对人格权人的最佳保护的角度看，只有人格权请求权一项制度即可，基于债权的效力没有任何益处。可见，在这方面，竞合模式没有实益。2.把它们作为人格权的请求权，最容易说明它们不适用于诉讼时效。不适用诉讼时效对权利人有利，由此看出竞合模式在这方面同样没有实益。3.对于预先约定限制乃至取消恢复名誉、消除影响的请求权，不宜承认其效力。该结论的正当性，从债的层面难以说清，而从人格权的属性则非常容易明了。就是说，在这方面也显现出竞合模式的没有实益。既然如此，站在立法论的立场上，笔者不赞成竞合模式，坚持恢复名誉、消除影响的请求权为人格权请求权的定位。

【参考文献】

[1][6](意)朱赛佩•格罗索.罗马法史[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1994.115，115.

[2][3][24](英)梅因.古代法[M].沈景一译.北京：商务印书馆，1959.181，182-183，193.

[4]转引自(意)彼德罗•彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.284.

[5][22][23]王泽鉴.民法债编总论：第1册[M].台北：三民书局，1993.3，2，38-42.

[7][9](日)我妻荣.债权在近代法中的优越地位[M].王书江，张雷，谢怀?蛞?北京：中国大百科全书出版社，1999.20-21.

[8]丘汉平.罗马法：下册[M].上海法学编译社，1933.285.

[10](意)彼德罗•彭梵得.罗马法教科书.[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.284-285.

[11][12][16](日)於保不二雄.日本民法债权总论[M].庄胜荣校订.香港：五南图书出版有限公司，1998.19，20，19.

[13][19][20][21][22](德)卡尔•拉伦茨.德国民法通论：上册[M].王晓晔，邵建东，程建英，徐建国，谢怀?蛞?北京：法律出版社，2003.288，33，33，38-39.

[14][18]郑玉波.民法债编总论[M].台北：三民书局，1996.461，12.

[15][17]梁慧星.中国民法典编纂中的几个问题[N].人民法院报，2003-04-30(3).

解除债权债务关系篇3

内容提要: 侵权责任法是借鉴外国侵权行为法和总结我国经验的新成果 ,是民法通则创立的“民事权利 -民事义务 -民事责任 ”立法模式的延续和发展。将来侵权责任法会成为民法典的独立的一编 ,现在需要协调侵权责任法与民法其他部分特别是民法通则及物权法的关系。侵权责任法从债法分离出来以后 ,与债法还有一定联系。侵权责任法将传统民法的侵权损害赔偿之债变革为多种承担侵权责任的方式 ,其归责原则随之相应地发生变化。物权法第三章规定的物权的保护方式有些与侵权责任法规定的责任方式重合 ,应当将物权法第三章的有关规定理解为引致规范 ,适用侵权责任法的有关规定。

《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)是保护民事权益的一部法律 ,是我国民法的重要组成部分。大陆法系民法中的“侵权行为 ”是债法的组成部分 ,即侵权行为之债 ,侵权行为法是学理上的称谓。侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革 ,它从债法分离出来 ,形成了独立的新体系 ,是民事立法的创举,是《民法通则》创立的民事权利 -民事义务 -民事责任立法模式的延续与发展 ,将来会成为民法典独立的一编。本文的主题是 ,从总体上阐述对《侵权责任法》的理解 ,阐明侵权责任法在民法中的地位及其与民法其他部分的关系 ,不妥之处请同仁批评指正。

一、侵权责任法在我国民法中的地位

(一)侵权行为法在传统民法中的地位及相关理论分析

1、侵权行为法在传统民法中的地位

侵权行为法在传统民法中的地位 ,大体上可分为两类 :一类是法国式 ,一类是德国式。WWw..COM《法国民法典》第 3编为“取得财产的各种方法 ”,其中第 3章为契约或合意之债的一般规定。第 4章为非因合意而发生的债 ,其中第 2节为侵权行为与准侵权行为。《法国民法典》将侵权行为列入“取得财产的各种方法 ”一章 ,将侵权行为作为一种债 ,注重债的财产性。侵权行为一节仅五个条文 ,难说是一种法律 ,学理上也称其为侵权行为法。

法国民法将“契约或合意之债 ”与“非因合意而发生的债 ”作为债的不同类型分别规定。契约或合意之债有一般规定 ,非因合意而发生的债没有一般规定 ,说明法国立法者把契约或合意之债与非因合意而发生的债视为不同性质的债。

《法国民法典》第 1382条规定 ,任何行为使他人受损害时 ,因其过错致行为发生之人 ,应对该他人负赔偿之责任。契约或合意之债中规定 ,不履行债务的负损害赔偿责任。《法国民法典》中规定的责任 就是因不履行债务和因侵权行为而发生的责任 ,没有民事责任一词 ,但是在判例中使用民事责任概念。例如 ,在《法国民法典》所有权一章的判例中指出 ,因侵害相邻关系而引起的赔偿 ,是一种独立于其他民事责任制度的责任 ,是一种与过错概念无关的责任。[1]

《德国民法典》采取五编制 ,第 2编为债务关系法 ,前 6章 (现行民法典前 7章 )是关于债的一般规定 ,第 7章 (现行民法典为第 8章 )为“各种债的关系 ”,共计 25节 (现行民法典为 27节 ),侵权行为作为各种债的关系的一种 ,列在最后一节 ,共设 29条 (现行民法典 )。

德国民法上债的一般规定适用于各种债 ,包括侵权行为之债 ,这与法国民法典将契约或合意之债与非因合意而发生的债分开规定是不同的。侵权行为一节的题目是损害赔偿义务 ,在有关责任主体的条文中使用“责任 ”概念 ,例如 ,为事务辅助人而担负的责任、监护义务人的责任等。

德国民法中的责任与法国民法中的责任方式的共同点在于都是损害赔偿 ,都属于债法领域。其区别在于立法体例不同 ,法国民法区分不履行债务的责任和侵权责任 ,德国民法将侵权行为列在各种债的关系的最后一节 ,与契约之债在同一章 ,不区分不履行债务的责任和侵权责任。《德国民法典》中没有民事责任一词 ,德国民法对债务与责任的基本上不作区分 以上三说有一个共同点,即区分债务与自然债务。自然债务是指债务的履行与否,二者往往通用。在债务与责任的关系上 ,德国民法典的体系可称为债务与责任结合模式 ,其有深厚的理论基础。

2、侵权行为法作为债法组成部分的理论分析

对于债务与责任的关系 ,学者有不少论述 ,可分为三说 :债务与责任形影不离说、责任包含债务说、债务包含责任说。[2]由债务人决定 在,债务通常与责任联系在一起。在法律中以及其他场合常常只是为了避免重复使用“,法律不加干涉 ,属于无责任债务 ,通常讲的债务是有责任债务。有位德国学者说 ,在现“负责任 ”有时亦与“负担债务 ”同义使用。这负担债务 ”。[3]有学者说 ,从现代债法来看 ,债权关系由债务与责任结合而成。[4]德国民法是典型的债务与责任结合的体系。

德国式民法上的责任有三层意思 : (1)责任是债务人承担损害赔偿义务 (2)责任是债务人以其全部财产 (原则上 )为履行债务的担保; (3)责任是强制债务人履行债务的手段。[5]第二层意思说明民法上的责任是财产责任。责任的第三层意思是强制债务人履行债务的手段 ,这一层意思与第二层意思密切联系 ,“这一责任概念所指的不是义务 ,而是以之为前提 ,它所涉及的是义务人由于该义务而受强制执行的财产范围。”[6]

德国民法上的债是否都具有财产性 ?债务有效的前提是否为一项有财产价值的利益 ,或者至少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益 ,制定《德国民法典》时期的权威意见对此问题做出了否定回答 ,但是民法典没有明文规定 ,起草委员会认为对此没有相反规定就够了。[7]这就为以后在学理上阐释债的性质和功能留下了空间。实际上学者对债的性质和功能一般都是从财产和经济上论述的。认为债法的宗旨是使金钱、商品以及其他标的物或者劳务发生运动 ,并将债法作为经济社会秩序的一部分进行阐述。[8]将各种合同的标的概括于抽象概念 ————商品之下 ,价金亦无所区别。这对于法定债之关系包 括侵权也不例外。 [9]德国民法将侵权行为规定在债法编各种债务关系中 ,与买卖、借贷等各种商品交换形式的债并列 ,说明德国立法者突出侵权行为概括在商品、价金之下 ,注重侵权行为之债的交易性 ,并体现私法自治原则 ,有其合理性。

德国式民法的责任就是违反债务的责任 ,承担责任的方式是损害赔偿 ,损害赔偿又称损害赔偿之债。由于民法上的责任方式就是损害赔偿 ,损害赔偿具有财产性质 ,这是德国民法采取债务与责任结合式的原因。在制定德国民法典的时代 ,仅用损害赔偿方式就能解决民事解纷 ,能够适应当时社会的需要。另外 ,德国民法典规定的除去侵害请求权和不作为请求权仅限于对物权的保护 ,反映了对人格权等其他民事权益的保护不够充分 ,反映了立法的局限性 ,这也是不区分债务与责任的原因。

但是 ,不区分债务 (义务的一种)与责任是世界立法史上某个时期某些国家和地区的法律现象 ,不具有普遍性。德国民法主要是在继受罗马法的基础上形成的 ,债务与责任结合的模式是对罗马法上不区分债务与责任的继受。罗马法的 obligatio有三层意思 :保障履行义务的法律约束 ;负债人的义务 ;权利人享有的权利。 [10]罗马法没有区别债务与责任 ,原因是何在 ?对此可从三个方面分析 :一是罗马人注重债的财产性 ,契约(产生债的一种原因 )之债具有财产性 ,违约责任是财产责任 ,私犯 (产生债的另一原因 )之债也具有财产性 ,因此区别债务与责任的意义不大。二是罗马人认为债是法锁,注重债的法律拘束力。契约之债是法锁 ,私犯之债也是法锁 ,因此没有区分债务与责任。三是法律观念上的原因。虽然可以从罗马法中找到权利、义务和责任的明义务和责任这三个概念的渊源,但是当时还没有权利、确概念,这三个概念用同一个词obligatio表述,说明当时的法律观念和理论的局限性。

从比罗马法更古老的东方文明国家的法律可以看出债务与责任区分的观念。我国古代《周礼》就有责(债)的记载。[11]《周礼·天官·小宰》上曰 :“听称责以傅别。 ”郑玄引郑司农云 :称责 ,谓贷予。傅别 ,谓卷书也 ,听讼责者 ,以卷书决之。借贷契约的形式是傅别。傅 ,傅著约束于文书。别 ,别为两 ,两家各一也。 [12]《唐律疏议》曰 :“负债者 ,谓非出举之物 ,依令合理者或欠公私财物 ,乃违约乘期不偿者 ,一疋以上 ..”唐律中的借贷契约分有息、无息两种;有息契约称“出举”、 无息契约称“负债 ”。[13]

我国古代的“债 ”用在借贷关系上 ,核心观念是负债、欠债 还债。我国古代契约的原则强调两和 ,禁止强制;要求诚信,禁止欺诈。根据法律规定 ,不履行契约义务的 ,不仅是赔偿损失 ,往往采取拘禁等强制手段。[14]宋朝政府对民间借贷 ,采取“任依私契 ,官不为理 ”的政策。[15] 上所言“强调两和 “任依私契 ,官不为理”,说明要求契约当事人要约定各自应负的义务 ,不履行契约义务的 ,官方才予以强制 ,这些都反映了债务与责任相区别的观念。

古巴比伦《汉穆拉比王法典》 (约公元前 1792 -1750)是古代东方史上最宝贵的史料之一 ,是相当完整的最古的法典 ,他比著名的古罗马的《十二铜表法》早 1300多年。该法典中使用有关“债 ”的用语有 (以法律条文的顺序为序 ):“抵偿债务 ”、“有利息的债务 ”、“债主 ”、“追索债款 ”、“无银还债 ”、“有谷或之债权 ”、“负有债务 ”、“债奴 ”等。其所反映的契约关系有 (以法律条文的顺序为序 )买卖、互易、租赁、借贷、合伙、委托、保管、赠与、承揽、医疗、雇佣等。由此看出 ,《汉穆拉比王法典》时期古巴比伦王国的商品经济和法律已经有较高的水平。从该法典有“债 ”字的条文和用语看 ,债的概念用于借贷契约 ,包括 “银 ”或“谷 ”的借贷 ,即金钱借贷和实物借贷。

《汉穆拉比王法典》有一些义务性条文 ,例如 ,第 90条规定 ,倘自由民举债 ,定有利息 ,无银还债 ,而仅有谷物 ,则按照国王规定 ,塔木卡仅应按每一库鲁凡一百卡计算 ,取谷以为利息。这就是将以银还债的债务变为以谷还债的债务。第 121条规定 ,自由民藏谷于自由民之家 ,每年每库鲁之谷应交纳五卡之仓租 ,这是关于仓储关系中义务的规定[16]

古代日尔曼民族各国法律都区别债与责任 ,认为债务为“当为 ” ,对债务不能强制 ;当债务不履行时产生责任 ,“得诉之强制手段 ”。日尔曼法学者的这项研究引起了法制史学者对这个问题的兴趣 ,竞争探讨。其研究所得是 ,除日尔曼法以外 ,不仅希腊、巴比伦等古法有此区别 ,即使在远东的中国、日本等各国 ,也都有这两种观念存在。[17] 本文以上引用的古代中国和古巴比伦王国的法律与此结论是一致的。

近代一些国家民法也有区分债务与责任的现象。除前面已经讲到的法国判例使用了民事责任概念外 , 1991年通过的魁北克新民法典债编有民事责任一章 (3章 ),内容主要是侵权责任 ,并有合同责任的概括规定。 1995年公布的越南民法典在民事义务和民事合同编有一节 (第 1章第 3节 )的题目是民事责任 ,是关于民事责任的一般规定。

综上所述 ,采取债务与责任结合的立法模式 ,有其合理性。但是 ,从立法的历史发展看 ,从现代法学理论关于权利、义务和责任三者关系的理论看 ,债务与责任结合的立法模式不是我国民法必须借鉴的。

(二)侵权责任法在我国民法中的地位与理论、实践根据

除《民法通则》外 ,我国的民事法律还有《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》和《侵权责任法》。侵权责任法在民法体系中占有如此重要的地位 ,为我国民事立法首创。

《侵权责任法》是一种保护民事权益的法律 ,其第 2条第 1款规定 ,侵害民事权益 ,应当依照本法承担侵权责任。这是一条概括性规定 ,它保护的民事权益不仅包括法律明文规定的权利 ,而且包括尚未形成为民事权利但受法律保护的民事利益 ,范围很广泛 ,这样的规定在各国民法中没有先例。

我国民法在理论和体系上借鉴了德国民法 ,同时对德国民法的债务与责任结合模式进行了变革 ,创立了民事权利 -民事义务 -民事责任模式 ,《侵权责任法》是这种立法模式的组成部分。

我国民事立法明文规定 “民事责任 ” ,建构民事权利 -民事义务 -民事责任模式始于 1981年 7月的民法草案 ,立法上正式确立民事权利 -民事义务 -民事责任模式的1986年颁布的《民法通则》。在改革开放之初 ,左的法律观念被冲破 ,民事立法和民法学研究的思想也开放了 ,借鉴外国立法的大门敞开了 ,当时没有受某一个国家立法经验的束缚 ,而是广泛借鉴 ,兼收并蓄。这是我国民法采取民事权利 -民事义务 -民事责任模式的法律思想根源。

1949年建国后 ,我国民法主要借鉴的是前苏联民法 ,前苏联民法也不区分债务与责任。后来前苏联民法学者认为民法上的责任不限于违反债的责任 ,提出了 “民法中的责任 ”和“民事法律责任 ”概念 , [18]这是《民法通则》专章规定 “民事责任 ” ,采取民事权利 -民事义务 -民事责任模式的民法理论渊源。这种立法模式的基本理论根据是法理学上关于权利、义务和责任的关系的原理。

《民法通则》对民事责任作明确规定 ,也是为了适应审判实践的需要。 1981年和 1985年先后颁布了《经济合同法》和《涉外经济合同法》 ,这两部法律对违反经济合同与涉外经济合同的责任作了规定 ,但是缺少违反合同责任的一般规定。再者 ,人们的民事权利观念随着改革开放而形成 ,侵权诉讼的类型和案件数量随之增多 ,法院处理侵权案件缺少应有的法律根据。为适应审判实践需要 ,《民法通则》专章规定了民事责任 ,其中对侵权责任作了较为具体的规定。这是我国民法区分债务与责任 ,采取民事权利 -民事义务 -民事责任模式的社会与法律实践背景。

《民法通则》是在改革开放初期为适应特定历史条件下的急需而制定的 ,其体系具有特殊性 ,内容有所创新 ,它既不是民事立法纲要 ,也没有为以后制定民法典设计体系结构。它从起草到颁布不到一年时间 ,改革开放的实践经验不足 ,理论准备不充分 ,不无缺陷。其规定了十种主要的承担民事责任的方式 ,但没有根据不同类型的责任方式对归责原则分别规定 ,从而形成了对各种侵权责任方式都套用一般侵权损害赔偿四要件的情况。在知识产权案件审判中这个问题突显出来 ,最高人民法院的司法解释解决了相关问题 , [19]有些问题是通过学理解释解决的 ,有些问题是法官依据法理和理所当然的法律观念解决的。审判实践经验的积累和理论上逐步深入的阐发 ,为制定侵权责任法奠定了坚实的基础。

侵权责任法与债法分离的根据是权利、义务和责任相互关系的法学原理。从权利、义务和责任三者的关系看 ,权利是目的 ,义务是实现权利的必要手段 ,责任是促使义务人履行义务和权利人实现权利的保障 ,是一种法律救济手段。民法的目的和基本任务是确认和保护民事权利 ,这是我国民法的本质所决定的 ,说“民法是权利法 ”,其意义就在于此。

从民事主体之间的法律关系看 ,通常情况下 ,当事人一方是权利人 ,享有权利 ;另一方是义务人 ,负有义务 ,权利和义务二者是相辅相成 ,结合在一起的。民事主体违反义务或者侵害他人权利 ,这时就产生了民事责任关系 了诉讼时效期限的债务不受法律保障,对此各国法律规定没有实质差别。采取债务与责任区别的民法模式可以使义务与责任的关系清晰。在社会生活中,义务与责任有时不作区分,但是在法律上应当将二,权利人有权请求责任人承担责任 ,必要时可以提起诉讼 ,请求法院强制责任人承担责任。责任虽是一种辅助手段 ,但不是可有可无。

从法律规范结构整体上看 权利、义务、责任三者缺一不可 ,从民法结构整体上看 ,也是如此。采取债务与责任结合的民法模式并不意味着民法上没有责任 ,只是立法表现形式不同而已。采取债务与责任结合模式对区分完全的债务与不完全的债务有意义 ,实际上不采取这种模式也不会发生问题 ,因为了诉讼期限的债务不受法律保障，对此各国法律规定没有实质差别。采取债务和责任区别的民法模式可以使义务和责任的关系明晰。在社会生活中，义务和责任有时不作区分，但是在法律上应当将两者严格区别开来。义务与责任有以下区别 :一是性质不同。义务是“当为 ”,反映正常的社会秩序。当为而不为产生责任。“义务乃为责任之原因 ,责任乃为违反义务之结果。” [20]责任反映不正常的社会秩序 ,责任人承担责任是恢复正常的社会秩序。二是功能不同。义务是权利主体实现权利的必要条件 ,通常权利人实现权利与义务人履行义务同时存在 ,二者互为条件。责任是促使义务人履行义务 ,保证权利人实现权利的辅助条件。三是拘束力不同。义务和责任均具有拘束力 ,但是拘束的程度和方式不同。义务的拘束力是指义务人为权利人行使权利创造必要的条件 ,不得侵害权利人的权利。义务人不履行义务或者侵害权利人的权利 ,义务人就变为责任人。对责任人的拘束力表现为责任人应承担不利的后果 ,必要时司法机关会对责任人采取强制手段。

法律责任与法律制裁既相联系又有区别 ,责任的承担分为主动承担和被动承担两种方式的学说 ,已经成为我国法理学界的主流学说。[21]根据民事责任的特点 ,更应区分责任与制裁。民事责任是民事制裁的前提 ,民事制裁是实施民事责任的一种方式。例如 ,赔偿损失是一种民事责任 ,法院裁决责任人赔偿损失和强制执行就是民事制裁 , [22]根据民事责任的特点 ,民事责任的承担可分为自动承担、请求承担和强制承担。

值得注意的是 ,即使在债务与责任相结合的德国民法语境下 ,也有学者以权利 -义务 -责任的思路 分析民法问题 讲自觉认识自己的责任和承担责任。[23]

古代法律的特点是“责任中心 ”,后来“责任中心 ”的立法格局被“义务 -责任 ”的立法格局所代替 ,近代以来权利、义务和责任共同成为立法关键 ,从而形成了权利 -义务 -责任立法格局。[25]我国民法采取民事权利 -民事义务 -民事责任模式 ,符合立法发展的趋势。[24]随着社会经济和法学的发展 ,民事权利的类型有所发展 ,人格权和知识产权的种类逐渐增多。由于高科技的发展 ,侵权的方式、方法变换无穷 ,民事权利受侵害的范围扩大 ,程度加深。在这种情况下 ,让侵权责任限于损害赔偿 ,不能充分保护民事权益 ,难以适应当代社会的需要 ,停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉等侵权责任方式对于保护多种民事权益就显得特别重要。《民法通则》因此规定了多种承担民事责任的方式 ,《侵权责任法》把侵权责任从债法分离出来 ,规定了多种侵权责任方式 ,这是责任与债务离 ,侵权责任法与债法分离的实践根据。《民法通则》规定的民事责任制度已成为中国法律文化的一部分 , [26]经过多年的实践 ,民事权利 -民事义务 -民事责任已经成为法官审理民事案件的思维方法 ,《侵权责任法》的颁布和实施 ,将会更加显示侵权责任法与债法分离的重要性。

二、侵权责任法与债法的关系

侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革 ,不是对侵权行为之债法的全盘否定 ,侵权责任法与债法既有区别 ,又有联系。

(一)从债的财产性看侵权责任不属于债法的范畴

古代中国和古巴比伦王国的借贷关系产生的债务是财产法律关系 ,古代罗马法从关于债务的规定 (《十二铜表法》还债的规定 )发展到成熟的债的制度 ,都说明债法是财产法。现代侵权行为之债法的发展 ,大有超越债的财产性的趋势。采取债务与责任结合模式德式民法 ,就将没有财产性的民事责任纳入债的范畴。德国、奥地利等国民法规定损害赔偿以恢复原状为原则 ,以金钱赔偿为例外。有学者认为恢复原状是直接的赔偿方法 ,金钱赔偿是间接的赔偿方法。恢复原状的方式很多 ,从一些国家立法、判例和学说的举例看 ,恢复原状的事例主要有:返还原物 ;返还原物并给付金钱抵偿可得利益 ;偿还被毁损的同种的物 ;修理被损坏的物 ;治愈疾病 ;更正广告 ;恢复名誉;撤回被加害的侮辱或侵害信用的主张;毁弃侵害书信秘密的抄录 ;重新设定被剥夺的权利 ;法院可禁令 ,禁止被告实施、继续实施或恢复损害原告的行为 ;在不正当竞争的情形中 ,法院可命令被告停止采用的不诚实做法 ;某人通过其作为或不作为制造某种假象的 ,第三人基于对此等假象的信赖所实施的行为 ,可被宣告用来对抗假象的制作人等。有学者认为 ,就恢复原状而言 ,它关注受害人具体权益所遭受事实上的破坏 ,关注受害人的完整利益 ,事实上的破坏有多少种表现形态 ,就有多少恢复原状。[27]据此就会有许多恢复原状方式不具有财产性 ,将许多不具有财产性的恢复原状均作为损害赔偿之债 ,这与债法的财产性质是矛盾的 ,严重冲击了债法的科学性。

萨维尼对债的客体作了精辟的阐述 ,他指出 ,并非一切行为都适宜成为债的客体 ;只有这种行为 ,即因其物质价值属性既可以视为来自于人格 ,又可以被认为是与物相类似的行为 ,才可以成为债的客体。他进一步解释说 ,不适合成为债权客体的行为 ,是那些完全不能转化为金钱数目的行为 ;至少其只能非真正的、以不完全的方式被视为债权。[28]债的性质决定债法是财产法 ,各国民法典中债的体系内容也表 明债法是财产法。萨维尼还从法律关系的高度论述了财产权 ,他将财产权看作是财产关系的总和 ,他认为这是一个重要的法律概念。他指出 ,这个重要的法律概念的构成有两个条件 :“首先 ,这些权利对某个特定人格的联系是偶然的、可变的 ,所以任何财产只有在给定时间点的前提下才具有特定的范围 ,而且在不同的时间点其可能具有完全不同的内容。其次 ,在对个人财产作普遍考察时 ,我们可以不考虑作为其组成部分的具体权利的特性 ;并且通过这种抽象 ,就我们的思考而言 ,财产就转化成为具有同种成分的单纯的数量。此外 ,对财产的这种抽象处理使得下列情形不仅可能而且必要 :即把债的消极一面 ,也即债务人的关系也牵扯到同一财产中 ;..如果我们以这种方式将债务也视为财产的组成部分 ,则我们必须承认 ,财产的总体可以时而表现为正数 恢复名誉都不具有财产性,不属于债的范围。返还财产实质是返还原物,对《侵权责任法》财产不应按照侵权行为之债法的理论,将其解释为损害赔偿的方法时而表现为负数 ,时而表现为彻底的中性或零。 [29]

萨维尼将财产权看作是财产关系的总和 ,把债的消极一面 ,即债务关系也归入同一财产中 ,并指出,财产的总体可以表现为三种形态。这样 ,萨维尼就系统地提出了总财产的概念。懂得总财产的概念 ,才能理解现代意义上的财产和债的内涵。例如 ,“破产还债 ”中的“产 ” ,指的就是被理解为特定数目的金钱所有权 ,已经不是 “正数 ” ,也不是 “零 ” ,而是 “负数 ”。

萨维尼关于债的财产性质和财产权是财产关系的总和的理论 ,是债法理论的基础 ,是建构债法体系的基本理论根据。把握债法的这个基础理论 ,才能建构科学的债法体系 ,设计较好的债法总则 ,从而充分发挥债法的作用。

(二)具有财产性的侵权责任依法适用债法的一般规定

《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中 ,停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响和规定的返还另外两种侵权责任方式中的恢复原状是赔偿损失的一种方法。根据区分债务与责任的原理 ,赔偿损失的性质也是侵权责任 ,由于赔偿损失具有财产性质 ,除法律有另有规定 (例如 ,故意侵害他人民事权益的赔偿责任不得与侵权人的债权抵销 ,人民法院已经裁决的不在此限 )外 ,适用债法的一般规定。

有学者提出质疑 :说侵权责任不是债 ,为什么不说违约责任不是债 ?根据区分债务与责任的原理 ,违约责任与契约债务的性质不同 ,违约责任有可能被强制承担 ,对债务履行不能强制。违约责任的性质也是责任 ,因为违约责任是财产责任 ,可以适用债法的一般规定 ,所以应当规定在债法的合同部分。明确这一点很重要 ,因为不同性质的问题需要用不同的方法处理。虽然通常违约责任主要是通过责任人自动承担或者经债权人请求后承担的 ,但是 ,不排除债权人有权直接提出诉讼 ,请求法院强制执行 ,这种权利不是可有可无的。

综上所述 ,债的本质在于财产 ,侵权责任从债法分离出来 ,其中不具有财产性的责任与债法完全脱钩 ,具有财产性的责任依法适用债法的一般规定。这样就醇化了债的内涵 ,使债法更加科学。

(三)从债法的一般规定看侵权责任法与债法的关系

《民法通则》第 5章民事权利一章分为 5节 ,其中一节是债权 ,包含债的一般规定、合同、无因管理和不当得利 ,共计 10个条文。该节内容虽然简要 ,但是这些规定确立了债在民法中的地位 ,加上《民法通则》规定的侵权责任 ,是本文阐述侵权责任法与债法的关系的基本依据。

侵权责任法与债法的关系主要是与债法的一般规定的关系。现在我国债法体系尚未形成 ,突出的问题是缺乏债的一般规定 ,债的一般规定包括债的履行、债的保全、债权转让、债务转移、多数债务人和债权人、债的消灭等。将来民法典应当有债法总则。债法总则不仅适用于合同、无因管理、不当得利、侵权责任方式中的赔偿损失 ,而且物权关系、婚姻家庭关系、继承关系和知识产权等关系中都可能发生一定的债权债务关系 ;公司、合伙、票据、海商、保险、证券、破产等法律中有可能发生债权债务关系 ；储蓄、 邮寄、国债、捐助行为、悬赏广告、有奖竞赛、等诸多关系中 ,都有或者其本身就是债权债务关系。上述不在民法债权编中的无名债 ,除法律有特别规定外 ,都适用债法总则的规定。民法中如果没有完整的债法总则 ,债法的功能就难以得到充分发挥 ,不要债法总则的观点不仅缺乏理论根据 ,而且不符合社会现实的需要。

侵权责任法中的赔偿损失是平等主体之间的责任关系 ,具有财产性质 ,因此 ,除法律另有规定外 ,可以适用债法总则的规定。有了侵权责任法 ,并没有削弱债法的地位功能 ,而是使债法体系更加严谨 ,使民法体系更加科学。现代债法如果没有健全的债法总则 ,各个单行法律、法规就会一盘散沙 ,不成体系 ;那就不是现代债法 ,实际上是取消了形式意义上的债法 ,也就不存在侵权责任法与债法的关系了。

三、承担侵权责任的方式与归责原则

《侵权责任法》规定的承担侵权责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。这一规定具有开放性 ,侵权责任不限于这八种责任方式 ,在条件成熟的时候还可以增加其他责任方式。这一规定也为侵权责任特别法规定其他责任方式留下了不动产修缮、等。对此可称为狭义的恢复原状。怎样理解返还财产的含义?民法上的财产有广义和狭义之分。广义的财产是指财产权,即萨维尼的财产关系的总和。在占有、填平被挖掘的土地、空间 ,并为进行开创性司法实践留下了空间。

《侵权责任法》规定的八种责任方式 ,各有其特定含义 ,不同于侵权行为之债法上的损害赔偿。需要重点解释的是赔偿损失、恢复原状和返还财产的含义。赔偿损失主要是指用金钱赔偿 (不排除实物赔偿 ),不同于侵权行为之债法中损害赔偿的广泛内涵。恢复原状是指使受到损坏的动产或者不动产恢复到原有的状态 ,包括动产修理、恢复被填平的湖泊、修复被堵塞的航道合同、无因管理、不当得利等关系中 ,都存在广义的返还财产问题 ,各有其不同的性质 ,不能与《侵权责任法》规定的返还财产相混淆。应当将《侵权责任法》规定的返还财产理解为 ,返还不动产或者动产 ,包括转化为特定物的货币 ,《侵权责任法》规定的返还财产与《物权法》规定的返还原物的内涵相同。

《侵权责任法》第 6条规定了过错责任和过错推定责任 ,第 7条规定了无过错 (不论过错 )责任。侵权行为之债法的归责原则也就是损害赔偿的归责原则 ,侵权责任方式不限于损害赔偿 ,侵权责任法上的归责原则与侵权行为之债法上的归责原则不同。不同类型的违法行为需要承担不同类型的法律责任 ,不同性质的违反民事义务的行为需要承担不同的民事责任。不同的民事责任方式反映不同的违反民事义务的行为的性质 ,需要不同的责任构成要件 ,归责原则也就所不同。

《物权法》在“物权的保护 ”一章规定了返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状和损害赔偿等请求权 ,对《物权法》和《侵权责任法》规定的请求权之间的关系、归责原则和法律适用 ,有不同的理解 :第一种理解认为 ,《物权法》规定的返还原物、排除妨害和消除危险是物权请求权 ,不以过错为前提。《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产是侵权责任 ,一般适用过错责任。这种理解理论根据不足 ,据此裁决有关案件不是最佳方案。第二种理解认为 ,《侵权责任法》是对侵权责任的一般规定 ,一般适用过错责任 ,法律有特别规定的适用过错推定或者无过错责任。《物权法》规定的返还原物、排除妨害、消除危险是侵害物权时应当承担的侵权责任的几项特别规定 ,物权法没有特别规定的 ,可以适用《侵权责任法》的一般规定。并认为 定物权优先效力的是物权的排他性 ,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的责任方式应用于物权等绝对权时 ,可按照绝对权的效力来认定相应请求权的效力。这种理解有道理 ,据此裁决有关案件可谓快刀斩乱麻。

笔者认为 ,德国式的物权请求权在我国《侵权责任法》中体现为基于侵权行为产生的请求权的四种类型 ,即停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权和返还财产请求权。这些请求权的构成要 件和作为物权请求权的构成要件没有区别。例如 ,返还财产 (即返还原物 )作为侵权责任方式 ,是物权的保护方式之一。因为《侵权责任法》已经与债法分离 ,不应将返还财产理解为侵权行为之债法上的侵权损害赔偿之债。

《侵权责任法》第 21条规定 ,侵权行为危及他人人身、财产安全的 ,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。这一条应当适用无过错责任 ,理由如下 : (1)责任性质分析。在侵权责任方式中 ,赔偿损失是用减少侵权人财产的方法补偿被侵权人的损失 ,一般以侵权人有过错为要件。采用过错责任有对侵权人谴责之意 ,停止侵害、排除妨碍和消除危险这三种侵权责任是要求侵权人除去侵害和除去损害的现实危险 ,针对的是行为或者状态 ,没有对侵权人谴责之意 ,这三种侵权责任不以过错为要件是对被侵权人和侵权人的权益以及社会利益的平衡 ;反之 ,如果这三种责任方式以过错为要件 ,不利于保护民事权益 ,不利于制止侵权行为。 (2)体系解释。因为停止侵害、排除妨碍、消除危险可以分别或者共同适用于多种类型的侵权责任 ,所以规定在第二章责任构成和责任方式中。本条行文也符合无过错责任条款表述的惯例 ,如《侵权责任法》第 69条规定 ,从事高度危险作业造成他人损害的 ,应当承担侵权责任 (这条规定与《民法通则》第 123条规定的行文模式相同 规定的停止侵害、排除妨碍、),本条与第 69条的行文模式一样。据此可以将本条理解为特别规定 ,适用无过错责任。从民法整体上看 ,如果认为《物权法》规定的排除妨害、消除危险不以过错为前提 ,《侵权责任法》消除危险一般适用过错责任 ,就造成不应有的竞合 ,从而造成民法体系的不协调。 (3)比较法解释。停止侵害、排除妨碍、包括要求对方一开始就不要发动某种侵害行为。民法典物权法编,后来学理和审判实践已经将其扩展到侵权行为法上,适用于《德国民法典》消除危险适用于对人格权、物权、知识产权等绝对权的侵害 ,这些责任方式与德国民法上的除去侵害和不作为之诉的内涵基本相同。不作为之诉不仅包括要求对方停止某种已经开始的侵害行为 ,还包括对方一开始就不发动某种侵害行为。[30]德国民法的除去侵害请求权和不作为请求权规定在第 82条至第 826条规定的对人格权、信用等的侵害 ,不以过错为前提。荷兰最高法院和意大利最高法院也有提起停止侵害不以被告有过错为前提的判例[31]。我国《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍和消除危险三种请求权与德国民法的除去侵害和不作为两种请求权的内涵基本相同。如果将停止侵害、排除妨碍、消除危险理解为一般适用过错责任 ,在理论上和实践上都是倒退。

《侵权责任法》对返还财产的归责原则没有作特别规定 ,似应理解为一般适用过错责任。如果这样理解等于将返还财产作为侵权行为之债法上的损害赔偿 (德国式侵权行为之债法将返还原物和赔偿损失都归入损害赔偿 ,适用同一归责原则 ),《侵权责任法》将返还财产和赔偿损失分别规定为两项侵权责任方式 ,应当适用不同的归责原则。返还财产是要求侵权人将财产返还给被侵权人 ,没有理由以过错为要件 ,对此用目的解释或者体系解释均可说明。审判实践中被侵权人只请求返还财产的 ,适用无过错责任 ;被侵权人只请求赔偿损失的 ,除法律另有规定外 ,适用过错责任 ;被侵权人既请求返还财产 ,又请求赔偿损失的 ,前者适用无过错责任 ,后者除法律另有规定外 ,适用过错责任。

从价值取向上看 ,《侵权责任法》保护的不仅仅是绝对权 ,如果运用侵权责任法的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等损害赔偿以外的责任方式来保护物权时,以过错作为侵权责任的一般原则 ,很难运用价值判断的讨论方法论证其正当性。[32]这意味着对绝对权和绝对权以外的民事权益的保护采取不同的价值取向 ,就会造成不同当事人的权益失衡。

从被侵权人选择请求权来说 ,如果确认根据《物权 ,排除妨害、消除危险和返还原物不以过错为前提 ,而《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产一般适用过错责任 ,物权 人就不会选择后者 ,那么后者就成为无用的条文 ;有些物权人由于不懂前后二者的区别 ,可能误选后者 ,后者就成为不利或者不能充分保护这些人权益的条文。

根据上述理由 ,并且考虑到《侵权责任法》对侵权责任的构成有具体规定 ,而《物权法》对物权保护方法的构成没有具体规定 ,本文认为 ,应当将《物权法》规定的物权保护方法与《侵权责任法》规定的侵权责任方式有重合的条款解释为引致规范 ,具体适用《侵权责任法》的规定。

四、侵权责任法与物权法的关系

(一)变革物权请求权 ,建构新请求权体系

《物权法》第三章规定了多种物权请求权 ,《侵权责任法》规定了八种侵权请求权,有学者认为 ,物权请求权与侵权请求权是并存的。笔者认为这种理解很难说是理想的方案 ,具体分析如下 :首先 ,如果物权请求权与侵权请求权能并存 ,在物权请求权与侵权请求权的归责原则的适用上会发生诸多问题 ,上文对此已作阐明 ,不再赘述。

其次 ,由于不同类型的责任方式所保护的民事权利的类型不同 ,适用的归责原则不同 规定的停止侵害、;同理 ,适用的诉讼时效的类型和期限也应不同。需要重点研究的是《侵权责任法》消除危险和返还原物适用诉讼时效的问题。排除妨碍和消除危险与《物权法》就没有必要规定诉讼时效。理由之二是,如果作为物权保护方法的排除妨害和消除危险不适用诉讼时效,而作为侵权责任方式的停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产与《物权法》规定的排除妨害、

《侵权责任法》规定的停止侵害、规定的排除妨害和消除危险 ,是否应当分别适用不同的诉讼时效 ?回答是否定的。理由之一是 ,因为较好的方案是将《物权法》规定的保护方法解释为引致规范 ,具体规定是在《侵权责任法》中 ,作为物权保护方法的排除妨害和消除危险排除妨碍和消除危险适用诉讼时效 ,理由不足。这个问题可以参考德国新时效法的规定。德国新时效法规定不作为请求权和排除妨碍请求权适用普通诉讼时效 (3年 )。官方的解释是 :“在实践中 ,没有将 30年时效期间适用于不作为请求权的必要 ,因为每次出现违反行为都将重新出现该不作为请求权。同样 ,也没有必要将此种 30年的时效适用于源于绝对权的排除妨碍请求权 ,因为如果适用的话 ,将会造成区分此种排除妨碍请求权与侵法上排除妨碍请求权的困难 ,而侵权法上的排除妨碍请求权的时效期间为 3年。另外 ,依据新法第 199条的规定 ,不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间始于请求人获知存在请求权和违反行为 ,这样足以保护其免于突如其来的权利损失。”[33]参考德国新时效法 ,《侵权责任法》规定的停止侵害、排除妨碍和消除危险与《物权法》规定的排除妨害和消除危险 ,应当适用同一诉讼时效期限 ,或者二者均不适用诉讼时效。既然如此 ,作为引致规范的《物权法》上的排除妨害和消除危险就没有必要规定诉讼时效。

《侵权责任法》规定的返还财产和《物权法》规定的返还原物是否应当适用不同的诉讼时效 ?与上面讲的理由一样 ,返还原物应是引致规范 ,应规定在《侵权责任法》中。侵权责任法已经不属于债法的范畴 ,返还财产的性质不是损害赔偿之债 ,而是物权保护的一种方法 ,返还财产不适用诉讼时效或者规定返还财产适用长期诉讼时效 ,理论上没有障碍。现在的问题是 ,这个问题《民法通则》没有特别规定 ,最高人民法院的有关司法解释也没有涉及 ,《侵权责任法》也没有相关规定 ,对这个问题的处理应当由法律规定 ,在法律没有规定的情况下 ,可以通过立法解释或者司法解释解决。按照上述方法处理《物权法》和《侵权责任法》的相关规定 ,既是对侵权行为之债法的变革 ,也是对德国民法上请求权体系的变革。变革后的请求权有债权债务关系上的请求权、婚姻家庭关系上的请求权、继承关系上的请求权和侵权责任关系上的请求权。其中基于停止侵害、排除妨碍、消除危险适用于对物权、人身权和知识产权等绝对权的侵害。这样就没有必要在知识产权法中增设知识产权请求权的规定。如果将来民法典中增设人格权编 ,也没有必要规定侵害人格权的请求权。

《德国民法典》总则编消灭时效一章的第 194条第 1款规定 ,向他人请求作为或者不作为的权利 (请求权 ),受消灭时效的限制。将来我国民法典在民法典总则中写一条关于权利、义务和责任的概括性规定 :民事主体依法享有民事权利 ,负有民事义务 ;不履行民事义务 ,侵害他人民事权益的 ,应当承担民事责任。在此条之后写一条关于请求权的概括性规定 :民事权利人有请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利 (请求权 )。这样就从总则到分则形成了我国民法上新的请求权体系。

(二)新请求权体系的特点

1、新请求权体系的内涵丰富 ,请求权在民法中的地位更加显著

《德国民法典》第 12条规定了侵害姓名权的请求权。新请求权体系中的请求权涵括了全部人格权和知识产权等多种民事权益受到侵害时的请求权 ,比德国民法规定的请求权的内涵丰富。

《德国民法典》第 194条第 1款是关于请求权的一般规定。有学者对这款规定解释说 ,第 194条第 1款以很不显眼的方式给出了一个对整部德国民法典来说十分重要的法定定义 ————请求权是向他人请求作为或不作为的权利。[34]新请求权体系的一般规定可以规定在总则编的显著位置 ,从而使请求权在民法中的地位更加显著。

2、物权与债权的区分更加清晰

将《物权法》规定的返还原物、排除妨害、消除危险等作为引致规范,既借鉴了德国请求权体系的所长,又避免了其短,不仅没有混淆物权与债权的区分,而且使物权与债权的区分更加清晰。以下与德国的物权请求权作比较分析。

《德国民法典》将债务关系与物权分为相互独立的两编 ,具有科学性。但是根据民法典规定和审判实务的发展 ,债权请求权与物权请求权有交叉或者重合之处 ,这些交叉或者重合虽然有其合理性 ,但有其不合理性,举例如下:

其一 ,物权与债权在事实上的交叉。物权编的所有物返还请求权的具体方式是“返还原物 ”,侵占他人的物 ,构成侵权行为的 ,在原物存在的情况下 ,“返还原物 ”成为损害赔偿的一种方法。同样都是返还原物 ,前者称返还原物请求权 ,后者称损害赔偿请求权 ,二者的实际效果并无差异。这样规定的合理性在于 ,在构成侵权时 ,如果返还原物和赔偿损失同时存在 ,将返还原物和与赔偿损失都作为损害赔偿之债处理 ,可以适用同一归责原则。但是 ,将同一个事实变成两个概念 ,形成物权与债权在事实上的交叉。

其二 ,物权请求权与债权请求权的交叉。《德国民法典》规定了所有物返还请求权 ,同时将与所有物返还请求权相联系的物的使用收益、物的消灭毁损和对物支出费用的请求权 ,作为所有物返还请求权的从请求权处理。这种物权请求权的从请求权不是物权而是债权 ,因为与返还原物有从属关系 ,但是与一般债权也不同 ,即所有物返还请求权的从请求权不能单独处分 ,列入物权编 ,有其道理。但是 ,从民法典整体上看 ,这种安排实际上形成了物权与债权的交叉 ,而且这种交叉的理由不充分。物的使用收益、物的消灭毁损、对物支出费用“对此三个问题 ,本得适用民法一般原则 ,即关于物的使用收益 ,依不当得利 ;关于物的灭失毁损 ,依侵权行为 ;关于对物支出费用 ,依无因管理或不当得利。”[35]将本来属于债权性质的问题规定为物权请求权的从请求权 ,模糊了物权与债权的界限。另外 ,本来属于债权的物的使用收益、物的消灭毁损、对物支出费用的请求权因从属于物权请求权 ,适用物权请求权的有关诉讼时效的规定 ,而不适用债权请求权的有关诉讼时效的规定 ,造成价值取向的矛盾。再说 ,物权请求权的从请求权规定繁琐难懂 ,即使在德国“能够理解这些问题的 ,也常常仅是那些十分精通的人士。”[36]

其三 ,除去侵害请求权和不作为之诉请求权的重合。《德国民法典》物权编第 1004条规定了除去 侵害请求权和不作为请求权 ,后来在侵权案件中也适用 ,这是侵权行为理论发展和审判实践经验总结的成果 ,在这方面发生了侵权行为请求权与物权请求权的重合 ,这种重合无疑具有进步性。但是 ,这种进步并没有反映在德国新债务法中 ,德国民法典也未作相应的修改 ,造成了物权编规定的除去侵害请求权和不作为请求权与侵权行为法上的除去侵害请求权和不作为之诉请求权的重合。新请求权体系的内涵之一是 ,将德国民法上的物权请求权转换为侵权请求权 ,这样就不存在上述交叉与重合问题 ,从而使物权与债权的区分更加清晰。

另外 ,建构新请求权体系 ,还可以避免物权请求权理论上的争论。

《德国民法典》的请求权体系是根据温德沙伊德的请求权理论建立的。温德沙伊德认为对物权是由无限多的请求权构成的 ,对物权人有针对一切人的请求权 ,物权请求权针对的是某种消极的东西 ,是一项不作为。温德沙伊德还认为 ,物权请求权也可以要求他人进行作为 ,这主要是对物权受到侵害的情形 ;由于这种侵害 ,其就转换成了要求消除侵害的请求权。《德国民法典》接受了温德沙伊德提出的物权请求权这一术语和其含义。 [37]《德国民法典》颁布多年之后 ,“支配权 ”这一术语才被提出 ,再往后 ,支配权作为一种独立的权利类型被学者普遍接受。 [38]物权具有直接支配性 ,在通常情况下 ,物权表现为支配权 ,当物权受到侵害时才产生请求权。随着民法理论的发展特别是支配权概念的确立 ,温德沙伊德的物权请求权的第一种含义已被否定 ,剩下的仅是第二种含义 ,即物权受到侵害时产生的请求权。《德国民法典》颁布以后 ,德国学者对于请求权理论有发展 ,有争论 ,后者显得更为突出。该问题长期以来众说纷纭 ,莫衷一是。[39]新请求权体系将物权请求权转换为侵权请求权,可以避免许多关于物权请求权的争论。

五、侵权责任法与民法通则、债权行为之债法的关系

《民法通则》开创了民事权利-民事义务 -民事责任立法模式 ,《侵权责任法》是民事责任体系的组成部分。民事权利、民事义务和民事责任是民事法律关系的基本要素 ,民事权利、民事义务和民事责任是民事法律关系体系的重要组成部分。拉伦茨说 :“私法的第一个基本概念是作为‘权利主体 ’的人 ,即权利的所有者和义务的承担者 ,第二个基本概念就是法律关系。 ..《德国民法典》只谈到权利和义务 ,对法律关系则疏忽了。 ”[40]

将来我国民法典应当以民事权利为本位 ,以民事法律关系为核心。民法典总则编应当对民事权利、民事义务和民事责任作一般规定 (可参考的是俄罗斯民法典第二章“民事权利和民事义务的产生 ,民事权利的实现和保护 ” )。从整体看 ,民法总则就是关于民事法律关系的总规定。分则各编是关于各种民事法律关系的具体规定 ,包括物权、债权、人格权、亲属权、继承权等。违反债的责任在债编规定 ,侵害各种绝对权的责任在侵权责任编规定 ,形成总则与分则相结合的民事责任体系 ,与此相应 ,形成民法上的新请求权体系。

《侵权责任法》第 1条规定中的 “侵权行为“与侵权行之债法上的侵权行为有不同的内涵。侵权行为之债法上的侵权行为概念的权威性表述是 :“侵权行为 ,指不法侵害他人的权益 ,依法律规定 ,应对所生损害负赔偿责任的行为。 ”[41]根据《侵权责任法》第 2条的规定 ,侵权行为概念可概括为 :侵权行为是指侵害民事权益 ,依法应当承担侵权责任行为。两个不同的侵权行为概念反映了侵权责任法与侵权行为之债法的区别。侵权责任法与侵权行为之债法的主要区别如下 : (1)性质不同。侵权行为法是债法的组成不分 ,侵权责任法不属于债法的范畴 ,是独立的法律 ,将来是民法典独立的一编。 (2)承担侵权责任的方式不同。侵权行为之债法的责任方式是损害赔偿。侵权责任法规定了八种主要的责任方式 ,各有其特定的内涵 ,不同于损害赔偿。(3)体系不同。侵权行为之债法在民法典中作为债的组成部分 ,内容简要。侵权责任法作为独立的法律 ,分为一般规定和侵权责任类型的规定 ,内容较为充实。 (4)理论基础不同。侵权行为之债法的理论基础是债务与责任结合说 ,侵权责任法的理论基础是债务与责任区分说。 (5)法律名称不同。名与实相关联 ,不同的实需要用不同的名反映 ;不同的名反映不同的实。侵权责任法与侵权行为法的名称不同 ,反映了二者实在的差异。前面讲的侵权责任法与侵权行为之债法的四项区别 ,是采用侵权责任法而不采用侵权行为之债法的主要理由。

另外 ,侵权行为法重在侵权人的行为和过错 ,实际上在一些情况下承担侵权责任的不是侵权行为人 ,而是应当承担侵权责任的其他人 (雇主、监护人等 ),理论上称为 “对他人侵权的责任 ”。在另一些情况下是因为饲养的动物、建筑物或者物件造成的侵害,对此在学理上称“准侵权行为 ”。随着工业和高科技的发展 ,社会风险增多 ,为保护民事权益 ,危险责任随之增多 ,并出现了过错推定、无过错责任以及过错客观化的情况 ,出现了违反安全保障义务等新的侵权类型。为了充分保护民事权益 ,有必要采取商业保险和社会救助基金等方式分散风险 ,分摊赔偿责任。在这种情况下 ,发生了侵权行为人与承担责任的主体分离的情况 ,因此用侵权责任法比用侵权行为法的更为合适。

六、结

论

我国的民事立法不是完美无缺,无懈可击,关键在于现有的民事立法有了明显的“中国元素”。“具有明显‘中国元素’的民法制度宣告了中国的民事立法已经摆脱唯某一个其他国家或地区的民事法律是尚的阶段,正式由‘照着讲’到了‘接着讲’的阶段。⋯⋯它意味着中国民法学界在‘照着讲’的同时,将开启‘接着讲’的时代! ”[42]债务与责任结合的立法模式是世界立法史上一定时期一定范围的现象,不具有普遍性。权利- 义务- 责任立法模式是立法和法学理论发展的产物,我国民法采取这种模式制定侵权责任法有实践和理论根据。侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革,是整个民法体系的变革的组成部分。协调好侵权责任法与民法其他部分的关系,既有理论问题,也有现实问题,有待深入研究。

注释:

[1]参见《法国民法典》(上册 ),罗玉珍译 ,法律出版社 2005年版 ,第 458页。

[2]参见王泽鉴 :《民法学说与判例研究》(4) ,中国政法大学出版社 1998年版 ,第 123 -124页 ;林诚二 :《民法债编总论 ————体系化解说》,中国人民大学出版社 2003年版 ,第 221页 ;黄茂荣 :《债法总论》(第一册 ),中国政法大学出版社 2003年版 ,第 62页 ;邱聪智 :《新订民法债编通则》(上 ),中国人民大学出版社 2003年版 ,第 8页。

[3][德]迪特尔 ·梅迪库斯 :《德国债法总论》,杜景林、卢谌译 ,法律出版社 2004年版 ,第 17页。

[4]参见前引[2],林诚二书 ,第 222页。

[5]参见 [德 ]迪特尔 ·施瓦布 :《民法导论》,郑冲译 ,法律出版社 2006年版 ,第 168 -169页 ;参见前引 [2],王泽鉴书 ,第 122 -123页。

[6]参见前引 [5],[德 ]迪特尔 ·施瓦布书 ,第 168 -169页。

[7]参见 [德 霍尔斯特 ·海因里希 ·雅科布斯 :《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译 ,法律出版社 2003年版 ,第 135 -136页。

[8]参见前引[3],[德 ]迪特尔 ·梅迪库斯书 ,第 34-35页。

[9][德 ]罗尔夫 ·克尼佩尔 :《法律与历史》 ,朱岩译 ,法律出版社 2003年版

,第 153页。

[10]参见 [意]彼得罗 ·彭梵德 :《罗马法教科书》 ,黄风译 ,中国政法大学出版社 1992年版 ,第 283页。

[11] 相传《周礼》为西周 (公元前 12世纪到公元前 8世纪 )初年的政治家、思想家周公所作

,实际成书于战国时代的可能性较大。参见《北京大学法学百科全书》 (中国法律思想史、中国法制史、外国法律思想史、外国法制史卷 ),北京大学出版社 2000年版 ,第 1098页。

[12]参见蒲坚 :《中国古代法制丛钞》 (第一卷 ),光明日报出版社 2001年版 ,第 74页。l

[13]参见蒲坚 :《中国古代法制丛钞》 (第二卷 ),光明日报出版社 2001年版 ,第 405 -408页。[14]参见李志敏 :《中国古代民法》 ,法律出版社 1988年版 ,第 129 -148页。

[14]参见李志敏 :《中国古代民法》 ,法律出版社 1988年版 ,第 129 -148页。

[15]参见蒲坚 :《中国古代法制丛钞》 (第三卷 ),光明日报出版社 2001年版 ,第 288页。

[16]所引《汉穆拉比王法典》的资料 ,参见《外国法制史资料选编》 (上册 ),法学教材编辑部《外国法制史》编写组编 ,北京大学出版社 1982年版 ,第 17-50页。

[17]李宜琛 :《日尔曼法概说》 ,商务印书馆 1943年版 ,第 72-75页。

[18]参见 [苏 ]: b ·7·格里巴诺夫、 c·m ·科尔涅耶夫主编 :《苏联民法》 (上册 ),法律出版社 ,中国社会科学院法学研究所民法经1984年版 ,第 488 -495页

;[苏]b·t·斯米尔诺夫等著 《苏联民法》 (上卷 ),中国人民大学出版社 1987年版 ,第 395 -396页。

[19] 其中较为典型的是 2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和 2003年《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》一位法官说 :“最高法院 2002年的 31号司法解释算是给我们开了一条路 ”。参见郑成思 :《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》,载《环球法律评论》, 2003年冬季号 ,第 466页。

[20]李肇伟 :《法理学》,台湾东亚照相制版厂 1979年版 ,第 306页。

[21]参见沈宗灵主编 :《法理学》,高等教育出版社 2000年版 ,第 400 -420页 ;张骐 :《论当代中国法律责任的目的、功能与归责的基本则》,载《中外法学》1999年第 6期 ;孙国华、张文显、付子堂、卓泽渊等分别主编的法理学和有关著作。

[22] 《民法通则》第 134条 3款规定 ,人民法院审理民事案件 ,除适用上述规定外 ,还可以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得 ,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。这一款规定有当时的背景 ,笔者所讲的民事制裁与这一款规定的含义不同。μ

[23]参见魏振瀛 :《制定侵权责任法的学理分析 ——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,载《法学家》2009年第 1期。

[24][德]卡尔 ·拉伦茨 :《德国民法通论》(上册 ),王晓华、邵建东、程建英、徐建国、谢怀栻译 ,法律出版社 2003年版 ,第 50-51页。

[25]张文显 :《法哲学范畴研究》(修订版 ),中国政法大学出版社 2003年版 ,第 117页。

[26]参见郭明瑞 :《侵权法若干问题思考》,载《中国法学》2008年第4期。

[27] lange / hagen,wandlungen desschadensersatzrechts,heidelberg1987,s165ff11转引自李承亮 :《损害赔偿与民事责任》,载《中国法学会民法学研究会 2008年年会暨纪念改革开放 30年民法学学术研究论文集》,第 346页。

[28][德 ]弗里德里希 ·卡尔 ·冯 ·萨维尼 :《萨维尼论财产权》,金可可译 ,载王洪亮等主编 :《中徳私法研究》(2006年第一卷 ),北京大学出版社 2006年版 ,第 208页、第 211页。

[29]前引 [28], [德]萨维尼文,第210 -211页。

[30]参见 [德 ]马克西米利安 ·福克斯 :《侵权行为法》 ,齐晓琨译 ,法律出版社 2006年版 ,第 132页。

[31]参见前引 [30],[德 ]马克西米利安 ·福克斯书 ,第 132 -133页 ;[德 ]克雷斯蒂安 ·冯 ·巴尔 :《欧洲比较侵权行为法》 (下卷 ),焦美华译 ,法律出版2001年版

,第 167 -168页。

[32]参见王轶 :《民法原理与民法学方法》 ,法律出版社 2009年 11月版 ,第 191 -194页。

[33]朱岩编译 :《德国新债法 ————条文及官方解释》,法律出版社 2003年版 ,第 20页。

[34]陈卫佐译注 :《德国民法典》(第2版 ),法律出版社 2006年版 ,第 63页。

[35]王泽鉴 :《民法物权》(第二册 ),台湾兴丰印刷厂 1995年版 ,第 188页。

[36][德]鲍尔、施缔尔纳 :《德国物权法》(上册 ),张双根译 ,法律出版社 2004年版 ,第 196页。

[37]参见金可可 :《论温德沙伊德的请求权概念》 ,载《比较法研究》 2005年第 3期。

[38]参见金可可 :《论支配权概念》 ,载《中国法学》 2006年第 2期。

[39]参见苑书涛 :《请求权基础理论研究》 (2005年西南政法大学博士论文 )第27-36页。

[40]前引 [24],[德 ]卡尔 ·拉伦茨书 ,第 255 -262页。

[41]参见王泽鉴 :《侵权行为法》 (第一册 ),台湾菩菱设计印刷公司 1998年版 ,第 66页。

解除债权债务关系篇4

一、反诉不属抗辩范畴，债务人不可以向受让人提起反诉

（一）反诉不属抗辩

其区别：反诉是指在已经发生的诉讼程序中，原诉的被告对原告提出相反的独立诉讼请求。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利（《担保法》第20条第2款）。很显然反诉不是抗辩。具体表现在：

1二者目的不同。a反诉是一个独立的新诉讼请求，目的是以达到与本诉债权抵销、并吞原告的权利，使原告的权利部分或全部失控，甚至超出原告所主张的权利范围。b抗辩是债务人根据法定事由来对抗债权人行使请求权，使自己可以少履行或不履行义务等。但无论如何抗辩，其都不可能产生新的诉讼请求。

2二者法律关系不同。a反诉是一个独立的诉讼请求，本诉被告可以提起反诉与本诉合并审理，也可以不合并审理而另行起诉。b抗辩是债务人只能在债权人提起的诉讼程序中进行，不能单独进行。

3二者法律地位不同。a本诉被告因反诉理由成立而与本诉原告处于同等的诉讼地位，成为反诉原告，即使本诉撤回也不能影响其反诉部分的审理，与本诉原告享有同等的权利和义务。b抗辩则不可能改变其在诉讼中的法律地位，无论如何抗辩，其始终是被告。

4二者提起的时间不同。a反诉只能在一审法院裁判前提出，否则就达不到反诉的目的。b抗辩则不然，只要本诉未最后审理终结，在一审、二审或重审、再审的任何时候都可以提抗辩意见。

5二者结果不同。a反诉提出后，法院必须从程序上或实体上依法作出明确的裁判。b抗辩意见，只能对抗原告行使请求权，法院在裁判时对原告的请求是否支持仅以其作参考，而不必对抗辩意见作出裁判。

（二）债权转让中债务人不可以向受让人反诉

《合同法》虽规定了债权转让中债务人可以向受让人提出抗辩，《合同法》及其解释（一）中也规定了抗辩时可以将债权人列为第三人，但未规定可以反诉。因债务人与债权人之间，债务人与受让人之间不是同一法律关系。受让人仅接受权利而未接受义务。受让人与债务人之间仅是债权债务关系，而不是债务人与债权人之间的买卖关系、租赁关系等。所以，不是同一事实或同一法律关系，债务人不可以提起反诉，反诉必须是权利与义务由同一法律关系而产生，在买卖合同中债务人如发生质量等问题完全可以向债权人提起诉讼。否则会出现下述问题：

1与债权转让的初衷相悖。债务人如果反诉，受让人就要承担债权人的义务，但债权转让中，受让人仅接受权利而并未接受义务。债权人一般是受让人的债务人，其把债权转让给受让人，以达到债务抵销的目的，如果债务人作为被告可以向受让人反诉，那么，这与债权转让的初衷相违背。

2与债权人有权转让相悖。抗辩是关系到债权是否有权转让的问题，如已过诉讼时效的抗辩，债务已履行完毕的抗辩等等。如果抗辩意见成立，则债权人的权利受到影响或完全丧失，这涉及到债权人无权转让的问题（即有人称之为权利瑕疵）。而反诉是债权人在有权转让的前提下，债务人提起的另一诉讼请求，如房屋租赁合同中，债权人（出租人）把租金转让给了受让人，但债务人（承租人）以租金未付是事实，但债权人（出租人）未修理房屋为由提起反诉，这是债权人的义务，债务人完全可以直接起诉债权人，而不应反诉由受让人来承担本不应由其承担的义务。这实际上是混淆了债权人与受让人的权利与义务，混淆了债权人有权转让与债权人应承担的义务；混淆了债权转让前后已改变的法律关系的主体。

3与立法的目的相悖。《合同法》及其解释，均明确规定了债权转让与债务转让。也规定了债权债务同时转让，如果债权转让中债务人可以向受让人反诉并反诉理由成立，则受让人就必须承担义务，那么立法时无须分别规定债权转让与债务转让，仅规定债权与债务同时转让就可以了；如果是债务转让，在买卖合同中，新债务人当然可以向供货的债权人提起质量反诉，这本来就是债权人应尽的义务；如果债权、债务一并转让，那么债务人与债权人之间的合同关系归于消灭，受让人就完全取代了让与人的地位，受让人在享受权利的同时也应承担义务，债务人当然也可以向受让人提起反诉。但仅是债权转让，债务人则不可以向受让人反诉，否则，即与立法的原意相违背。

二、反诉属于抗辩范畴，债务人可以向受让人提起反诉

1法律依据。《合同法》第82条规定：“债务人接到债权人转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第27条规定：债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。“

2抗辩的范围。抗辩是个大概念，在具体操作中，不能狭义地去理解，除《合同法》明文规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权外，还应包括其他抗辩事由：如时效完成的抗辩、合同撤销的抗辩、在买卖合同中债务人提出质量瑕疵的反诉抗辩、权利瑕疵的抗辩。如受让人以20万元起诉债务人，而债务人抗辩称已还了5万元并提供了证据，债务人实际应给付受让人15万元。对这已付的5万元，就是债权人（让与人）的权利瑕疵。

3债务人的权利不因债权人转让权利而丧失。债权转让后，债务人必须向受让人履行义务，同时也享有债务人对债权人所享有的抗辩权，即债务人得以对抗债权人的抗辩权，亦可以对抗受让人。所以，买卖合同中既然债务人可以向债权人提起质量反诉，在债权转让后当然也可以向受让人提起质量反诉。因考虑到受让人不是买卖合同中的供货方，其无法举证，故《合同法》解释第27条采取了司法救济，“可以将债权人列为第三人”。这样便于法院在合并审理时能及时查清案情，避免诉累，以便及时结案。当然，债务人可以在本诉中选择直接提出质量反诉的抗辩从而达到反诉与本诉的合并审理，也可以对质量问题向债权人另行起诉，该决定权在于债务人的意思自治。综上所述，反诉是抗辩的一种表现形式，债务人向受让人提起反诉完全合情合法。

笔者同意第一种观点。

三、对债权转让问题的几点想法

（一）应明确抗辩的范围

因《民法通则》未对抗辩作规定，《合同法》及其司法解释也未明确规定抗辩的范围，仅规定了三大抗辩权，而《担保法》中仅对保证人的抗辩权作了原则规定，这样给司法实践带来一定的困难。为便于在实践中的可操作性，建议对抗辩作出明确的立法或司法解释，划定抗辩的范围。根据目前国内外对抗辩的立法解释与学理解释，结合我国现行法律及立法原意，抗辩大致可分为：

1延诉抗辩：是指“妨碍法院审理案件之实体问题，并按情况导致起诉被驳回或将有关案件移送至另一法院。”（《澳门民事诉讼法典》第412条第1款第2项）分为：a对法院管辖权的抗辩；b暂时中止诉讼的抗辩，如对整个诉讼程序无效的抗辩、回避申请的抗辩、当事人及人资格不合法的抗辩等。

2暂时抗辩：是指暂时阻止请求权的行使。分为：a同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、不可抗力抗辩权（《合同法》第66条、67条、68条、117条）；b先诉抗辩权（《担保法》第17条第2款）；c合同违反法律而无效不能继续履行的抗辩；d附停止条件的债权条件尚未成就的抗辩等等。

3永久抗辩：是指请求权被永久排除而不能行使的权利。分为：a时效完成的抗辩；b债权未发生的抗辩；c附解除条件的债权条件成就提出合同终止的抗辩；d合同撤销的抗辩；e债务已全部履行、抵销、提存、免除等债权业已消灭的抗辩。

4债权转让中的抗辩不能超出上述范围。反诉是起诉的一种特殊形式，从广义上讲也属抗辩的一种特殊方式，但反诉毕竟不是抗辩。目前美国、日本、法国等法律中也未规定反诉属于抗辩、债权转让中可以反诉。相反，我国《澳门民事诉讼法典》中却明确规定了抗辩与反诉的不同概念。笔者认为，除当事人特别约定或法律的特别规定以外，债权转让中债务人不能以抗辩为由向受让人提起反诉，否则与我国现行的法律及立法原意不符。

（二）应明确债权转让的条件

除《合同法》第79条、第80条、第81条、第82条的规定外，还应明确：

1在债权转让前，债务人依法已提出质量异议的，且对质量异议双方未达成一致意见前，债权不得转让。如果让与人将此债权转让后即丧失支付能力，那么债权人是在逃避履行自己的义务，而这种风险，如果债权不转让，债务人完全可以在质量反诉和另行起诉中避免的。

2债权人与债务人合同中约定对质量异议时间未过的，债权不得转让。

3债权转让经债务人同意的或对该债权中的质量问题三方另有约定仍由债权人承担的，不得向受让人反诉。

4至于是否对债权转让的通知到达债务人后也应给予一定提异议的时间（如5天或10天）与条件，规定在何种条件的情况下才可以提出异议等，也值得商榷。如在债权转让前已依法提出异议的，或法律和合同约定的提异议时间未过的，或有法律规定除外情况的，在司法实践中不能排除债权人与受让人从自身利益出发或因不懂法而损害了债务人的权利。如债务人在规定的时间内未提出异议的不得向受让人反诉；如在规定的时间内提出异议的，则可使债权人与受让人重新考虑是否还继续转让，是否需三方达成协议等等。

如果不对上述作出限制，债权随意转让，债务人不依法行使权利又拒不履行义务，直到受让人诉至法院时才以质量等问题为由反诉，则势必造成受让人的财力、精力的极大浪费，损害了受让人的合法利益，也有损法律的严肃性。

（三）应明确债权人（让与人）在抗辩与反诉中的法律地位

1债务人提出抗辩，债权人列为第三人。《合同法》解释（一）第27条已明确规定“……债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”这无疑对债权人及时举证、及时查清案情、及时审结案件极为有利，这充分保护了受让人及债务人的合法权益。

解除债权债务关系篇5

「关键词债权人的代位权 债权人代位权制度  合同保全制度

市场经济的快速发展，不可避免地要形成大量的债权债务关系，如果这些债权债务关系得不到及时有效的清理，最终形成连环债、三角债，则使市场交易各方利益的实现，整个市场经济秩序的维护，都不可避免地要出现大问题。而市场经济秩序的混乱，又必然影响市场经济的发展，破坏社会的稳定，正是这个原因，中央政府曾花大力气在全国范围清理“三角债”，试图破解连环债愈演愈烈的怪圈。为了防止这种怪圈的形成，《中华人民共和国合同法》特设立代位权制度，保障债权人债权的及时实现，防止三角债的产生。合同法关于债权人代位权规定的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的三角债问题以及优化民商交易环境，但该规定最终能否实现这一立法目的，有赖于对它作出正确的解释和适用，需要吸收国外判例学说的先进经验，并借助我们的司法实践以充实法律规定。

一、 代位权制度设立的背景及其意义

随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债权人的权利得不到实现，债务案件的判决也难以得到执行，从而对社会经济秩序和商业道德构成了更深层次的危害。鉴于上述社会现实，为确保市场经济的交易安全，加强对债权人债权的保护就突显必要，而这一立法空白在我国逐步由司法解释到以立法的方式确定下来，因而在《合同法》中明确规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这便是债权人的代位权制度。

该制度的目的是保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人的债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。债权人的代位权制度是我国合同法规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保在理论上进一步得到完善，填补了法律漏洞。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。

二、关于代位权的基本理论

（一）债权人代位权的概念和特点：

1 含义

所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的到期权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。

2 特点

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：

第一，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。

第二，债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。上述保全的必要有两个方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。

第三，债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损害承担赔偿责任。

（二）债权人代位权的性质

1 代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随债权的产生而产生，随债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭；从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。

2 代位权是债权的一种效力，并非从属于债权人的特别权利。债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索的权利，它体现的仍然是债权的法律效力，是债权对外效力的体现。

3 代位权是债权人固有的权利，而非权。代位权是法律赋予债权人一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利，且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。

（三）债权人代位权的构成要件

根据《合同法》第73条及其解释（一）第12条的规定，代位权的构成要件有：

1 债权人对债务人的债务必须合法且确定。债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿，则不存在代位权。

2 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

3 债务人的债权已到期，债务人已陷于履行迟延，必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。

4 债务人债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法》解释（一）第12条规定：“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系，扶养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。”

（四）代位权的效力

1 对债权人而言，其代位权的行使不得超越债务人权利的范围，必须以能够保障债权清偿为限，并且原则是不得擅自处分债务人权利，如抛弃、让与等，否则，该处分无效。

2 对债务人而言，债权人行使代位权并不影响其作为第三人的债权人的法律地位。

3 对第三人而言，由于债权人对其主张的是债务人的权利，所以第三人对债务人的抗辩权，得用以对抗债权人。

三、关于债权人代位权的实务问题的探讨

1、代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定

代位诉讼中，债权人是原告，第三人即次债务人是被告，二者依法行使本诉原被告的权利和履行一定的义务，在目前司法实践是一致的认识。但是关于债务人在代位权诉讼中的地位问题却存在分歧。

第一种观点认为，债务人与次债务人应属共同被告，理由是从债权人作为原告起诉的地位看，他是债务人，处于被告的地位，虽然债权人告第三人，但他本身属于债务人的位置；第二种观点认为债务人应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，理由是债务人与债权人、第三人三者不存在共同的利害关系，只是案件的处理结果与他有利害关系，即判决后债权人、债务人之间的债权债务可能解除或抵消一部

分，如债务人对第三人的债权小于债权人对他的债权，则可能抵消一部分，相反则可能是债权债务的消灭，故债务人应作为无独立请求权的第三人；第三种观点认为债务人应作为有独立请求权的第三人参加代位权诉讼，理由是原告债权人对第三人起诉代位行使的债权本身就是债务人的，债权人与第三人之间没有利害关系，没有法律关系，原告的起诉侵害了债务人的利益，故债务人是有独立请求权的第三人。

对此，笔者同意第二种观点，理由如下：首先，债权人代位行使后，债务人即丧失了对第三人诉讼的资格，作原告不合适，债务人不得另行起诉的同时，更不能对本诉当事人的争议有独立的主张；其次，债务人对第三人虽有债权，但两者不存在共同权利义务关系，实践中常出现两者串通，损害债权人利益的情形，故不能作为共同被告；第三，在代位权诉讼中，债务人丧失了对第三人即次债务人的独立请求权，但是其作为代位权关系中，必不可少的一方当事人，案件的处理结果与其有着密切的法律上的利害关系，所以债务人在代位诉讼中应列为无独立请求权的第三人即第二种观点是比较合理的。

2、代位权诉讼中债权人的举证责任

由于代位诉讼涉及多方当事人，存在多重法律关系，举证问题相对复杂。但各方当事人仍必须遵循民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般原则。

（1）债权人即代位诉讼中的原告应就其行使代位权的诉讼主张承担举证责任，主要包括：一是债权人对代位诉讼中存在的两个合法债权债务关系须举证证明，这是代位诉讼的前提和基础，其中对债务人与次债务人的债权债务关系，债务人、次债务人尤其必须履行诚实协助的义务，不得故意伪造、隐匿证据，妨碍债权人举证；其次，债权人应对其提起代位诉讼，实现其债权的保全的必要性举证证明，特别是按合同法解释规定，要明确债权人行使代位权所附条件，两项合法债权期限已届满，而债务人对次债务人尚未提起诉讼等等。

（2） 债务人对债权人主张其行使债权的抗辩事由负举证责任，对其与次债务人的债权债务关系的有关情况负诚实协助的证明责任；

（3）第三人即次债务人对其抗辩债务人的一切抗辩事由，如不可抗力、诉讼时效等，可以同样对抗债权人，负相应的举证责任。

3、代位权的行使方式

在理论上代位权的行使方式有二种，即诉讼行使方式和直接行使方式。诉讼行使方式是指债权人通过诉讼向第三人及债务人行使代位权；直接行使方式则是债权人不通过诉讼直接向第三人及债务人行使代位权。我国合同法对此明确规定，代位权以诉讼方式行使，这是符合我国现实国情的，因为我国目前尚处于社会主义市场经济的初始阶段，当事人法律意识不强，法制观念淡薄，若规定直接行使方式很可能会出现债权人滥用代位权，甚至出现争抢财产等暴力、违法行为，无法实现合同保全制度的根本目的，采用诉讼方式，通过人民法院的诉讼审理程序，充分体现公开、公平、公正，有利于保障合法利益，减少当事人之间不必要的其他纷争，有利于法律的统一实施。

4、代位权能否优先受偿

《合同法》解释（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即可消灭。”该规定促使债权人获得了优先受偿权。从而排除了“入库规则”的采用。

其主要理由是：其一，债权人通过代位诉讼取得的财产，所有权虽然归于债务人，但此时债务人对此财产的处分权受到了限制，他不得以拒绝受领方式妨碍债权的实现；其二，债权人可依行使代位诉讼请求权的先后受偿，而不能依照几个债权成立的先后顺序受偿或“共同平等受偿”，这与民法中债权制度的内在精神是协调一致的；其三“谁主张代位权谁受益”具有十分积极的意义，它有利于债权的尽早实现，加速民事流转，促进整个社会经济的健康有序发展，即它使债权人能积极主动地保障，维护自身债权的实现，提高对债权的保护力度；反之按“入库规则”，所有债权人平等受偿，会出现债权人都不会主动积极行使代位权，而是坐享其成，这会严重损伤拿起武器，行使代位权的债权人的积极性，不利于建立健康良性的市场经济秩序。

5、代位权诉讼标的的范围

《合同法》第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权，还是所有债权人的债权，曾有不同的意见。《合同法》解释（一）颁布并明确代位权归属后，已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权；代位权人为数人时，则为数债权之和。该解释第21条进一步规定：“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负责债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”亦即，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。《合同法》第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。必要费用除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费，交通费，住宿费，通讯费等等，在债权人行使代位权之前对债务人已经催告的情况下，还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失如误工费，还应包括一定的报酬。

四、对完善我国代位权制度的几点设想

代位权制度在我国《合同法》中的确立，完善了我国民法制度中债的担保体系，使得我国相关的民法理论体系进一步得到完善，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供了法律保障。但目前的代位权制度在《合同法》中的规定太抽象，太严格，尽管在仅有30条的《合同法解释》中用12条的篇幅对代位制度进行了解释。这一现象既表明了我们对代位权制度的重视，同时也从另一个侧面反映了现有的代位权制度还很不完善，其主要表现有：

1 代位权的权利范围还比较窄

现有的代位权制度规定将代位权行使的范围限于债务人对次债务人的“到期债权”和“具有金钱给付内容”的债权，这样的代位权的权利范围过窄，不利于代位权人的债权的保全和实现，不能充分发挥代位权制度的应有效能。依照现有的代位权制度规定，次债务人濒临破产时，债务人预到期的股息和红利等财产，若债务人怠于主张权利，则债权人是否能行使代位权？限于“具有金钱给付内容”的规定，同样也不利于代位权的行使。如债务人怠于行使对自己明显不利的合同的撤消权，怠于申请已生效的具有金钱给付内容的法院判决书或仲裁裁决书，尽管这些“怠于行使”能显著地给债权人的债权造成损失，债权人也不能行使代位权。这显然有悖于代位权立法之初衷。故建议将代位权的权利范围应扩大债务人的债权范围如未到期的债权等，当然专属于债务人的权利除外。

2 在程序上的规范还不够具体

尽管《合同法解释》中对原来的《合同法》有了较大的补充作用，我们不难发现其可操作性还是不够。如各个有关当事人的诉讼地位问题，当出现多个代位权人时如何通过合理的程序处理其实体权利，在执行程序中应如何减少对代位权行使的限制等等。建议，可以根据各个债权人主张代位权的行使，增加对第三人异议的审查程序。这样有利于鼓励债权人积极行使代位权，有利于生效法律文书的执行，同时也是对权利沉睡者的价值否定。

3 债权人代位权的行使方式单一

根据我国法律规定，债权人行使代位权的方式只能通过司法程序行使。我国《合同法》第73条仅规定债权人行使代位权是以自己的名义向人民法院请求。显然，我国代位权只能以诉讼方式行使。至于诉讼方式以外的仲裁方式，直接行使等手段因法律没有规定，显然不予允许。总之，上

述问题有待于大家进一步研究，更有待于实践的检验。我们只有认识理解了债权人代位权的基本原理，立法的原意，才能在实践中更好的运用这一制度，更好的保护债权人的合法权益，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供法律保障。

为了更好的贯彻《合同法》关于代位权的立法精神和宗旨，切实保护债权人的利益，我们还应当从以下几个发面努力：

（1）适当增加债权人行使代位权的权种

《合同法》第73条规定：代位权行使的内容为债务人的“到期债权”，但专属于债务人自身的除外。可见，《合同法》排除了未到期债权以及债务人的其他权利成为代位权标的的可能性。然而，代位权内容的狭窄导致债权人代位权制度功能的减弱。例如，债务人的债权已经法院判决，调解或仲裁机关裁决，但债务人的债务人未能履行生效法律文书。按《合同法》第73条的精神，债权人因不能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全债权。因此，适当增加代位权的权种是增强该制度生命力的重要方面。代位权内容主要是财产权利，但还包括诉讼上的权利，如代位起诉，申请强制执行权利，还包括为保全债权人权利的行为。如，中断诉讼时效，请求权利登记等权利。可见，适当增加债务人的代位权权种已成为当代立法的趋势。

结合各国立法及我国的债法实践，在今后的立法中应增加以下代位权内容：a物权及物上请求权。如所有物权返还请求权；b形成权。如合同解除权，对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权；c债权人代位权或撤消权；d诉讼法上的权利或公法上的权利。

（2）运用司法解释增强操作性

债权人代位权制度兼具实体法与程序法的特点，且内容远超合同履行本身。仅凭《合同法》的概括性规定，无法满足司法实践的需要，不足以实现该制度的立法目标。究其原因，有如下几个方面：首先，人们对《合同法》第73条规定的实体性内容尚有不同的理解。如，代位权的内容能否作扩大解释；债权人在行使代位权时应承担何种义务等。其次，程序性内容尚不充分。如前文提及的债务人的诉讼地位如何确定；如何判断代位权有无行使的必要；债权人债权的范围如何确定；代位权行使而取得的财产如何清偿等都是代位权制度不可或缺的内容。再次，一些实用主义的法律规定及实践中主观任意的法律理解，导致债权人代位权行使中的功利主义倾向。如最高人民法院《关于适用《民事诉讼法》若干问题意见》第300条规定了债权人的直接请求权，它的直接受偿效果更让行使代位权的债权人效仿。相反，尽管该规定第297-299条充分体现了法律对债权的平等保护，却被司法实践中“先下手为强”的功利主义行为破坏殆尽，且此观念远非近期可消除。因此，国家有关部门作出严格具体的司法解释无疑是推动债权人代位权制度实现的有效途径。

[参考文献]

1.彭万林著《民法学》 中国政法大学出版社 2002年1月第3次修订版

2.韩松著《民法学》 中国政法大学出版社 2004年11月第1版

3.崔建远 韩世远著《合同法中的债权人代位权制度》 《中国法学》1999年3月

4.吴清旺著《债权人代位权制度若干问题探讨》 《西南政法大学学报》1999年第4期

5.牛志彬著《试析合同相对性原则例外的标准》 《法律与社会》2005年第2期

解除债权债务关系篇6

论文关键词 合同解除 恢复原状 溯及力 直接效果说 间接效果说

一、恢复原状义务的发生

恢复原状义务是合同解除所发生的效果之一，由于合同的解除，在当事人之间发生恢复原状义务，恢复原状的实现就取决于这种义务的履行。恢复原状义务的发生同时还要求债务已有履行。根据大陆法系和德国法的传统理论，合同解除具有溯及既往的效力，这意味着合同一经解除，依据该合同在合同双方当事人之间产生的给付义务自始无效。如果负有履行义务的一方在合同解除前已经部分履行，则此时由于作为债权人保留该给付基础的合同自始无效，受领给付的一方须向给付人返还给付，此时便产生给付方的恢复原状请求权。在合同尚未履行时，合同解除后当事人之间当然恢复原状，从而无从产生恢复原状的义务。“（解除）其结果债务尚未履行者，因解除权仅使债务溯及的消灭，不发生原状回复之义务。”我国《合同法》第97条中段规定：“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施。”

二、恢复原状义务的性质

（一）解除效果的理论构成

目前关于解除的法律效果在学理上主要有四种学说，即直接效果说、间接效果说，折中说和清算说。依据该四种学说，对于恢复原状义务的性质也有着不同理解。

直接效果说认为，解除后合同溯及既往地归于消灭，尚未履行的债务无需再履行，已经履行的部分发生返还请求权。依据该说，在给付是有体物的情形，返还请求权的性质又因是否承认物权行为独立性和无因性而有所区别。在前者的情形，该请求权为原物返还请求权，具有物权效力。但在不承认物权行为的独立性和无因性的情况下，该请求权不具有物权性质。而依据间接效果说，合同解除后，合同本身仍然存在，但合同的作用受到了阻碍。对于尚未履行的债务，因此时产生拒绝履行的抗辩权而得不需再履行，就已经履行的债务发生返还债务，此种债务是一种新的债务。根据折衷说，尚未履行的债务，其效果与直接效果说相同，即自解除时起消灭；已经履行的债务效果与间接效果说相同，即原债务不消灭而发生新的返还债务。此说为德学者E.Wolf所创，现已为德国通说。根据该说，解除权之目的，除了使解除权人自合同的约束中解脱之外，还使对方负有返还已为给付的义务。即解除效果的根据为单方法律行为，而不是法律规定。解除权行使后，原债之关系仍然存在，双方就已为给付建立起返还义务，债的内容因解除而变更为“清算关系”。

（二）恢复原状义务性质

直接效果说为目前的主流学说，但根据该说对恢复原状义务的性质也有不同的认识。根据该说，台湾学界首先认为恢复原状义务为一种债权，但有不当得利请求权与“法律规定之特殊义务”两种认识。首先，恢复原状义务应为债权性质。“契约解除只能生债权之效力，而不能生物权之效力。”在承认物权行为的独立性和无因性的前提下，恢复原状产生如下效力内容：其一，在当事人间仅发生债之关系，当事人间的物权契约不因解除而失其效力；其二，契约之解除，只能发生原状回复请求权，而不能发生所有物返还请求权；其三，当事人间之物权，如于契约解除前业已变动，当事人仅得基于回复原状请求返还，不得径基于物权请求权请求返还。这样首先是基于保护交易安全的考虑，其次这也是台湾民法承认物权行为有独立性及无因性之故。在日本，恢复原状被认为是不当得利请求权，合同因解除而溯及消灭，债权人即欠缺保留受领给付的原因，构成不当得利。学者郑玉波也认为，契约解除后，产生回复原状义务的原因是所受领的给付已无法律上的原因，这一点与不当得利并没有实质的差别。但此种“不当得利”又有其特殊性：首先，此项不当得利之范围系自“给付者”立场着眼，与一般不当得利制度系自“受益者”立场观察，其重点在于返还所受利益者有所不同；其次，对于一般不当得利返还范围的规定，并不适用与此种返还义务。回复原状中的返还义务范围并不是“现存利益的返还”，而应是“全面返还”，因为此种返还义务并不是单纯地以不当得利为基础。史尚宽先生认为，恢复原状请求权应是法律规定的特殊请求权，而不是不当得利返还请求权。恢复原状请求权与不当得利请求权的不同之处有以下几点：第一，不当得利制度以使受益返还不当利益为目的；原状回复义务以回复给付之原状为目的；第二，不当得利以所得利益或者现存利益为依据确定返还义务范围，原状回复义务不问相对人是否因给付受有利益，只以权力人的损失为依据确定返还范围；第三，不当得利发生的基础是法律规定，而恢复原状义务的基础是合同解除的效力；第四，因不当得利请求权不能适用同时履行抗辩之规定（台湾地区“民法”261条），因而与回复原状请求权有并存实益。

因为我国目前不承认物权行为独立性和无因性理论，因此恢复原状请求权在性质上应为所有物返还请求权。给付人请求受领人返还已受领给付物的基础是其对于该物的所有权，因而此种权利优先于普通债权。这种返还义务不以受领人获得的利益为限，而是以给付时的价值为标准确定其范围。

三、恢复原状义务的内容

“恢复原状的义务”的范围，有广义和狭义之分。狭义上的恢复原状义务，在给付物为动产时，是指有体物的返还。在给付为劳务、金钱或者受领的有体物灭失情形的恢复原状义务则不包括其中，因为这些被概括为“采取其他补救措施了”。广义上的恢复原状义务则是包括给付为劳务、金钱或者受领的有体物灭失的情形在内。但恢复原状义务在性质上并非一种单纯地以不当得利为基础的债务，因而返还并非“现存利益的返还”，而应当是“全面返还”，因合同而取得的物、权利或利益，在解除后，应当相互返还；必要的场合，还包括办理相关的批准、登记等手续。

（一）标的物的返还

给付物为特定物，应返还原物。为不特定物，得返还同种类同品质同数量之物。特定物不存在时，应偿还其价额。权利也是由他方所受领之给付，自然也在返还之列，但原债务有保证人或受领给付为担保物权时，有其特殊性，后详述。若受领之给付物为第三人占有，即应负向第三人取回该物，返还于他方之义务，他方尚无从本于所有权，向第三人主张权利。

（二）利息、孳息和使用利益

受领的给付为金钱时，义务人还应返还自受领金钱时起的利息。受领人是否利用金钱而得有利益，及其利益之数额如何，在所不问，一律依民法之法定利息计算之。这种利息偿还义务与损害赔偿义务应有所区别，与损害赔偿可以同时请求。所谓孳息应包括法定孳息及天然孳息，且不问契约解除时，是否仍尚存在，均在返还之列。其不能返还之孳息，则应偿还其价额。应返还之孳息如为金钱，应附加利息。受领标的不是金钱，而是物或劳务时，返还之前还应返还占有使用该物以及所获得的利益。

（三）费用的返还

台湾地区民法第259条第五款，“就返还之物，已支出必要或有益费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其返还。”德民法将此偿还请求权之范围限于必要费用，但其必要费用之偿还，应依无因管理之规定，其支出只须适合于本人之意思即得请求偿还，其所支出之额并不以他方所得利益为限。

（四）原物返还不能时的返还义务

在应返还之物有毁损、灭失，或因其他事由导致返还不能的，应当偿还其价额。受领人的返还义务，是否以受领人对应返还之物毁损，灭失有错为要件？台湾地区通说认为并非所问，因为价格偿还义务，其目的是为了使他方财产回到合同订立之前的状态，不能因为受领人没有过错，而免除其义务。依原状回复义务之本质而言，应解释为不问受领人有无过失，均不能免其价额返还义务。但在纵使受领人不受领标的物，但标的物仍不免毁损灭失的情形下，标的物的毁损转换为风险负担的问题，依诚信原则，应理解为受领人物返还义务。在我国合同法上，标的物的质量不符合约定，以至于无法实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物，也可以解除合同。在此情形标的物发生毁损灭失的，由出卖人承担起风险。

四、恢复原状义务与原债务

恢复原状义务同本来的债务具有同一性。合同解除时产生恢复原状之义务，是一种次给付义务（第二次义务），这种义务也以原来的债的关系为基础，其内容虽然有所改变或扩张，但仍维持了与原来债之关系的同一性。因而如果双方互负恢复原状的义务，则因恢复原状的义务与原债务具有同一性，关于双务合同同时履行抗辩权的相关规定也可以适用。

解除债权债务关系篇7

    内容提要: 保证期间是保证债务所附加的一个否定的解除条件:就一般保证而言,债权人必须在保证期间内对债务人起诉或申请仲裁,并在相关执行程序结束后及时通知保证人,否则,保证债务消灭;就连带保证而言,债权人必须在保证期间内通知保证人主债务未受清偿,否则,保证债务消灭。债权人对保证人的保证债务请求权从主债务履行期届满时可行使,其诉讼时效,或者从主债务履行期届满时起算(依传统民法),或者从债权人要求保证人承担保证债务时起算(依《民法通则》)。保证期间和保证债务诉讼时效是两个平行的、互不相关的、互不影响的期间。先诉抗辩权的存在并不否认债权人对保证人的保证债务请求权。一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效是否随之中断,应依诉讼时效起算点的不同设计而有别。连带保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不随之中断。主债务诉讼时效中止,保证债务诉讼时效不随之中止。

    保证债务作为一种债务,理当受诉讼时效的约束。然保证往往附有保证期间,一定情形下,随着保证期间的届满,保证债务也随之消灭。那么,保证期间和同为期限性质的保证债务诉讼时效究竟是一种什么样的关系呢?此外,一般保证中,保证人通常享有先诉抗辩权,即保证人通常仅在债权人起诉并强制执行债务人财产仍不能实现债权时,方才承担剩余部分的清偿责任。这必然又牵涉到保证债务诉讼时效的起算与保证人先诉抗辩权之间的关系。长期以来,对于保证债务诉讼时效及其和保证期间、先诉抗辩权之间的关系,学术界多有论述,但一直未形成共识{1}。

    《民法通则》(1986年)、《经济合同法》(1982年,已废止)均未涉及保证债务诉讼时效等问题。最高法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(1994年)、《担保法》(1995年)、最高法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》(2000年)对于保证债务诉讼时效及其保证期间、先诉抗辩权等问题均有较为详细的规定。但令人遗憾的是,到目前为止,我国相关法律法规还没有对保证债务诉讼时效问题做出科学、合理的规定。甚至于,依照最高法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第34、36条,竟然出现了“一般保证债务诉讼时效尚未起算却已经中断”的荒唐结果。相关司法解释起草者也不得不承认“实际上是不会存在的,这是一个纰漏”。{2}

    基于以上理论和实践中的争议,保证债务诉讼时效及其和保证期间、先诉抗辩权等相关制度之间的关系竟被称之为担保法领域中“最为复杂”的问题。{3}

    本文试图从我国相关法律法规着手,在厘清现有规范立法原委的基础上,比较不同立法例,正本清源,廓清相关概念、制度之本来含义,以期能够对该问题进行深入探讨,重构相关制度。

    一、保证期间的法律效力和法律性质

    对于保证期间的性质,学术界主流观点曾一度认为是诉讼时效,{4}而最高法院司法解释则一直将其理解为是除斥期间。{5}目前,这两种观点均受到了严厉批评。{6}当下主流观点认为,保证期间是一种诉讼时效期间和除斥期间以外的独立期间,然具体的法律性质,尚未有定论。在此,本文不直接探讨保证期间的法律性质,而将更“现实”地研究保证期间和保证债务存续之间究竟是一个怎样的关系,学界称之为“保证期间的法律效力”,{ 7}而后再依研究结果判断保证期间的法律性质。

    对于保证期间的法律效力,我国学界似乎并未引起足够重视,我研究认为,此问题实际上存在不同立法例。根据本人研究心得,对不同立法模式概括如下:

    (一)模式一:保证债务请求权存续期间模式—以台湾地区为例

    台湾地区民法典第752条规定:“约定保证人仅于一定期间内为保证者,如债权人于其期间内,对于保证人不为审判上之请求,保证人免其责任。”

    台湾地区民法认为,“所谓约定保证人仅于一定期间内为保证者,乃指就已确定之债务为保证,而对保证债务本身定有存续期间,约定债权人应于保证债务存续期间内向保证人为请求,期间经过,保证债务当即消灭,通称之为定期保证。”{8}“于保证附有期间,依当事人之意思得为负责之期间,于其期间经过后,保证即行消灭。”{9}

    依上所述,所谓保证期间者,乃保证债务的存续期间,即保证债务仅在保证期间内存续。申言之,债权人只能在保证期间内向保证人主张权利,保证期间届满,保证人的保证债务即告消灭,债权人当不可以再向保证人主张权利。其法律效果类似于形成权之除斥期间,随着期间届满,保证债务之实体权利即告消灭。

    但是,若严格按上述思路,立法将过于偏向保证人,对于债权人过于苛刻,故第752条在遵循上述认识的基础上,又适当限制了保证债务随保证期间而消灭,即债权人在保证期间内向保证人为“审判上之请求”{10}的,保证债务将特例不因保证期间届满而消灭。正如此条立法理由所称,“至保证债务,其自己定有期限者,若使保证人于其期限经过后,即时可以免责,于保护债权人利益,未免过薄。故特设本条,债权人不于期限内向保证人为审判上之请求者,保证人始能免责。”

    上述第752条系关于一般保证之规定。依台湾地区学界通说,连带保证亦准用该条。{11}因此,连带保证中,债权人对保证人的保证债务请求权亦只在保证期间内存续,将随着保证期间的届满而消灭。

    上述立法例中需要讨论的一个问题是:一般保证中,保证人享有先诉抗辩权,在保证期间内,若债权人向保证人主张权利,保证人往往可以先诉抗辩权相对抗。若如此,如何要求债权人必须在保证期间内向保证人为“审判上之请求”呢?又如何能够规定因债权人未在保证期间内为“审判上之请求”而使保证债务消灭呢?对此,台湾地区民法认为,保证人存在先诉抗辩权并不排斥债权人对于保证人的保证债务请求权,因此,债权人完全可以在保证期间内向保证人主张权利,要求其承担保证债务。然鉴于保证人享有先诉抗辩权,故法院在裁判时,必须明确保证人的保证债务需以债务人的财产强制执行无效果为前提,否则,保证人可以拒绝承担责任。如台湾地区学者邱聪智先生所言:

    债权人未经强制执行主债务人之财产,即径向保证人为诉讼上请求,而保证人行使先索抗辩权(即先诉抗辩权—本文作者注)者,亦不生否认债权人请求之效果,法院亦不得对债权人径为驳回之败诉判决,但亦不得为保证人应当然为给付之败诉判决。换言之,于此情形,亦有如同时履行抗辩权之援用,法院应依先索抗辩权行使,对原告为限制胜诉之判决,至其判决主文内容则为“被告(保证人)于原告(债权人)就诉外人(主债务人)之财产执行无效果时,应给付原告……”。如原告对主债务人及保证人同时起诉者,于此情形,其判决主文内容略作调整而为:“被告(保证人)于原告(债权人)就其他被告(债务人)之财产执行无效果时,应给付原告……。”{12}

    前苏联民法似乎采用了和台湾地区相同的立法例。《苏俄民法典》第250条规定:“债权人在主债务到期后的三个月内不对保证人提起诉讼的时候,保证就算消灭。如果主债务没有规定履行期限,也没有其他协议的时候,保证人的责任在订立保证合同一年后就消灭。”{13}此处,前苏联民法未采纳约定的保证期间,而将保证期间一律法定为三个月,逾此期间,债权人未对保证人起诉的,债权人对保证人的保证债务请求权即告消灭。{14}{15}

    从以上内容可见,该立法例认为,保证期间法律性质为“保证债务的存续期间”,指债权人对(一般或连带)保证人的保证债务请求权仅在保证期间范围内存续,随着保证期间的届满,保证债务将消灭。我大陆学者亦有持相同看法的,如苏号朋先生认为,“保证期间就是普通的权利存续期间,与其他的合同履行期间并无区别。”{16}

    (二)模式二:保证债务请求权附解除条件模式—以德国为例

    《德国民法典》第777条规定:

    ①保证人为现存的债务、针对确定的时间做出保证的,除债权人依照第772条不迟延地收取债权,在无显着迟延的情况下继续程序,并且在程序终结后不迟延地通知保证人,谓其将向保证人提出请求外,在确定的时间过去后,保证人即免除责任。保证人不享有先诉抗辩权的,除债权人将这一情况不迟延地通知保证人外,在确定的时间过去后,保证人即免除责任。②债权人适时地进行通知的,在第1款第1句的情况下,保证人的责任限于程序终结时主债务的范围;在第1款第2句的情况下,保证人的责任限于确定的时间过去时主债务的范围。

    依照上述条款:(1)一般保证中,债权人若想延续对保证人的保证债权,则必须在约定的保证期间内,依照第772条{17}对债务人提起(注意:无需提起并结束)相关司法程序,并“在程序终结后不迟延地通知保证人,谓其将向保证人提出请求”。{18}换言之,只要债权人在保证期间内依第772条启动相关程序,即可“避免保证因期间届满而消灭”。{19}此外,保证债务将限于上述债权人对债务人程序终结时主债务的范围。反之,债权人未在保证期间内向债务人提起相关司法程序的,保证人的保证债务将消灭。

    (2)连带保证中,债权人若想延续对保证人的保证债权,则必须在约定的保证期间内“将债务人未清偿债务这一情况不迟延地通知保证人”。{20}换言之,只要债权人在保证期间内及时通知保证人,即可“避免保证因期间届满而消灭”。此外,保证债务将限于上述保证期间届满时主债务的范围。反之,债权人未在保证期间内向债务人为上述通知(即未向保证人主张权利)的,保证人的保证债务将消灭。

    德国民法中的保证期间制度虽没有台湾地区那么简洁明了,但其兼顾各方当事人利益的架构,还是十分精巧的。①一般保证中,考虑到保证人存在先诉抗辩权,故借助于保证期间的督促,债权人将不得不及早对于债务人提起强制执行程序,从而及早明确保证人的保证债务。并以此固定保证债务范围,防止加重保证人负担。同时,和前述模式不同,债权人并不需要在保证期间内必须对保证人为诉讼上请求,而可在保证期间届满后自由选择行使时机,亦不失为对债权人利益的兼顾。②连带保证中,为了保护保证人利益,债权人必须在保证期间内对保证人为通知,以及早明确保证人的保证债务及其范围。同时,债权人也无需限定于保证期间内必须提起对保证人的诉讼上请求,以兼顾债权人利益。

解除债权债务关系篇8

关键词:债权人代位权,企业体制改革,三角债,《合同法》解释(一)

债权人代位权制度是我国 《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善,填补了法律漏洞,为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据,对解决企业“三角债”优化民商交易环境具有积极的作用。本文拟结合审判实践,就我国债权人代位权制度谈些看法。

一、 债权人代位权概念分析

代位权在民法上是一个广义的概念,它包括继承人代位权和求偿代位权,而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。可见,债权人代位权系民法上代位权的种概念。其在债法领域正式确立于法国。《法国民法典》第1166条规定:“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限。”此后,《西班牙民法典》第111条,《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》,其第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形,从而不具备普遍的意义。为此,《合同法》第73条作了更综合普遍的规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。

根据《合同法》第73条的规定,债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权,以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时,该债权人可依债权人代位权,以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[1]其主要有如下的特点。

第一、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利,其突破债权的相对性而具备对外的效力,以达到债的保全的目的。

第二、代位权的行使必须通过诉讼程序来行使,债权人通过行使代位权获得的利益,只有通过强制执行程序才能满足其债权,而且行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。

第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,并且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

债权人代位权与撤销权设立的宗旨均系保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害,性质上都是债的保全措施,但撤销权系指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得由法院予以撤销的权利,[2]其与代位权的显着区别在于前者针对的是债务人不当处分财产的积极行为,而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。

代位权亦不同于债权让与。第一、成立要件不同,债权让与须让与人与受让人之间达成协议,债权人行使代位权在债务人怠于行使到期债权危害其利益时,无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使;第二、法律后果不同。债权让与告毕后,让与人与受与人的债权债务关系即告消灭;而代位权诉讼中仅在债权人胜诉且获取全部清偿时其与债务人的债权债务关系方可消灭,胜诉但因债务人资不抵债仅获部分清偿或债权人败诉时其与债务人的债的法律关系则依然存在。第三、在解决企业三角债的价值功能上,两者均通过变更某一债务人的清偿对象以便促进经济流转,但债权让与无疑更能方便并促进民商经济要素的便捷流转,而代位权则着重在债务人消极履行乃至故意逃债之时用法律手段设置的诉讼措施,其救济保障功能更明显。

二、我国债权人代位权制度的主要内容

(一)代位权的构成要件

根据《合同法》第73条及其解释(一)第12条的规定,代位权的构成要件有:

1、债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础,如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在,债权被撤销或非法,债权人均不存在代位权。

2、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权,且此种债权尚未被处分,如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。

3、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。《合同法》解释(一)第13条规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害’是指不履行其对债权人的到期债务,又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”

4、债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期,方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间,未到期的债务一般不能主张代位权,不然将有害债务人的期限利益。

5、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。《合同法》解释(一)第12条规定:“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿

保险、人身损害赔偿请求权等权利。

(二) 代位权的行使

在符合法律规定条件下,债务人的各个债权人均可行使代位权。具体情况有:1、各债权人为共同原告以同一次债务人为被告提起代位权诉讼;2、两个或两个以上债权人分别以同一次债务人为被告提起代位权诉讼,人民法院合并审理;3、债权人代位权诉讼胜诉后,其他债权人以同一次债务人为被告,就其所负债务的余额提起代位权诉讼。

传统民法认为,代位权的行使方式有两种,即裁判方式和径行方式。从国外立法看,或未限定代位权必须由裁判行使,或可明确推知代位权既可采用裁判方式,亦可采用径行方式。[3]《合同法》第73条规定:债权人“可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权”,这意味我国排除径行方式以及仲裁方式行使代位权的可能。

(三) 诉讼管辖和当事人确定

《合同法》解释(一)第14条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由被告所在地人民法院管辖”,第16条规定:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。

(四) 次债务人的抗辩权

《合同法》解释(一)第18条规定:“在代位权诉讼中,

次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的。”

(五) 代位权行使的法律后果

《合同法》解释(一)第20条规定:“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即可消灭。”该规定促使债权人获得了优先受偿权。但明显排除“入库规则”的采用。

三、 我国债权代位权制度审判务实若干问题

《合同法》及其解释(一)关于代位权制度的规定

尚不够具体明确,尤其偏重实体规定而忽略相应程序性规定,其尚有不少问题要在司法运作方式过程中进一步明确。

(一)债权人代位权客体范围的确定

从债的发生原因上分类,我国民法规定了合同之债、无因

管理之债、不当得利之债和侵权行为之债,那么除合同债权外,其他几种债权可否能成为代位权的客体?我们认为从《合同法》立法的总体设计上看,其预备将《合同法》总则部分作为将来《民法典》的债编总则,其第73条使用“债权“一词无意将代位权限制在合同领域,因此,只要符合行使代位权条件的,四种债权均可行使代位权,审判实践中应不因其仅为合同法规定而对其他三类的债权不予以适用。这是符合债权人代位权制度保护债权人利益的立法宗旨的。当然,从这个意义上说,债权人代位权制度本质是一个债法上的保全制度,我国在制定《民法典》时,应加以规定和完善。

专属债务人自身不能行使代位权的债权的具体范围包括:1、对债务人的期待权不能行使代位权,“得为债权人代位权之物体者,为债务人现有之权利”可使代位权的债权必须是现有的债权;2、对债务人专属权不能行使代位权,包括基于亲属关系、身份关系产生的给付请求权,债务人以人格、精神利益为基础的权利的如因生命、健康、名誉、自由等受侵害产生的损害赔偿请求权;3、对劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等法律禁止扣押的权利不能行使代位权;4、禁止转让的权利,如依权利性质不得让与,以公益理由不得让与,以当事人特别约定不得让与的权利,不能行使代位权;5、非财产性权利。如监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权等。这些权利虽然间接会对债务人的财产产生影响,但此等权利的行使与否全凭权利人本人意志,他人不得代位行使。

债权“到期”如何确定?我们认为,考察债务是否到期,

应当依照债权人与债务人以及债务人与次债务人对履行期限的约定来确定。若未对履行期限做出约定或约定不明,则应依《合同法》第62条第4项来确定,即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限,自此时开始视为债务人的债权已到履行期限。

(二)代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定

在代位权诉讼中,债权人系原告,次债务人为被告,自属无疑。但对债务人的地位,实践中有人将其列为共同被告,我们认为不妥,因为债权人行使代位权的内容是债务人的债权,债务人不能成为自身债权的被告。《合同法》解释(一)第16条规定,债务人如参加诉讼,其地位是第三人,但对是否具有独立请求权的第三人则没有规定。笔者认为,债权人参加诉讼后,有权在对债权合法性及期限问题提出异议,而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务,因此应该列为有独立请求权的第三人。

(三)代位权诉讼标的的范围

《合同法》第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权,还是所有债权人的债权,曾有不同的意见。[4]《合同法》解释(一)颁行并明确代位权归属后,已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权;代位权人为数人时,则为数债权之和。该解释第21条进一步规定:“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。”亦即,当次债权额高于债权额时,债权人的代位请求权应以债权额为限,而前一数额低于后者时,债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下,债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。

《合同法》第73条第2款规定:“债权人行使代位权的必

要费用,由债务人负担。”“必要费用”具体指哪些?笔者认为,除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等,在债权人行使代位权之前对债务人已为催告的情况下,还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失比如误工费,还应包括一定的报酬。

(四) 代位权诉讼中债权人的举证责任

从《合同法》第73条规定看,代位权之行使以债务人“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”为标准。在审判实践中,除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的,方视为有行使代位权之必要:1、债务人的数个债权均到期而未获清偿;2、债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序,且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产;3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书;4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权;5、有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。

四、 我国债权人代位权制度的评析

如前文所述,代位权制度渊源于法国民法典,其后有不少国家民法典亦作了类似规定。就这些国家规定的代位权制度而言,传统意义上的债权人代位权是指当债务人怠于行使对第三人的权利而危及债权人的债权实现时,该债权人为避免其债权受侵害,而以自己的名义,在债权保全限度内代替债务人行使其权利的权利。就《合同法》相关规定看,其与传统民法代位权制度没有什么本质 的区别。但我国最高人民法院颁布的《合同法》解释(一)却赋予代位权制度新的含义,致使我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度旨趣大异。

(一) 在立法体例上,传统民法除法国法将代位权制度规

定于“契约或合意之债的一般规定”(第三章)之“契约对于第三人的效果”第六目外,日本和台湾地区均将之规定于“债的效力”部分,视为债法的一般制度;我国法则将之规定在《合同法》第四章“合同的履行”部分,仅规定为合同法制度。

(二) 在制度价值上,传统民法的代位权价值系为保障全

体债权人的利益;而我国代位权仅须债务人迟延即可构成而不以无资力为要件,行使效果亦可直接满足债权人的债权,因而其是一种通过公权力满足特定债权的制度,其功能与强制执行相当。

(三) 在代位权种类上,传统民法的债权代位权共有种类

债权之代位权、特定物债权之代位权、保存行为之代位权;我国债权人代位权制度仅适用于请求行为之代位,并不适用于保存行为之代位;而在请求行为之代位权中的特定物债权之代位中,其适用的物体为债务人所享有的特定物债权,我国合同法《解释》(一)中的代位权则仅限于“以金钱给付为内容的到期债权”,特定物债权之代位权在我国无生存的余地。

(四) 在构成要件上,传统民法的种类债权之代位权以债

务人陷于无资力为要件,而我国则不以此为必要。

(五) 在行使方式上,传统民法对代位权的行使方式多无

特别限制,而我国规定须依法行使,排除仲裁方式和私力行使的可能。

(六) 在效果归属上,传统民法有“入库规则”即代位权

行使的效果归属于债务人,代位权不得径行满足自己的债权,而我国合同法解释(一)不采纳传统的“入库规则”,其20条规定代位权行使的效果可直接归属于债权人。

可见,我国现行的债权人代位权制度的显着特点是排除传

统民法“入库规则”的适用,规定代位权的行使效果直接归于代位权人,这一方面节省了交易成本而且大大提高了债权人行使代位权的积极性,有效地弥补了传统债权人代位权制度的缺陷,但其又在很多方面作了较传统民法债权人代位权制度较狭窄的规定,从而不利于其债权保全功能的充分发挥。

此外,我国合同法规定的债权人代位权制度与民诉法上的

代位强制执行制度存在功能重复及适用冲突。对于法国民法典创设代位权制度,有学者指出:“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法,设有债权人得依强制执行程序,对于其债务人之债权予以强制执行之规定,故有在民法中设债权人代位制度之必要。”[5]当时的法国民事诉讼法除金钱债权以外,并没有债权人得对于债务人之债权予以强

制执行之规定。德国民法典并无代位权制度,但不意味在德国债权人就债务人对第三人享有的权利无任何权利,其民诉法却就债务人对第三人权利的强制执行设有较完备的规定。而日本民法典及我国台湾民法典均从法国立法例规定有债权人代位权制度,但日本民事执行法及台湾的“民国强制执行法”对代位强制执行制度亦有详细之规定。此种二元制,在日本及台湾地区制定民法典时均受到批评,“日本学者之间,就先有代位权诉讼后,再就同一权利提起收取诉讼之情形,有无抵触重复之问题,见解颇不一致。……原因在日本民法一面引进法国民法固有的债权人代位权制度,他面于强制执行程序采用德国法之收取制度,从而两种制度未经调整而发生问题。”[6]此种重复是法律移植上的失败,从而不利于法律的统一适用。有人甚至认为,我国自清末开始一百多年来,民法的概念、原则、制度和理论体系均是德国式的,因此既然从德国法例规定了代位强制执行制度,就没有必要再从德国法例引进债权人代位权制度。[7]

但不管怎样,债权代位权作为我国合同法法律制度的一项新内容倍受社会推崇,是针对我国企业三角债痼疾开出的一剂良方,有利于企业体制改革的深入推进,促进我国市场经济体制的建立、完善以及快速发展。从法律层面来看,债权代位权制度的确立,

本文来自毕业论文下载网使我国债权保障体系更加严密完备,其与债的担保制度及违约责任制度共同构成保护债权人合法利益的稳固的“三角架”,对肃整我国的合同法律秩序具有非常重要的意义。

注释:

[1] 杨立新:《论债权人代位权》,载《法律科学》1990年第2期。

[2] 张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,第20页。

[3] 杨立新:《民法判解研究与适用》(第四辑),人民法院出版社,第50页。

[4] 董灵:《合同的履行、变更、转让与终止》,中国法制出版社1999年版,第102页。

[5] 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第462页。

[6] 陈荣宗:《强制执行法》,三民书局印行,1989年版,第578页。