刑侦风险点及防控措施范文
时间：2023-11-29 05:00:34
刑侦风险点及防控措施篇1
一、开展羁押必要性审查的程序构建
（一）审查范围：全面审查与重点审查
羁押必要性审查的对象是已作出逮捕决定并被执行的犯罪嫌疑人。依据刑诉法第93规定，检察机关审查的对象应当包括刑事诉讼法第79条规定的全部三类被逮捕的犯罪嫌疑人。羁押必要性审查的主要目的，是解决较高羁押率、较长羁押期限与法定羁押条件不适配的问题，应当主要集中在罪行较轻的已捕案件；同时还应当考虑当前检察机关特别是承担审查任务的侦查监督部门案多人少任务重的实际情况，将有限的司法资源发挥出作用。因此，审查应当突出以下重点：1.可能判3年以下的轻罪案件；2.犯罪主体或者相关利害人具有一定特殊情形的案件，如犯罪嫌疑人系75周岁以上老年人、未成年人或者在校学生，或者犯罪嫌疑人突患严重疾病，或者犯罪嫌疑人的亲属生活不能自理，其可能系唯一抚（扶）养人等；3.案件的事实证据发生重大变化以及适用的法律、司法解释等发生变化等。需要说明的是，根据刑事诉讼法的规定径行逮捕的，作出逮捕决定时不需要考虑犯罪嫌疑人是否具备五种法定社会危险性情形之一，但是如果依据新的证据等，不可能判处10年以上有期徒刑，或者身份已查清，不能当然地再认为具备羁押的必要性，应当作为羁押必要性审查的重点案件，对是否具备社会危险性等进行审查。
（二）审查途径：发现与应申请审查
根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，检察机关开展羁押必要性审查途径是“人民检察院发现或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人的申请”。在侦查阶段侦查监督部门“发现”包括多种路径：一是围绕重点案件开展捕后跟踪监督，二是在办理审查延长侦查羁押期限案件、重新计算侦查羁押期限案件或者开展其他侦查活动监督时发现，三是接受犯罪嫌疑人所在单位、人民团体等申请（此时不同于犯罪嫌疑人、被告方的申请，是否启动审查程序，还需要由检察机关视情依法决定），四是检察机关控申、监所等部门或者看守所等向侦查监督部门移交有关材料或者提出有关意见等。此外，有关规定赋予了犯罪嫌疑人等申请检察机关进行羁押必要性的诉讼权利，增加了其对羁押异议的救济途径，检察机关接受申请时即应当启动羁押必要性审查程序，同时，犯罪嫌疑人、被告人一方要履行相应的义务，应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的，应当提供。
（三）审查内容：羁押必要性
羁押必要性审查的内容主要是逮捕的条件是否变化，继续羁押是否适当，与刑事诉讼法修改前侦查监督部门对犯罪嫌疑人逮捕的三个条件之一的“逮捕必要性”条件（该条件已被五种法定的社会危险性所替代）不同。羁押必要性审查内容包括有关继续适用逮捕（羁押）的证据条件、刑罚条件和危险性条件，其中有一项发生变化，导致继续羁押成为无必要、不适当或者不合法，检察机关都应当依法提出有关释放或者变更强制措施的建议。此外，影响继续羁押的其他情况还包括：案件事实是否查清，证据已收集固定；羁押期限是否届满；继续羁押是否将超过依法可能判处的刑期；是否已具备监护、帮教条件；以及是否患有严重疾病或者怀孕、系生活不能自理人的唯一抚养人等。
（四）审查方式：全面、客观、中立
犯罪嫌疑人是否具备继续羁押必要性，必须依据一定的事实材料进行审查判断，通过审查材料、听取意见，客观、中立地提出建议。侦查监督部门开展羁押必要性审查既要查阅有关案卷材料，重点了解案件事实是否查清，所需证据是否收集固定，又要认真审查有关人员提供的证明不需要继续羁押的有关证明材料，还要做到听取多方意见，听取侦查机关、侦查人员的意见，了解释放或者变更强制措施对侦查工作有无不良影响，听取犯罪嫌疑人的理由，查明其认罪悔罪态度，必要时可以到犯罪嫌疑人所在学校、村（居）委会或所在单位进行品行调查，并听取被害人等的意见。为了提高建议的准确性、公信力，还可以采取公开答疑或者听证的方式进行审查。
（五）审查处理：增强建议实效
刑事诉讼法规定检察机关认为不需要继续羁的，以建议的方式向侦查机关提出予以释放或者变更强制措施。建议应当以书面方式提出，并说明不需要继续羁押的理由及有关法律依据，必要时附有关的证据材料。法律规定侦查机关应当在十日以内将处理情况通知检察机关，侦查机关逾期不处理、不通知或者无故不采纳检察机关的建议的，应当进行督促处理，必要时可以依法纠正其违法行为；对于经审查侦查机关的不采纳理由不能成立的，可以通过上级检察机关向同级侦查机关提出，督促落实。
二、羁押必要性审查的配套保障措施
（一）强化非羁押性强制措施的适用，减少对羁押性强制措施的依赖
非羁押性强制措施主要是指取保候审和监视居住等，不对犯罪嫌疑人进行羁押，不象逮捕强制措施严重限制当事人的人身自由，有利于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障和诉讼权利的实现。国际上一般都确立了以非羁押为基本、羁押为例外的基本原则。加强羁押必要性审查，首要的是克服对逮捕强制措施的依赖思想，强化对取保候审、监视居住等非羁押性强制措施的适用。
一是进一步转变观念，将尊重和保障人权落在实处。克服“有罪即捕”、“一押到底”的思想，根据犯罪的社会危害性和犯罪嫌疑人的人身危险性慎重选用强制措施，对于危害不大、社会危险性较低的犯罪嫌疑人、被告人，可以不采用强制措施的，应当尽量不采用强制措施；能采用低强度强制措施（取保候审）的不采取高强度强制措施（逮捕），能不羁押的则建议变更强制措施。通过对犯罪嫌疑人个别化、差别化地适用羁押强制措施，有利于最大限度地分化犯罪，挽救失足者，体现“宽严相济”、“轻轻重重”刑事政策，最大限度地实现个别正义与社会正义的统一。
二是用足用好非羁押性强制措施。刑事诉讼法对取保候审和监视居住强制措施作了较大的修改，强化了可操作性和实用性，有利于减少办案机关的对拘留、逮捕羁押性强制措施的依赖。实践中，办案机关往往担心犯罪嫌疑人脱逃不应诉的情况，而不敢、不愿作出不捕或者变更强制措施的决定。刑事诉讼法增加规定了办案机关可以根据案件情况有选择地责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守的规定，包括不得进入特定的场所，不得与特定人员会见或者通信，不得从事特定的活动，将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存等。侦查监督部门在开展羁押必要性审查时，也可以有针对性地向侦查机关提出适用上述有关特殊禁止令的建议，从而更有效地发挥取保候审等强制措施的效能，防止出现社会危险性，保障诉讼顺利进行，保护社会安全。
（二）建立健全司法协作机制，保障羁押必要性审查机制的有效运作
一是加强与侦查机关的司法协作。建立完善与侦查机关的案情通报、信息共享等联系机制，拓宽开展羁押必要性审查的信息来源；建立羁押必要性审查沟通配合机制，及时了解案件的侦查取证进展情况，充分听取办案机关、办案人员的意见；建立跟踪回访机制，发现犯罪嫌疑人出现违反取保候审、监视居住规定，及时向侦查机关提出意见，情节严重的，依法予以逮捕。通过与侦查机关会签有关文件、召开座谈会等方式，解决遇到的问题，推动规范高效开展工作。
二是加强上级检察机关对下级检察机关羁押必要性审查工作的领导和监督。依照宪法和法律，上下级检察院之间是领导关系，上级检察院对下级检察院业务工作进行指挥、指导和监督。上级检察院可以通过制定有关意见、办法等规范羁押必要性审查的内容、程序、方式等，指导下级检察院开展工作；下级检察院向侦查机关送达有关羁押必要性审查建议的同时，应当报上级检察院备案审查，上级检察院有权指令纠正下级检察院的错误决定；侦查机关对检察机关的建议拒不回复或者处理不当的，下级检察院应当及时向上级检察院报告，由上级检察院向同级侦查机关提出，督促下级侦查机关纠正。
三是强化检察机关内部各相关业务部门的衔接配合。侦查监督部门要加强与控申、监所、公诉等部门的密切配合，建立与有关业务部门的情况通报、信息共享、线索移送、结果反馈等制度，畅通监督渠道，形成监督合力。通过与控申、监所部门的联系，扩大羁押必要性审查的信息来源；通过与监所部门衔接，采取联合对监管场所巡访、问卷调查、与被羁押人员谈话等方式，及时了解犯罪嫌疑人身体、精神状况，及时听取有关意见，以评估羁押必要性；通过与公诉部门衔接，必要时听取公诉部门的意见，把准继续羁押的必要，对侦查机关提出的无继续羁押必要性的建议，抄送公诉部门，有利于公诉部门在后续工作中加强对羁押的审查，提高量刑建议的合理性、准确性。
（三）加强与相关办案机制的衔接，提高开展羁押必要性审查工作的实效
1.执法办案风险评估机制。检察机关开展羁押必要性审查提出有关建议时，应当充分评估风险情况，包括犯罪嫌疑人再次犯罪、不应诉、被害方上访以及维稳等风险。风险评估不是目的，需要把风险防范工作做好，把风险降到最小，一要加强与侦查机关沟通联系，强化风险预测、防范，二要了解有关社区（村居）的意见，采用取保候审是否对所在社区具有不良影响，三要加强犯罪嫌疑人权利义务告知和跟踪督导，促使其严格遵守有关规定。
2.刑事和解机制。修改后刑事诉讼法规定，当事人达成和解的公诉案件可以从宽处罚，对犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，检察机关可以作出不的决定。司法实践表明，很多轻微刑事案件由于受侵害的对象特定，一旦当事人捕后达成和解，犯罪嫌疑人人身危险性降低，被破坏的社会关系得到一定修复，犯罪嫌疑人很可能被处以较轻的刑罚。在羁押必要性审查过程中，检察机关除了加强对刑事和解的审查，确保和解的自愿性、合法性，还应当对当事人双方均有和解意愿的案件，依法积极开展刑事和解工作，在当事人达成和解后，及时向侦查机关提出变更强制措施的建议。
3.释法说理机制。做好羁押必要性审查的释法说理工作，要注意把握不同的说理对象，讲究方式方法，依法进行，注重效果，同时要注意保守侦查秘密。一是对侦查机关说理，加强建议书的说理性，重点围绕不需要继续羁押的理由，包括涉嫌犯罪轻微，认罪悔罪，谅解和解，犯罪事实基本查清，证据已收集固定等展开；二是对不羁押可能引起当事人及其法定人、近亲属、委托的诉讼人、辩护人质疑、上访的，通过情、法、理对被害方说理，提高检察机关的公信力；三是对犯罪嫌疑人及其法定人、近亲属、辩护人不服检察机关不建议变更进行说理，促使其理解法律规定，服从、配合侦查工作的开展。
4.案件快速办理机制。司法价值追求正义，迟到的正义并非正义。因此，司法价值必须讲究效率，要求以投入较少的人力、物力、财力和时间而做到正确、合法、及时地推进案件的办理。加强羁押必要性审查与轻微刑事案件速办理机制相衔接，推动无羁押必要的案件在侦查、、审判等各个诉讼环节快速办理，有利于提高诉讼效率，降低诉讼成本，使诉讼资源得以科学合理配置。
（四）建立健全科学考核评判机制，为履职提供必要保障
刑侦风险点及防控措施篇2
内容摘要:与刑事诉讼国际准则以及西方发达国家的刑诉制度相比，我国的逮捕制度存在两个根本缺陷:没有司法审查，缺乏科学的操作标准.设立司法审查制度与制定科学的操作标准是完善我国逮捕制度的必由之路.
“逮捕存在的根本目的之一就是为了保障人权，然而却是以剥夺具体人的基本权利—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。鉴于逮捕制度的双刃，有必要对我国的逮捕制度加以探讨。笔者运用比较分析的方法，对我国逮捕制度进行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具体的建议，以求教于前辈同仁。
二战后，随着经济全球化愈演愈烈，刑事诉讼国际化趋势也日趋明显，形成了一系列的刑事诉讼国际准则。刑事诉讼国际准则指联合国及其下属机构为各国刑事诉讼程序所建立的基本权利保障标准，作为一种最低限度意义上的正义要求，成为衡量一国刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的标准，也是任何一个法治国家必须具备的。
对照刑事诉讼国际准则与英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼制度。我国逮捕制度具有两个根本的缺陷:没有确立司法审查原则，缺乏科学的操作标准。
一、司法审查原则的缺乏与对策
在刑事诉讼中，司法审查原则的基本涵义指为了防止控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求审查的权利，由法院来对刑事追诉权力的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查才能作出;未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚;未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。
司法审查原则在《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际文件中得到了充分体现。英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法对司法审查原则也做了明确的规定。
司法审查原则具有深刻的法理基础，它缘于古罗马时期的“自然正义”原则。根据“自然正义”原则:一方面任何人不得作为自己案件的法官;另一方面应当听取双方当事人的意见。侦查机关与犯罪嫌疑人、被告人一样，都是案件的当事人，与案件的处理有利害关系，因此，对犯罪嫌疑人、被告人重大权益的处理，不应由侦查机关单方面决定，应当由保持中立，与案件没有利害关系的法院来审查。从政治结构角度看，司法审查是权力分立制衡原则的必然要求。“权力容易滥用，这是万古不易的一条经验，有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。”侦查权是一种强大的行政权力，尤其强制措施是以剥夺或者限制公民的人身权利和财产权利为内容，同时，侦查权具有自我扩张和自我膨胀的本能，如不对侦查机关的侦查权加以限制和约束，极容易成为侵犯人权的工具。通过对强制措施进行司法审查，是司法权约束侦查权的一种重要形式。
我国《宪法》第37条2款规定:“任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”我国《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”与刑事诉讼国际准则以及英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法不同，我国对批准逮捕实行检察审查。在我国，检察机关是司法机关，但检察审查不同于司法审查。在控辩审的三方刑事诉讼结构中，检察机关属于控方，犯罪嫌疑人、被告人属于辩方，控辩双方的利益是根本冲突的，两者都是同一案件的当事人，因此，检察审查不符合自然正义“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事诉讼理论中，侦查权依附于控诉权，侦查是为控诉作准备，侦查权与控诉权具有同质性和同构性，因此，检察机关对公安机关的逮捕请求进行审查批准的活动，仍然属于内部审查，其对侦查权限制约束的性质与力度，与处于超然的中立地位的法院的外部审查相比，具有较大的区别。
我国建立司法审查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法审查较之检察审查有天然的优势。第二，我国是《世界人权宣言》的参加国，己经签署《公民权利与政治权利国际公约》，“约定必须遵守”，建立司法审查(法院审查)制度是履行国际义务的需要。第三，我国《宪法》第5条规定:中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。刑事诉讼国际准则作为一种最低限度意义上的正义要求，是任何一个法治国家必须具备的。司法审查原则是一项重要的刑事诉讼国际准则，因此，建立司法审查(法院审查)制度也是建设社会主义法治国家的需要。
对于建立司法审查的方案，绝大多数学者认为，应当取消检察机关的批准逮捕权，交由法院行使。如有学者认为:建立预审或者侦查法官制度，目前有三种较为可行的方案:一是在人民法院增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，也可以现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审职能。三是由人民法院的刑庭法官轮流、随机性地担任预审职能。’国外对强制性侦查措施的司法审查一般由治安法院承担，审判法院不参与。因此，理想的方案是成立治安法院，由其负责强制性侦查措施的司法审查。然而成立治安法院意味着司法机关的重大变革，在目前的情况下，这种主张不太可能进入我国最高立法机关的视野，所以这种方案还不具备现实可行性。
笔者认为，在目前的实际情况下，比较理想的方案是:保留检察机关的批准逮捕权，如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查，法院经审查，认为不具备逮捕条件的，可以撤消逮捕决定，立即释放被逮捕人。这个方案的主要优点有三点:第一，在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种事后的司法审查制度，虽然与西方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。第二，有利于维护宪法的稳定。虽然学界对此多有非议，但笔者认为，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，宪法的规定应当得到最高的尊重，同时，对宪法的修改也应当十分慎重，频繁的修宪是对宪法的嘲笑。因此，通过修宪来确立司法审查制度是不适宜的。第三，设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。作为控诉机关，检察机关有追诉犯罪嫌疑人的天然倾向，但检察机关作为法律监督机关，也承担着客观公正的义务，不批准逮捕和作出不起诉决定就是其承担客观公正义务的表现。保留检察机关的批准逮捕权，不仅有利于其履行客观公正义务，而且能够避免由法院批准逮捕带来的弊端。
二、科学的操作标准的缺乏与对策
西方发达国家一般对羁押规定详细具体的审查标准，具有很强的操作性。如《德国刑诉法》从逮捕理由、进一步的逮捕理由以及对轻罪待审羁押的条件这三个方面对羁押的条件进行了详细、具体的规定。
我国刑诉法第60条规定:“对有证据证明有犯罪事实，可以判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”根据刑法的规定，逮捕的条件有三个:“有证据证明有犯罪事实”，“可以判处徒刑以上刑罚”，“有逮捕必要”。
“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件。我国刑法分则设置的最低法定刑为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑都是判处徒刑以上刑罚。也正因为如此，司法实务部门对这个条件基本上不考虑，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。 关于逮捕的必要性条件，最高人民检察院和公安部联合的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第I条第2项规定，具有下列情形之一的，即为“有逮捕必要”:(I)可能继续实施犯罪行为，危害社会的:(2)可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或者逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍其他案件侦查的:(6琪他可能发生社会危害性的情形。还规定，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。这个规定从表面上看很具体，但由于没有对“可能”做出界定，司法实践中被歪曲被滥用的现象十分普遍。
综上所述，与国外的情况相反，我国的逮捕条件规定得十分简单，缺乏操作性，甚至是形同虚设。国外不仅对逮捕规定了具体详细的条件，而且规定保释制度，作为逮捕的配套措施。如在美国，主要有4种保释方法:财产保，具结保，无抵押的出庭保证书，附条件保释。正是由于这种多层次、全方位的保释制度，在美国，1987年只有。 1988年只有22%的人未获保释。’国外通过严格的逮捕条件和宽松的保释制度，将长时间羁押的人数控制在最低限度，有效地避免了羁押所带来的风险。我国的取保候审是一种独立的制度，不同于国外的保释制度，在我国，逮捕就意味着长时间的羁押，因此，我国的逮捕的条件不仅应当具体详细，而且应当严格掌握。笔者认为，有必要从正反两个方面，对逮捕的条件加以规定，以此作为科学的操作标准:
有下列情形之一，一般应予逮捕:
(1)有证据证明己经实施、正在实施或者准备实施自杀、逃跑、继续实施犯罪行为、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、打击报复行为。既然己经产生严重的社会危险性，然有逮捕的必要。
(2)累犯、惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘实质上是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。’累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”’惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人与累犯一样，其主观恶性和人身危险性较大，有逮捕的必要。
(3)黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪嫌疑人。这些犯罪严重威胁着人们的生命和财产安全，逃避侦查的能力很强，社会危险性很大，有逮捕的必要。
(4)应当判处5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罚是对犯罪行为的社会危害性、犯罪分子的主观恶性以及人身危险性的综合评价，对犯罪嫌疑应当判处5年以上有期徒刑，说明其有较大的社会危险性，有逮捕的必要。
(5)有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人。实践证明，有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人，其继续实施危害社会的行为的可能性很大.为防止其继续危害社会，有逮捕的必要。
(6)反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重，说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，当然有逮捕的必要。
即使出现上述情形，也并不意味着必须逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:
(1)过失犯罪。在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有反社会的动机和目的，因此，主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。
(2)防卫过当、避险过当。“防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴，防卫过当的最初必定是进行防卫，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。”‘上防卫过当一般表现为过失犯罪。避险过当与防卫过当一样，其主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。
(3)有自首、立功表现的。“犯罪人的自首是反映其对犯罪行为有所认识和悔罪的表现，即使是因慑于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除。”立功同自首一样，反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除，可以不予逮捕。
(4)当判处缓刑的。根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行原判刑罚确实不致于再危害社会，这是适用缓刑的实质要件，也是将被判刑的犯罪分子置于社会之中的关键因素。既然犯罪分子不致于再危害社会，己丧失人身危险性，关不关押对社会的效果均相同，可以不予逮捕。
(5)犯罪中止。犯罪中止指自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，对社会的危害比较小，也说明犯罪嫌疑人的主观恶性和人身危险性不大，可以不予逮捕。
刑侦风险点及防控措施篇3
内容摘要:与刑事诉讼国际准则以及西方发达国家的刑诉制度相比，我国的逮捕制度存在两个根本缺陷:没有司法审查，缺乏科学的操作标准.设立司法审查制度与制定科学的操作标准是完善我国逮捕制度的必由之路.
“逮捕存在的根本目的之一就是为了保障人权，然而却是以剥夺具体人的基本权利—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。鉴于逮捕制度的双刃，有必要对我国的逮捕制度加以探讨。笔者运用比较分析的方法，对我国逮捕制度进行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具体的建议，以求教于前辈同仁。
二战后，随着经济全球化愈演愈烈，刑事诉讼国际化趋势也日趋明显，形成了一系列的刑事诉讼国际准则。刑事诉讼国际准则指联合国及其下属机构为各国刑事诉讼程序所建立的基本权利保障标准，作为一种最低限度意义上的正义要求，成为衡量一国刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的标准，也是任何一个法治国家必须具备的。
对照刑事诉讼国际准则与英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼制度。我国逮捕制度具有两个根本的缺陷:没有确立司法审查原则，缺乏科学的操作标准。
一、司法审查原则的缺乏与对策
在刑事诉讼中，司法审查原则的基本涵义指为了防止控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求审查的权利，由法院来对刑事追诉权力的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查才能作出;未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚;未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。
司法审查原则在《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际文件中得到了充分体现。英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法对司法审查原则也做了明确的规定。
司法审查原则具有深刻的法理基础，它缘于古罗马时期的“自然正义”原则。根据“自然正义”原则:一方面任何人不得作为自己案件的法官;另一方面应当听取双方当事人的意见。侦查机关与犯罪嫌疑人、被告人一样，都是案件的当事人，与案件的处理有利害关系，因此，对犯罪嫌疑人、被告人重大权益的处理，不应由侦查机关单方面决定，应当由保持中立，与案件没有利害关系的法院来审查。从政治结构角度看，司法审查是权力分立制衡原则的必然要求。“权力容易滥用，这是万古不易的一条经验，有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。”侦查权是一种强大的行政权力，尤其强制措施是以剥夺或者限制公民的人身权利和财产权利为内容，同时，侦查权具有自我扩张和自我膨胀的本能，如不对侦查机关的侦查权加以限制和约束，极容易成为侵犯人权的工具。通过对强制措施进行司法审查，是司法权约束侦查权的一种重要形式。
我国《宪法》第37条2款规定:“任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”我国《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”与刑事诉讼国际准则以及英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法不同，我国对批准逮捕实行检察审查。在我国，检察机关是司法机关，但检察审查不同于司法审查。在控辩审的三方刑事诉讼结构中，检察机关属于控方，犯罪嫌疑人、被告人属于辩方，控辩双方的利益是根本冲突的，两者都是同一案件的当事人，因此，检察审查不符合自然正义“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事诉讼理论中，侦查权依附于控诉权，侦查是为控诉作准备，侦查权与控诉权具有同质性和同构性，因此，检察机关对公安机关的逮捕请求进行审查批准的活动，仍然属于内部审查，其对侦查权限制约束的性质与力度，与处于超然的中立地位的法院的外部审查相比，具有较大的区别。
我国建立司法审查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法审查较之检察审查有天然的优势。第二，我国是《世界人权宣言》的参加国，己经签署《公民权利与政治权利国际公约》，“约定必须遵守”，建立司法审查(法院审查)制度是履行国际义务的需要。第三，我国《宪法》第5条规定:中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。刑事诉讼国际准则作为一种最低限度意义上的正义要求，是任何一个法治国家必须具备的。司法审查原则是一项重要的刑事诉讼国际准则，因此，建立司法审查(法院审查)制度也是建设社会主义法治国家的需要。
对于建立司法审查的方案，绝大多数学者认为，应当取消检察机关的批准逮捕权，交由法院行使。如有学者认为:建立预审或者侦查法官制度，目前有三种较为可行的方案:一是在人民法院增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，也可以现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审职能。三是由人民法院的刑庭法官轮流、随机性地担任预审职能。’国外对强制性侦查措施的司法审查一般由治安法院承担，审判法院不参与。因此，理想的方案是成立治安法院，由其负责强制性侦查措施的司法审查。然而成立治安法院意味着司法机关的重大变革，在目前的情况下，这种主张不太可能进入我国最高立法机关的视野，所以这种方案还不具备现实可行性。
笔者认为，在目前的实际情况下，比较理想的方案是:保留检察机关的批准逮捕权，如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查，法院经审查，认为不具备逮捕条件的，可以撤消逮捕决定，立即释放被逮捕人。这个方案的主要优点有三点:第一，在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种事后的司法审查制度，虽然与西方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。第二，有利于维护宪法的稳定。虽然学界对此多有非议，但笔者认为，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，宪法的规定应当得到最高的尊重，同时，对宪法的修改也应当十分慎重，频繁的修宪是对宪法的嘲笑。因此，通过修宪来确立司法审查制度是不适宜的。第三，设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。作为控诉机关，检察机关有追诉犯罪嫌疑人的天然倾向，但检察机关作为法律监督机关，也承担着客观公正的义务，不批准逮捕和作出不决定就是其承担客观公正义务的表现。保留检察机关的批准逮捕权，不仅有利于其履行客观公正义务，而且能够避免由法院批准逮捕带来的弊端。
二、科学的操作标准的缺乏与对策
西方发达国家一般对羁押规定详细具体的审查标准，具有很强的操作性。如《德国刑诉法》从逮捕理由、进一步的逮捕理由以及对轻罪待审羁押的条件这三个方面对羁押的条件进行了详细、具体的规定。
我国刑诉法第60条规定:“对有证据证明有犯罪事实，可以判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”根据刑法的规定，逮捕的条件有三个:“有证据证明有犯罪事实”，“可以判处徒刑以上刑罚”，“有逮捕必要”。
“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件。我国刑法分则设置的最低法定刑为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑都是判处徒刑以上刑罚。也正因为如此，司法实务部门对这个条件基本上不考虑，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。
关于逮捕的必要性条件，最高人民检察院和公安部联合的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第i条第2项规定，具有下列情形之一的，即为“有逮捕必要”:(i)可能继续实施犯罪行为，危害社会的:(2)可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或者逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍其他案件侦查的:(6琪他可能发生社会危害性的情形。还规定，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。这个规定从表面上看很具体，但由于没有对“可能”做出界定，司法实践中被歪曲被滥用的现象十分普遍。
综上所述，与国外的情况相反，我国的逮捕条件规定得十分简单，缺乏操作性，甚至是形同虚设。国外不仅对逮捕规定了具体详细的条件，而且规定保释制度，作为逮捕的配套措施。如在美国，主要有4种保释方法:财产保，具结保，无抵押的出庭保证书，附条件保释。正是由于这种多层次、全方位的保释制度，在美国，1987年只有。 1988年只有22%的人未获保释。’国外通过严格的逮捕条件和宽松的保释制度，将长时间羁押的人数控制在最低限度，有效地避免了羁押所带来的风险。我国的取保候审是一种独立的制度，不同于国外的保释制度，在我国，逮捕就意味着长时间的羁押，因此，我国的逮捕的条件不仅应当具体详细，而且应当严格掌握。笔者认为，有必要从正反两个方面，对逮捕的条件加以规定，以此作为科学的操作标准:
有下列情形之一，一般应予逮捕:
(1)有证据证明己经实施、正在实施或者准备实施自杀、逃跑、继续实施犯罪行为、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、打击报复行为。既然己经产生严重的社会危险性，然有逮捕的必要。
(2)累犯、惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘实质上是对犯罪者的的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。’累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”’惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人与累犯一样，其主观恶性和人身危险性较大，有逮捕的必要。
(3)黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪嫌疑人。这些犯罪严重威胁着人们的生命和财产安全，逃避侦查的能力很强，社会危险性很大，有逮捕的必要。
(4)应当判处5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罚是对犯罪行为的社会危害性、犯罪分子的主观恶性以及人身危险性的综合评价，对犯罪嫌疑应当判处5年以上有期徒刑，说明其有较大的社会危险性，有逮捕的必要。
(5)有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人。实践证明，有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人，其继续实施危害社会的行为的可能性很大.为防止其继续危害社会，有逮捕的必要。
(6)反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重，说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，当然有逮捕的必要。
即使出现上述情形，也并不意味着必须逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:
(1)过失犯罪。在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有的动机和目的，因此，主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。
(2)防卫过当、避险过当。“防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴，防卫过当的最初必定是进行防卫，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。”‘上防卫过当一般表现为过失犯罪。避险过当与防卫过当一样，其主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。
(3)有自首、立功表现的。“犯罪人的自首是反映其对犯罪行为有所认识和悔罪的表现，即使是因慑于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除。”立功同自首一样，反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除，可以不予逮捕。
(4)当判处缓刑的。根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行原判刑罚确实不致于再危害社会，这是适用缓刑的实质要件，也是将被判刑的犯罪分子置于社会之中的关键因素。既然犯罪分子不致于再危害社会，己丧失人身危险性，关不关押对社会的效果均相同，可以不予逮捕。
(5)犯罪中止。犯罪中止指自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，对社会的危害比较小，也说明犯罪嫌疑人的主观恶性和人身危险性不大，可以不予逮捕。
刑侦风险点及防控措施篇4
关键词：新刑诉法；审查逮捕；执法理念
俗话说，十年磨一剑，新刑诉法耗十年之功，经多次修改终成一统，本次新刑诉法修改，学者、学院派占了上风，实务部门的公检法司的实际工作增加了难度，提出了挑战，但此次修改开拓刑诉法新道路，是中国民主法制化进程的一次重大进步，它的通过使我国刑事诉讼制度更加科学化并对审查逮捕工作产生重大影响，为新时期检察机关侦查监督工作提出了新的要求，带来了新的机遇和挑战。作为基层检察机关侦监部门的干警，应当及时地作出调整，以尽快适应并运用好新刑诉法。
一、对审查逮捕工作的影响
（一）细化了审查逮捕的条件
原刑事诉讼法第60条规定了逮捕的三个法定条件，即有证据证明有犯罪事实；可能判处徒刑以上刑罚；采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕的必要。司法实践中，对逮捕的前两个条件的把握实践中无多大争议，而逮捕必要性的规定确成为长期困扰审查逮捕工作的难题，因为逮捕必要性条件的规定过于抽象且难以理解和操作。新刑诉法第79条吸收了司法实践中各地积极探索的有益经验，以立法的形式细化了逮捕的必要性条件。明确了不足以防止发生社会危险性的五种具体情形，即可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。增加规定了两种应当逮捕和一种可以逮捕的情形，即可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。新刑诉法的修改是对逮捕必要性条件的补充完善，有益于我们对逮捕的必要性条件的审查把握。
（二）转变了审查逮捕的方式
原刑事诉讼法对犯罪嫌疑人讯问制度及辩护人的辩护制度规定的缺失导致审查逮捕工作方式明显有类似行政审批的特性。这种审查逮捕的方式明显与审查逮捕工作的本质要求背道而驰。针对以上缺失，新刑诉法对此进行了修改和完善，主要体现在两个方面：一方面，在审查逮捕阶段明确了特定情况下应当讯问犯罪嫌疑人制度，当然天津市侦监部门多年来一直坚持每案必提讯，杜绝冤假错案，但在很多地区由于案子多或其他原因并没有实施讯问犯罪嫌疑人制度，仅从公安机关提供的案卷材料做出批准逮捕或不批准逮捕的决定。另一方面，明确了律师在侦查阶段具有辩护人资格。新刑诉法修改前，侦查监督部门办案人为防止律师妨碍侦查，了解案件证据情况，是不与律师见面，也不会听取律师的意见。新刑诉法保证律师从刑事诉讼活动一开始就可参与其中，并且在保证律师会见权的情况下，明确规定检察机关在办理审查逮捕案件时应当听取辩护律师的意见，使侦查机关与辩护律师就是否对嫌疑人采取逮捕措施的意见产生了对抗性，有利于实现惩罚犯罪与保障人权的平衡。
二、审查逮捕工作面对的挑战
针对新刑诉法对审查逮捕工作提出的新要求，检察机关侦查监督部门必须作出相应的调整来适应这种变化，这个过程给审查逮捕工作带来了新的挑战。
（一） 执法理念急待转变。当前世界各国的刑事诉讼正在经历由犯罪控制型向人权保障性的转变，强调对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障已经成为当前刑事诉讼法活动的灵魂和主题。这次我国的刑诉法修改更清晰地展现了这种转变的路径。这次修改将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法不是偶然的，是我国刑事诉讼转型的内在需要，更是贯彻宪法精神建设社会主义法治社会的必然要求，对刑事诉讼法治渐进式完善积极意义不言而喻。保障人权是中国特色社会主义的本质属性和根本要求，体现了刑事诉讼的本质规律，执法办案中不遵守这个规律就要受到惩罚。长期以来，我国的刑事诉讼存在着“重打击、轻保护”等忽视人权保障的问题，这些问题还左右着我们的执法办案人员。新刑诉法的修改要求我们办案人员首先转化的就是我们的理念和头脑。
（二）办案质量与效率的矛盾。新刑诉法增加的逮捕条件的细化、羁押必要性的审查、听取辩护律师的意见及特定情况下应当讯问嫌疑人的制度，这些都增加了侦监部门的工作量，特别是对基层检察机关案件数量较大、办案人员较少的情况，导致了办案质量与现行办案时间存在一定的矛盾。与以往相比较，除了对案件事实的审查，办案人员还要综合案件影响、犯罪嫌疑人的人身危险性、社会群众反映、听取律师意见等因素，及时化解各方矛盾，促进和解工作的进行，而这一系列的工作需要在一个较短的时间内完成，是对办案人员办案质量与效率的极大考验。
（三）审查批捕容易受侦查的影响，成为侦查工具。由于办案人员对案件背景材料的深入了解及对大局的需要，容易将逮捕权变为侦查工具。逮捕是保证诉讼活动顺利进行的最严厉的强制措施，在办理案件过程中，对部分案件的提前介入及案件背景调查，特别是在社会舆论及办案需要的压力下，容易使办案人员先入为主，将此严厉的强制措施作为对犯罪嫌疑人开展进一步侦查的工具，这种情况就可能会导致错捕案件的发生。
（四）审查批捕风险评估工作机制的有待完善。由于现阶段社会经济发展使得部分矛盾凸显，一些案件在作出决定后容易导致上访事件，严重的甚至会影响当地社会秩序的稳定，这样就让审查逮捕案件的风险评估显得十分必要，但这一机制在具体的操作中尚未完全成熟，容易流于形式。特别是在新刑诉法作出了关于逮捕的新规定后，使部分相似案件在不同背景下可能会作出不同的决定，群众在不知情的情况下容易产生误解，因而对风险评估的要求也需要进一步提高。
（五）案件管理部门亟待建立和完善。新刑诉法修改前，检察机关的案件管理一般是由办案部门完成的，也就是存在办案与管案的不分问题，由于办案的重要性显然大于管案，一个合乎逻辑的结论就是忽视了案件管理这一环节，使得案件管理形同虚设，造成了种种问题，其中之一就是办案中存在的“重实体，轻程序；重打击，轻保护；重公正，轻效率；重协调配合，轻监督制约”等错误的执法理念渗透到案件管理中去，使得案件管理中存在着“重视服务属性，轻视监管属性”、“重视程序监督，忽视实体监督”等带有倾向的理念问题。
三、积极应对新刑诉法修改的措施
在新刑诉法即将施行之际，作为基层检察机关侦查监督部门的干警，一方面要全面认真学习新的法律，保证权力正确行使；另一方面要做好应对工作，保证各项工作的顺利对接。
（一）转变“重打击、轻保护”的执法理念。在一贯地“重打击、轻保护”的执法理念下，一个公民一旦被列为犯罪嫌疑人，似乎他就被置于公平正义的对立面，随着强制措施的到来，他的基本人权随之消失。而带着有罪眼睛来审视犯罪嫌疑人时，将影响到侦查监督审查工作的客观性要求的实现。新刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入了总则当中，就是想告诉我们，即使一个人触犯了刑法，进入刑事诉讼程序，他仍然是具有人格的一个人。即使是被判处有期徒刑的罪犯，也只是通过公权力来剥夺了他的自由，他判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。而新刑事诉讼法就要求我们要转变“重打击、轻保护”这一观念，将打击犯罪与保障人权并重。
（二）尝试工作细化分工与案件集中管理。针对办案质量与效率的矛盾，基层检察工作除了需要上级的支持，加强对基础设施的建设，补强办案人员外，更多的是需要提高工作效率。提高工作效率的方式需要结合各地地域、人员、案件等因素来逐步实践探索，目前在很多地区开始实践工作细化分工与案件的集中管理，通过成立案管中心等专门部门、专门人员对案件统一管理来实现工作效率的提高，这将是一个很好的提高效率的方式。该措施的施行，一方面可以通过案件的后勤管理规范化，简化办案人员的工作，使案件办理、后续跟踪、报表统计都能按计划有序进行；另一方面，通过对案件的有序分配，让办案人员专注于办案本身，并针对不同办案人员的特长进行有效分工，加快办案的速度。对于新刑诉法下的审查逮捕工作，这类部门的成立可以有效地缓解办案与时间的矛盾，促进办案质量与效率的结合。当然还有更多的方式需要我们在检察工作中逐步实践、探索、创新。
（三）提倡理性办案，减少外界干扰。办案过程是一个理性的法律运用过程，需要办案人员在办案过程中尽量排除外界干扰，防止对案件先入为主，正确把握社会舆论的导向。由于案件情况的需要，办案人员需要对案件的背景进行调查、跟踪监督，在此过程中容易受到一些外界影响，如社会舆论压力、案件侦查压力等，在这种情况下，办案人员更要坚持好办案原则，理性办案，减少外界不利干扰，汲取有价值信息。此外逮捕作为强制措施对侦查必然存在影响，但不能以逮捕作为侦查的工具，逮捕需要按照法律规定的要件严格把握，如何正确处理好二者之间的关系就更需要基层检察工作人员在办案中理性处理，做好二者的平衡工作，发现问题及时与相关人员沟通，提高逮捕质量。
（四）在工作中将矛盾化解与侦查说理相结合。针对存在重大社会稳定隐患的案件，在实践中已经证明建立和健全风险评估工作机制十分必要，这既是对相关案件可能出现的后期隐患的提前通报，同时也是对办案人员的提醒，警示办案人员还需要进行后续工作，案件矛盾隐患还需要进一步化解。风险评估机制不是一个孤立的单元，不但要结合地区特点及时予以调整、完善，同时也需要在审查逮捕工作中进一步做好侦查说理工作，这样才能在办案中及时有效地化解社会矛盾，在案件结果出来之后能够消除人民群众可能存在的误解。当然这就需要检察人员在办案中超越简单的就案办案，需要将办案与法律相结合，把惩治犯罪、化解矛盾、法律宣传结合在一起，做到办案的透明、公平、公正。
参考文献：
[1]叶文胜：《刑诉法修改对基层检察工作的挑战及应对》，法制与社会，2012（18）。
[2]《中华人民共和国刑事诉讼法》。
[3]黄海龙：《刑诉法修改给侦查监督工作带来的机遇与挑战》，人民检察，2012（7）。
刑侦风险点及防控措施篇5
为什么要“大修”刑法？全国人大常委会副委员长王兆国近日介绍，刑事诉讼法修正案草案重点完善了讯问犯罪嫌疑人的程序和必要的侦查措施，同时，强化对侦查措施的规范和监督，防止滥用。他说，侦查是侦查机关为追究犯罪，依法进行的专门调查工作和有关的强制性措施。
我国著名法学家、参与论证刑事诉讼法修订的陈光中教授认为，这次刑诉法修改的意义有四点。第一，保障人权方面有较大的进步，这是第一次在我国部门法中规定“尊重和保障人权”，意义重大。第二，适度加强了惩罚犯罪的力度，增加技术侦查措施，更加适应现实中与犯罪分子做斗争的需要。第三，增加一节规定“技术侦查措施”，切实地解决了实践中存在的一些突出问题，比如刑讯逼供、律师介入难等问题。第四，与国际的刑事司法准则更加接近和协调，有利于我们更好地参与国际的人权对话，更加适应世界司法发展的潮流。
有关专家指出，刑诉法“大修”有十大亮点引人瞩目：一、“尊重和保障人权”首次写入总则，平衡公权与私权。二、“不通知家属”受严限，最大限度平衡“通知家属”与“侦查需要”间的矛盾。三、辩护律师提前介入，加强被告人、嫌疑人的权利保护，增强辩控双方的对抗性。四、律师办案不再“三难”，与律师法较好衔接，有助于检察机关兼听则明。五、简易程序适用“扩容”，简易程序公诉案件，检察院应当派员出庭。六、审慎把握刑事和解，有助于克服刑事附带民事判决的执行难问题。七、给予证人特殊保护，证人为避免高风险代价而“失语”会危及司法公正。八、非法证据将被排除，在证据问题上要改变“口供为王”，杜绝刑讯逼供。九、明确二审开庭范围。限制发回重审，解决了案件反复发回重审、久拖不决问题。十、“少年犯罪”专列程序。为违法犯罪未成年人提供宽松环境和继续发展空间。
这次“大修”刑法的不同处主要表现为：首先，保护人权是宪法中非常重要的法律理念，刑诉法修改充分体现了这一重要理念，在惩治犯罪和保护人权的关系方面处理得很好。草案将“尊重和保障人权”写入刑诉法总则第二条，突出保障基本人权在刑事诉讼过程中的重要性，并在多项具体规定中贯彻这一原则。草案提出的上述规定将在一定程度上防止和遏制刑讯逼供的发生，能有效保障无罪的人不受刑事追究，保证公民的诉讼权利。
其次，修正案草案删除了逮捕后有碍侦查不通知家属的情形，增加指定居所监视居住通知家属的规定，严格限制拘留后不通知家属的范围，并规定有碍侦查的情形消失之后应立即通知家属。这是保障人权的具体体现，是刑事诉讼立法上的重大进步，这一变化最大限度平衡了“通知家属”与“侦查需要”之间的矛盾。
刑侦风险点及防控措施篇6
论文关键词 指定居所 实用性 双规
刑事诉讼法的修改，不仅仅是一种条文的变更，更是对几方诉讼参与人的权利义务重新划分确定的过程，随着条文的更改，在侦查阶段侦查、辩护以及犯罪嫌疑人三方的权利义务重新划分，每一方都要重新认知自己的地位，各方也会根据新的刑事诉讼法产生新的博弈。此次刑事诉讼法修改将监视居住作为强制措施修改的重中之重，基本上是重塑了监视居住制度。 下面从职务犯罪侦查角度来谈谈刑事诉讼法修改后监视居住制度的适用问题。
一、监视居住的条件
修改前的刑事诉讼法，监视居住的适用条件与取保候审的适用条件相同，将监视居住与取保候审做同质化处理，两者之间是一种平行关系。修改后的刑事诉讼法，将符合逮捕条件作为采取监视居住措施的前置条件，相当于将监视居住措施作为逮捕措施的一种后备措施，在犯罪嫌疑人符合逮捕条件而因特殊原因不适合逮捕的时候，保证刑事诉讼的正常进行，同时也体现了对犯罪嫌疑人权利的保护。另外一方面，犯罪嫌疑人符合取保候审条件又无法提出保证人，也无法交纳保证金的，也可以监视居住，这相当于监视居住也成为了取保候审的兜底措施。由此可见，在刑事诉讼法修改之前，监视居住主要是作为一种与取保候审相平行的措施，在相同的条件下，可选择监视居住，也可选择取保候审；在刑事诉讼法修改之后，监视居住在常态下成为了逮捕的兜底措施，在特殊情况下成为了取保候审的兜底措施，监视居住成为了真正的兜底强制措施。wwW.133229.cOM
刑事诉讼法修改后，两类情况可以适用监视居住。第一类情况是有利于犯罪嫌疑人的情况：患有严重疾病，生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；符合取保候审条件但是无法提供保证人和保证金的。这四类情形主要都是考虑到犯罪嫌疑人的实际困难，也考虑到社会和谐稳定的实际需要而设置。第二类情况是有利于侦查机关的情况：因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为合理的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
站在侦查人员的角度，刑事诉讼法修改之后，要最深入地认识到自己在监视居住这一强制措施中所处的地位，要最大程度地理解监视居住这一强制措施，关键在于理解好第二类情形，即因为有利于侦查机关而采取监视居住的情况。
（一）监视居住与逮捕的比较
在符合逮捕的条件下，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为合理的，可以监视居住。那么在什么情况下侦查机关会认为因为案件的特殊情况和办理案件的需要，采取监视居住更为合理呢？采取监视居住更为合理，显然是跟采取逮捕措施相比较。也就是说，在什么情况下，因为案件的特殊情况和办理案件的需要，对犯罪嫌疑人采取监视居住的强制措施会比采取逮捕的强制措施更为合理，更有利于案件的办理？显然，监视居住与逮捕各有优劣。
监视居住与逮捕相比，有以下几个优势：一是监视居住能减小办案的时间成本和空间成本。看守所往往位于偏远郊区，侦查人员提讯犯罪嫌疑人的时间和空间成本相对较高；监视居住虽然规定应当在犯罪嫌疑人的住处执行，但是符合条件的情况下，仍然可以在指定的居所执行；二是监视居住能够将律师会见纳入侦查人员的掌控之中。鉴于刑事诉讼法修改之后，除法定的三类案件外，律师会见都不再需要侦查机关的许可，因此在一定程度上律师会见脱离了侦查机关的管控，这势必对侦查工作造成一定的影响，而监视居住则能将此纳入掌控；三是监视居住使侦查人员与犯罪嫌疑人无缝对接，能够提供条件支持高频度的审讯和质证工作，有利于提高案件的侦查效率；四是监视居住的期限比逮捕的限制宽松，可以达到6个月；五是监视居住中，侦查人员对于犯罪嫌疑人的掌控比逮捕更强，能够有效杜绝犯罪嫌疑人在强制措施期间脱离侦查人员管控的情况下，各方面信息走漏的问题。
因此综合来看，监视居住相对于逮捕，其优势主要在于侦查机关能够更加方便快捷地接触犯罪嫌疑人，在需要在短时间内集中审讯犯罪嫌疑人和频繁质证的案件中，尤其是涉案人员众多、涉案证据众多、案情复杂的案件，采用监视居住比逮捕更为优越。陈卫东教授指出，贿赂犯罪，它的犯罪分子往往具有位高权重、社会关系复杂，反侦查能力和获取反侦查信息的能力非常强等特点，为了更好地打击这种犯罪，实行这样的限制对反腐败是必要的，与人民群众严惩腐败的要求也是吻合的。
（二）羁押期限届满之后的监视居住
羁押期限届满之后，强制措施可以变更为监视居住，也可以变更为取保候审。既然是侦查羁押期限届满的犯罪嫌疑人，那么显然案件相对来说是较为复杂的。但是如果在两次或者三次延长侦查羁押期限之后，案件仍然无法侦查终结，那么继续近距离控制犯罪嫌疑人的意义已经不是很大。监视居住在这里实际上只是一种无奈的替代措施。
二、刑诉法修改后监视居住制度的实用性
监视居住在刑事诉讼法修改之后，比修改之前条文完善了很多，但仍然留下了很多问题，主要问题就是可操作性仍然有待提高。
（一）监视居住的保障措施需要优化
监视居住的几个条件，包括犯罪嫌疑人患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人的；符合上述条件的犯罪嫌疑人，在被采取监视居住的强制措施之后，若违反了监视居住期间应当遵守的六条规定，需要执行逮捕，那么逮捕之后，现实存在的婴儿无人哺乳、生活不能自理的人无人扶养等问题仍然存在，这些现实困难不加以解决，逮捕犯罪嫌疑人显然并不现实，也会造成社会隐患。另外，对犯罪嫌疑人执行逮捕，在进看守所之前，都要进行体检，对于生活不能自理的犯罪嫌疑人，看守所也很难收纳。显然，上述条件的犯罪嫌疑人违反监视居住的相关规定，并无有力的措施予以纠正和惩戒。
（二）监视居住对于犯罪嫌疑人的制约性小
取保候审有保证金或者保证人对犯罪嫌疑人加以制约，监视居住在此方面无任何制约，相对来说对于犯罪嫌疑人的制约力比较弱，犯罪嫌疑人脱离掌控的现实成本低，心理负担小，这就将犯罪嫌疑人脱逃的责任和风险转嫁给了执行机关和侦查机关。
（三）监视居住协调难度大，在职务犯罪侦查实践中性价比不高
监视居住分为犯罪嫌疑人住所的监视居住和指定居所的监视居住。犯罪嫌疑人住所的监视居住虽然能一定程度上限制职务犯罪嫌疑人的人身自由，但因犯罪嫌疑人与家人共住，不可能做到无死角监控，其家人完全可以协助实施串供、毁证等行为，因此在职务犯罪侦查中意义不大。 犯罪嫌疑人无固定住所的，在职务犯罪案件中较为少见，无讨论价值。对于职务犯罪较有意义的是特别重大的贿赂案件的犯罪嫌疑人在指定居所监视居住，有利于密集集中办案力量查清案件事实。然而特别重大贿赂案件的指定居所监视居住，首先要符合逮捕条件，其次要求报上一级检察机关批准，同时监视居住本身又需要公安机关配合，并且在办案过程中存在较大的安全隐患，综合来看性价比不高。
（四）指定居所的监视居住不得在专门的办案场所执行的规定，形式意义大于实质意义
法律做出该条规定的本意是好的，因为从以往的司法实践看，职权机关采用监视居住，即规避监视居住的法律规定使之变成羁押措施的情况，时有发生。 指定居所的监视居住，为了保障犯罪嫌疑人的人身安全，也为了保证犯罪嫌疑人不逃跑，必然要对居所进行安全化改造。包括安排人手监控监视居住的居所，防止犯罪嫌疑人逃跑；对居所内部采取软包化装修防止犯罪嫌疑人自杀自残；为了防止各种影响案件办理的因素，对居所与周围环境进行隔绝化处理；派人照料犯罪嫌疑人的生活等等。其实法律虽然规定了指定居所不能是专门的办案场所，但是一旦对指定居所进行了上述安全化改造，那么该指定居所其实从实质上来看已经与专门的办案场所没有了太大区别。因此刑事诉讼法修改后，该条文的规定与其说是为了从实质上规避监视居住成为变相羁押，不如说是为了从形式上让监视居住看起来能够规避变相羁押。而且专门的办案场所如何界定，其主动权依然掌握在侦查机关手里。新刑事诉讼法对于何为专门的办案场所没有规定，修改后的《人民检察院刑事诉讼规则》也只是将看守所、拘留所、监狱、留置室以及检察机关的办公区域排除在了指定的居所之外，这种列举式的立法挂一漏万，给侦查机关留下了较大的可操作空间。
三、指定监视居住与“双规”之间引发的争议
刑事诉讼法修改前，对于监视居住的场所没有特别的规定，只是提到监视居住应当在犯罪嫌疑人的住处执行，无固定住处的，未经执行机关批准不得离开指定的居所。刑事诉讼法修改后，规定监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。可见，刑事诉讼法修改前后，对于监视居住场所的规定区别在于修改后的刑事诉讼法规定了三类重大案件的指定居所问题。
中国政法大学教授何兵认为，指定居所监视居住的实质是“双规”的合法化和扩大化，不受看守所条例的限制，将存在失控的隐患。 该种说法有将指定居所监视居住妖魔化的嫌疑，实际上指定居所监视居住的适用条件比纪委的双规要严格得多。
一是指定居所监视居住的适用条件要比“双规”严格得多。指定居所监视居住，不仅要求符合逮捕条件，而且要求符合三类重大案件的标准，而纪委的“双规”措施，很多时候被双规人是达不到逮捕条件的。两者的区别在于指定居所的监视居住是一种立案后的刑事强制措施，是刑事追诉的一个环节，是侦查机关在掌握了犯罪的证据之后为了保障侦查而使用；而纪委的“双规”措施本身就是一种对案件进行分流的措施，部分双规案件达不到犯罪标准作违纪处理，部分双规案件在达到了犯罪标准的情况下才会转入刑事程序，因此采取“双规”措施的条件要比指定监视居住低得多。
二是指定居所监视居住的协调工作要比“双规”难度更高。以检察机关职务犯罪侦查为例，要对特别重大的贿赂案件犯罪嫌疑人采取指定居所的监视居住，首先要报上一级检察机关批准同意，其次要与执行机关公安机关协调，而在实际工作中，另外还需要与提供监视居住场所以及后勤保障的部门协调，人、财、地、吃、住、行一样都不能少，这些协调工作的难度比纸面上看起来要大得多。
三是指定居所监视居住的司法成本比“双规”要高得多。由于“双规”是一种党内措施，因此没有法律对于“双规”地点加以规制，而且“双规”制度存在多年，场所、人员、安全保障、后勤保障等都已经相当成熟，并且纪委部门可以将特定的场所改造成“双规”的专用场所。而指定居所监视居住对于检察机关来说也是一种新事物，场地、人员、安全保障、后勤保障等都需要重新投入人力物力加以建设，而且根据法律规定，指定的居所还是一次性用品，即使建设场地专门用于指定监视居住之用，一方面维护成本将会相当高昂，另一方面难免会被质疑为是检察机关的办案场所。
四是刑事诉讼法的修改无法左右“双规”的存废。“双规”制度作为一项党内制度，其存在与否不以刑事诉讼法的变更为转移，即使许多学者的初衷是寄希望于能够籍监视居住制度的修改将“双规”制度合法化，也只能是学者的美好愿望。
因此，重塑后的指定居所监视居住，不是“双规”措施的合法化，更不可能取代“双规”措施，鉴于其严格的适用条件，也不存在失控的风险。
四、结论
刑事诉讼法修改前监视居住的适用条件比修改后宽松得多，但是因为监视居住存在的种种成本，一直没有成为司法实践中的主流强制措施，有边缘化的迹象。在刑事诉讼法修改之后，监视居住的适用条件更为严苛，却反而成为了讨论的热点，经过分析，讨论主要围绕以下几个方面：一是三类重大案件指定居所的监视居住引发的人们对于监视居住是否会演变成变相羁押措施的担忧；二是指定居所监视居住会否取代“双规”措施的争论；三是监视居住在实际司法实践中有无存在必要的争论。
刑侦风险点及防控措施篇7
一、相关概念的厘清
在技术侦查规定之外，新刑事诉讼法在“技术侦查措施”一节中还规定了与技术侦查并列的另外一大类秘密侦查措施――“隐匿身份”的侦查，以及在犯罪等违禁品流转过程中经常使用的秘密监控类措施控制下交付。这两类措施的入法实现了秘密侦查立法的全面、系统规制。当然在立法过程中，如何界定秘密侦查各种子类措施始终是困扰立法者的一个突出问题。比如在刑事诉讼法草案一审稿中曾经将以人力欺骗为主要表现特征的乔装侦查界定为“秘密侦查”，［1］而后社会各界、理论界对这种术语使用方式提出质疑，反对的声音认为秘密侦查是属概念，而技术侦查、乔装侦查、诱惑侦查、控制下交付等各种手段都是秘密侦查的表现形式。在二次审议稿中，针对上述质疑，立法者不再使用“秘密侦查”的表述，而是改为“隐匿身份实施侦查”，这里的“隐匿身份”的字样代表了各种乔装侦查手段，包括特情侦查、诱惑侦查、卧底侦查。
秘密侦查是侦查机关在相对人并不知悉的情况下实施或完成的各种侦查活动，相对人由于受到侦查人员的欺骗，或由于侦查人员隐瞒了侦查行为的进行，相对人对侦查活动的进行并不知情。［2］秘密侦查涵盖了两大类具体的侦查手段，即乔装欺骗型秘密侦查（乔装侦查）［3］与监控型秘密侦查（秘密监控）。前者是指侦查人员或普通公民隐瞒真实身份或者改变身份，通过身份欺骗接近相对人或者打入犯罪集团展开的侦查取证活动，如特情侦查、诱惑侦查或卧底侦查等；后者为在相对人不知情的情况下对其通讯、对外联系、活动、物品、周围环境等进行秘密监视与刺探，如各种通信监控手段、窃听、邮件检查、跟踪守候、电子监控、秘密拍照、录像、录音等，这些侦查手段在我国的侦查实践中又被称之为技术侦查手段。两大类手段之间紧密联系，但又存在明显区别，具有各自不同的侦查效能。技术侦查是一种以“背对背”的方式监控侦查相对人信息、物品、场所与活动，侦查人员与侦查对象之间并没有直接接触，侦查人员也没有通过该积极的行为影响侦查对象，侦查对象完全按照既定的犯罪计划实施有关犯罪行为，侦查人员在相对人不知情的前提下秘密观察其行为、活动、物品与场所。技术侦查本质特征为“隐瞒”方式下形成的秘密状态，干预的权利对象为公民的隐私权。第二大类秘密侦查手段为乔装侦查，其本质特征为欺骗，即侦查人员或者其指使的人通过“面对面”地与犯罪嫌疑人相互交往，赢得其信任开展侦查活动，其干预的权利类型为公民的自治权，典型的行为方式为改变或者隐藏身份的欺骗方式开展侦查。
而控制下交付这一手段，并非一类单独的秘密侦查侦查手段，本质上属于技术侦查的特殊表现形式。控制下交付是侦查机关发现非法交易的物品后，在对物品进行秘密监控的情形下，允许物品继续流转以侦查策划该项犯罪的犯罪组织、犯罪团伙以及其他犯罪参与人，从而彻底查明该案件。［4］这类手段的核心内容是对物品的监控，当然与技术侦查通常主要以人为中心略有不同的是，控制下交付以物品的流转为监控重点，以物找人，通过物品顺藤摸瓜查获违禁品流转的组织者。在实施控制下交付的过程中，侦查机关并未使用欺骗策略，仅仅是以一种不作为的状态允许物品继续流转，同时对物品进行监控。因此控制下交付本质上可以归为技术侦查的范畴，与乔装侦查等欺骗类秘密侦查本质上存在较大差异。新刑事诉讼法将其单列一款，如果从贯彻、落实《联合国反腐败公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》的角度来看，未尝不可，但该款规定在法条中的位置归入技术侦查部分更为妥当，目前的规定将控制下交付与隐匿身份的侦查合并规定在一起，多少说明立法者对于此类手段的本质有待于进一步深化认识。
二、新刑事诉讼法中相关内容的分析
新刑事诉讼法使用了“隐匿身份实施侦查”来界定各类以人力为载体的欺骗式秘密侦查，包括特情侦查、卧底侦查与诱惑侦查三大类主要表现形式。“隐匿身份”既包括特情或者线人隐藏为警方工作的真实身份的作法，也包括侦查人员开展卧底侦查时隐藏警方人员身份的情形，在诱惑侦查情或者警察人员也需要改变身份获取犯罪嫌疑人的信任后引诱相关犯罪嫌疑人实施犯罪活动。这一类以人力欺骗为主要工作机理的秘密侦查手段，主要的风险有二，一是相关秘密侦查人员的人身安全处于高度风险之中，一旦侦查手段暴露或者是实施中出现其他纰漏，参与该种手段实施的相关人员人身安全就岌岌可危；二是隐藏身份实施侦查中的诱惑侦查涉及到犯罪引诱问题，过度的引诱超出社会的合理预期、颠覆了法律的价值与执法目标，法律应当禁止。新刑事诉讼法分别强调了对上述两类风险的防范，规定隐藏身份实施侦查“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。
适用范围上，刑事诉讼法并没有为隐匿身份侦查设定诸如技侦手段限制上的“严重犯罪”的要求，而仅仅规定“为了查明案情，在必要的时候”就可以启动隐匿身份的秘密侦查，无需限于“严重犯罪案件”。同时新刑事诉讼法并未授权检察机关在查办自侦案件中，可以使用此类以人力为载体的秘密侦查手段。实践中检察机关在查办自侦案件中已经开始在部分案件中使用线人、诱惑侦查等隐匿身份侦查，［5］但由于此次立法中没有明确肯定实践中的这一作法，而是排除了检察机关使用隐匿身份侦查的可能性，［6］自侦案件中隐匿身份侦查仍然不属于合法的侦查措施，虽然检察机关仍然可以因循先前的实践探索使用此类手段，但只能用在发现犯罪线索的工具，所获材料不能用作证据。
在审批程序方面，隐匿身份的侦查与控制下交付采取了内部审批的机制，即只需经“公安机关负责人”决定就可适用，换句话说，批准权赋予了县级以上各级公安机关负责人，［7］这与目前侦查实践中的审批权设置是一致的。在目前的侦查实践中，特情、卧底的使用通常情况下需要县级公安机关负责人批准，［8］物建重要人物作为特情，在例外情况下需要地市级公安机关负责人批准，目前的立法规定是对现有实践的肯定与确认。［9］
隐匿身份侦查的过程中，乔装侦查人员经常使用引诱手段诱使犯罪嫌疑人实施相应的犯罪行为并当场将其抓获并取证，此类侦查手法在理论界被称之为诱惑侦查、警察圈套，实务界也称之为“预备案件侦查”。司法实践中，此类手段主要是在犯罪侦查中使用，在假币、枪支、走私、珍稀野生动物、贿赂等其他带有交易性质的无被害人犯罪中也有零星适用。新刑事诉讼法对此类手段仅进行了概括性的授权，并未规定具体的实施程序与实施过程中的要求，只是强调“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。对于一直困扰实务界与理论界的引诱犯罪的界限问题、引诱后的犯罪如何处罚的问题，［10］立法都采取了回避态度。“不得诱使他人犯罪”这一原则性要求来源于我国特情使用多年来遵循的内部规定，［11］然而这一要求在诱惑侦查问题上显得十分苍白，诱惑侦查这类手段自身的地点就是特情或者秘密侦查人员引诱他人犯罪并当场取证、抓捕，其本质就是引诱，如果一律要求“不得诱使他人犯罪”，禁止一切引诱，则意味着禁止使用诱惑侦查手段，这显然不符合实践发展的需要，也与立法者的初衷背道而驰。在未来立法的执行过程中，诱惑侦查手段的规范适用仍然需要通过司法解释、部门规章以及指导性案例等多种辅助手段进一步明确适用界限、引诱后成立的犯罪的处断原则、具体的实施程序等一系列基本问题。
三、结语
从新法现有的规定来看，关于隐匿身份的侦查及控制下交付，立法的意图是将其作为了技术侦查的附属品顺带在此次刑事诉讼法修改过程中予以规范。既然处于附属地位，对于隐匿身份的侦查及控制下交付手段的规范，无论从术语的使用，规范内容的完备性与科学性方面都有很多值得完善的空间。即使是与技术侦查的规范内容相比，关于隐匿身份侦查及控制下交付手段的规范内容都显得过于简单，对于其适用对象、适用程序、合法界限等立法应当涉及的重大问题都予以了回避。修正案中现有的规定无异于纯粹的单向授权性规定，授权侦查机关使用此类手段，但同时并未附加多少有实质性意义的限权条款。从这一意义上讲，仅仅实现了乔装侦查手段合法化过程，距离法治化的目标还依然遥远，由合法走向法治的道路才刚刚踏上征程。
注释：
［1］一审稿中之所以使用“秘密侦查”的术语主要是为了与中央2008年19号文件中的司法改革方案用语保持一致，在19号文件中中央提出的改革任务是“明确技术侦查、秘密侦查措施使用主体、适用范围、审批程序”，因此立法机关在起草这部分规定时就沿用了这种提法，虽然司改文件中明确没有正确区分“技术侦查”与“秘密侦查”两个术语之间的关系。
［2］关于秘密侦查的界定及其两分法的类型划分、秘密侦查与“特殊侦查手段”、“技术侦查”等相关术语的甄别，参见程雷：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学2008年版，第19-43页。
［3］乔装侦查（undercover operation）是笔者个人对隐藏、改变身份侦查进行类型化概括时使用的术语，关于这一术语的界定理由以及比较法上的分析，可参见程雷著：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学出版社第30-43页。
［4］程雷著：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第539页。
［5］广州、北京等地的检察机关已经在自侦办案中开始尝试使用特情，并了一些内部文件对特情的财政补助、使用中的保密问题作出了初步规范，详见程雷：“特情侦查立法问题研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第29卷），北京大学出版社2011年版，第519页。
［6］新刑事诉讼法在第151条规定隐匿身份侦查的主体时使用的表述为“公安机关”，没有明确表述“侦查人员”、“人民检察院”或“检察机关”等可以涵盖人民检察院自侦案件范畴的术语。有观点认为，1996年刑事诉讼法第131条、新刑事诉讼法第162条规定“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章（即侦查章）的规定”可以引申出检察机关在侦查直接受理的案件中可以采取侦查章所规定的各种侦查行为。然而，需要注意的是，侦查章对各种侦查行为的界定中立法技术上均明确了主体，如果是准许自侦案件侦查使用的侦查行为，均表述为“侦查人员”或者明确表述“公安机关、人民检察院”；也就是说根据现有的这种定型的立法技术，凡是没有明确人民检察院可以使用，或者没有明确表述为“侦查人员”、“侦查机关”的侦查行为，检察机关在办理自侦案件过程中均不得使用。这一点从技侦手段主体的授权角度来看，得到了进一步的印证。
［7］在一审稿草案中曾将隐匿身份侦查与控制下交付的审批主体表述为“县级以上公安机关负责人”，二审稿中删除了“县级以上”的字样。这一变化显然并不意味着“县级公安机关负责人”不再享有审批权，删除的主要原因是为了进一步使得此次秘密侦查立法的规定更加宏观、粗放。
［8］公安机关内部目前尚无统一的内部规范性文件规定特情使用的审批权限问题，不同的警种有内部零散规定。整体来看，特情的审批权限根据特情的身份、社会地位以及案件性质的不同，分属不同层级的公安机关负责人审批，只是乔装侦查开展最为浅层的一般特情可以由办案部门负责人自行审批，无需报公安机关负责人审批。
［9］关于实践情使用的审批制度可参见左世泽主编：《刑事侦查谋略和措施》，山西人民出版社2003年版，第317页以及程雷：“特情侦查立法问题研究”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第29卷），北京大学出版社2011年12月版。
［10］现行实践中使用诱惑侦查所依据的规范性文件主要是部分省市公安司法机关联合的通知规定和最高人民法院2008年的《全国部分法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》（简称“大连纪要”）。在该纪要中，最高人民法院专门规定了特情引诱的处理方法，简要来看，禁止犯意引诱与数量引诱，存在上述两种非法引诱情形的，量刑从轻且不得判处死刑立即执行。但对于何为“犯意引诱”这一合法界限的标准问题，该纪要中并未阐明具体的判断标准。
刑侦风险点及防控措施篇8
【关键词】技术侦查；秘密侦查；新《刑事诉讼法》
一、技术侦查措施概念的辨析
技术侦查是采取一定的科学技术手段获取案件信息、证据和缉拿犯罪嫌疑人等侦查行为的总称。当前的技术侦查主要应指采取监听、秘密摄录（包括录音和录像）等手段进行的侦查活动。
隐匿身份侦查不具有科学技术性，它是指侦查机关基于侦查的必要性，经过侦查机关负责人决定，派出有关人员隐瞒身份进行的侦查活动。隐匿身份进行侦查具有“秘密性”，体现为身份上保密，将从事侦查活动的人员的身份隐藏起来，以虚构的其他身份骗取对方信任，或者使对方产生误解，进而进行搜集证据、了解案情、保护被害人、抓捕犯罪嫌疑人和控制犯罪活动等侦查行为。
控制下交付对于科学技术手段也没有严格的依附性，这种侦查手段表现为在进行交付行为时加以人员控制、场地控制等，使交付行为能够得以完成，进而为侦查破案提供助力，并避免犯罪行为完成而造成危害结果或者犯罪人逃脱法律的惩罚。
显然，隐匿身份秘密侦查和控制下交付不具有（科学）技术性。它们和技术侦查的共同特性只有秘密性，以“秘密侦查”一词可以概括三种侦查措施，“技术侦查措施”却不足以容纳隐匿身份秘密侦查和控制下交付这两项措施。因此，以“技术侦查措施”统称并不贴切，应当定名为“特殊侦查措施”或者“秘密侦查措施”。根据以上之分析，各种特殊侦查措施的关系可以归结为下图：
在实践中，技术侦查、隐匿身份秘密侦查和控制下交付三种特殊侦查措施，既可以互不依赖独立行使，也可以交叉行使。
二、“技术侦查措施”使用与公民隐私权保护的平衡
技术侦查是一把双刃剑。它既可能是违法犯罪者的“克星”，也可能因使用不慎而侵犯公民隐私权。为此，美国、德国等许多国家在刑事诉讼法中对技术侦查手段予以特别规定，既用其打击重大复杂案件，又明确规定了适用条件、程序和救济措施。因此，我国还需在审批程序、司法救济和法律监督等方面深化细节，确保其在合法、合理范畴内规范使用，以确保公民隐私权不被随意侵害。
首先，技术侦查措施应当有专门的笔录，并接受检察官、法官与相对人的检验、质疑。其次，法律应该明确规定违法实施技术侦查的后果及其相应的救济措施，法院可以根据违法的严重程度和违法人员的主观状态分别作出排除所获证据、侦查行为无效的决定。再次，被侵犯权利的公民应当对上述情况享有知情权并享有赔偿请求权。最后，对于通过技术侦查获取的资料，应登记在册并封存，非经批准不得随意查阅，而对于不再需要的资料要随时销毁并全程记录，以确保公民隐私权。
三、隐匿身份侦查操作中可能存在的问题
隐匿身份侦查的过程中，乔装侦查人员经常使用引诱手段诱使犯罪嫌疑人实施相应的犯罪行为并当场将其抓获并取证，此类侦查手法在理论界被称之为诱惑侦查、警察圈套，实务界也称之为“预备案件侦查”。新刑诉法对此类手段仅进行了概括性的授权，并未规定具体的实施程序与实施过程中的要求，只是强调“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。对于一直困扰实务界与理论界的引诱犯罪的界限问题、引诱后的犯罪如何处罚的问题，立法都采取了回避态度。“不得诱使他人犯罪”这一原则性要求来源于我国特情使用多年来遵循的内部规定，然而这一要求在诱惑侦查问题上显得十分苍白，诱惑侦查这类手段自身的地点就是特情或者秘密侦查人员引诱他人犯罪并当场取证、抓捕，其本质就是引诱，如果一律要求“不得诱使他人犯罪”，禁止一切引诱，则意味着禁止使用诱惑侦查手段，这显然不符合实践发展的需要，也与立法者的初衷背道而驰。在未来立法的执行过程中，诱惑侦查手段的规范适用仍然需要通过司法解释、部门规章以及指导性案例等多种辅助手段进一步明确适用界限、引诱后成立的犯罪的处断原则、具体的实施程序等一系列基本问题。
四、立法完善建议
首先，侦查机关在技术侦查行为实施完毕之后，应当告知当事人相关的情况。当事人有权知悉侦查机关对于自己隐私所进行的侦查，当然，侦查机关在侦查完毕后多长时间将侦查情况通报当事人，则应当结合具体案件的性质具体处理。
其次，对于技术侦查所获得的证据进行保密封存、销毁。技术侦查是基于查清犯罪事实的需要而进行的侦查，对于所获的证据材料，也应当仅限于刑事诉讼的需要。所以，在将来的立法中，有必要明确对此类证据的保密措施，以防他人侵犯当事人的隐私。
最后，对于已经侵犯了当事人权益的技术侦查，给予一定的国家赔偿。美国法规定，如果没有获得法官的事后追认，监听活动应当在获得准备截取通讯时或者在申请被驳回时立即停止。德国法规定，检察院申请法官追认紧急监听的命令如果在三日内未获法官追认则失去效力。意大利法规定，如果公诉人申请事后追认紧急监听的决定在规定的期限内未获得认可，不得继续进行监听，监听获得的材料也不得加以使用。我国香港特别行政区规定，如果紧急监听未获法官追认，法官可以撤销有关执法部门首长的紧急授权的决定；重新指明并更改紧急授权生效的期限；命令有关执法部门的首长将通过“截取通讯”或“第1类监察”所获取的资料予以销毁。我国学者何家弘教授指出：“为保证侦查人员依法实施监听，法律应该明确规定违法监听的后果及其相应的救济措施。侦查人员违反上述法律规定进行监听的，法院可以根据违法的严重程度和违法人员的主观状态分别做出排除所获证据、侦查行为无效的决定。违法监听对象对上述情况应该享有一定的知情权，并享有对财产及人身所受损害的赔偿请求权。”
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