时间：2023-09-19 05:06:16
关键词 民事保护令 权利侵害阻断机制 公平与效率
作者简介：杨军，厦门大学法学院研究生。
一、引言
现行立法关于家庭暴力的法律规定散见于《宪法》、《婚姻法》、《刑法》当中，尚未形成关于家庭暴力法律规制的统一立法，并且此些法律，均以事后规制作为对家庭暴力的法律规制手段，未有事前规制措施。而通观国外立法例，早已有民事保护令作为家庭暴力事前规制手段的法律规定。民事保护令作为事前规制措施，有许多事后规制手段所无法达到的特点，包括其及时性特征，可以及时处理家庭暴力问题；综合性执行特征，通过综合的反家庭暴力网络对家庭暴力进行事前干预；维护秩序特征，可以维护家庭秩序，从而保障社会秩序等等。因此，立法实有必要对家庭暴力之民事保护令进行规定。可喜的是，最高人民法院中国应用法学研究所于2008年3月了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《审理指南》），及2014年11月，国务院法制办公布了《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）》（以下简称《反家庭暴力法（草案）》），二部文件将家庭暴力的法律规制问题进行了统一，并开创性地规定了“人身安全保护裁定”制度，使得国家公权力能在事前介入家庭活动的私领域，突破了“法不入家门”的传统理念。然而，二部文件对民事保护令制度的规定，还略显粗糙，并未反映民事保护令的应有特征。因此，本文将以民事保护令作为主要研究对象，对其实体及程序性构造做简要论述，以期对民事保护令制度的应有之义进行一个初步的探讨。
二、民事保护令的实体要件
（一）民事保护令的内涵
保护令是指法院颁发法庭命令或裁判用来保护特定人不受非法的侵扰或者传唤 。广义的保护令适用在家庭暴力、秘密侦查等领域，而狭义的保护令则通常指家庭暴力中的保护令，又可分为刑事保护令和民事保护令。刑事保护令和民事保护令在诸多方面存在差异：首先，刑事保护令中检察官立足于公共利益提起申请并决定保护令之内容；而民事保护令则会给受害人更多自治权，由其提起具体申请；其次是证明标准不同，前者采“排除合理怀疑标准”，后者只需“盖然性占优”即可；最后是内容不同，刑事保护令主要包括隔离令、禁止跟踪令等，不涉及民事保护令中常见的照管、抚养以及探望未成年人方案，抚养费、医疗费赔偿等内容 。鉴于刑事保护令在实践中的适用率远低于民事保护令，且我国关于人生保护裁定的指导意见、立法草案，台湾地区的《家庭暴力防治法》均为民事程序中的保护令制度，故而笔者于本文中，仅考察民事保护令制度。对于民事保护令的内涵，根据学界对其界定的共性，笔者认为，民事保护令是指：人民法院为保护家庭暴力受害人的人身、财产安全，依据受害人及相关法定主体的申请，经审理在符合法定条件的情况下，作出的具有强制力的命令，该命令能够阻断施暴人对受害人的权利侵害。
（二）民事保护令的适用主体
1.受害人、施暴人。民事保护令的主要保护对象即为家庭暴力的受害人，其自然享有民事保护令的程序启动权，获得民事保护令的保护，并成为民事保护令的适用主体之一。当受害人为无民事行为能力或限制民事行为能力人时，其法定人（除施暴人外），有权申请民事保护令，并参与民事保护令程序，此时受害人的法定人虽然非民事保护令程序中的实体当事人，但其系作为程序当事人，故亦应认可其作为民事保护令制度的适用主体地位。
对于家庭暴力的施暴人，在通常保护令而非暂时保护令、紧急保护令的情况下（下文论及），基于保护令可能带来的对施暴人权利行使的较长时间限制，根据法理应赋予施暴人得以对席辩论的权利，并且保护令的直接被申请人即为施暴人，故施暴人为民事保护令的适用主体之一。
2.经受害人同意的其他主体。民事保护令的适用主体是否仅局限于受害人本人，是否存在受害人以外的主体作为民事保护令的申请者，理论界存在争议。有论者认为，民事保护令的申请人应扩大，除了家庭暴力的受害人外，经受害人同意的其他知情的自然人（如受害人的近亲属、邻居）、法人或者其他组织（如庇护机构、救助机构、社会福利院、妇联、受害人所在单位、居委会、村委会、中小学、幼儿园学前教育机构等）、公安机关、人民检察院或者反家庭暴力委员会（专员） 可申请民事保护令。亦有论者认为，家庭暴力的受害人为具体个案中的受害人，其他组织和个人等不得以自己的名义代替当事人提起诉讼，否则构成对当事人诉权的侵犯 。笔者认为，家庭暴力的发生，往往不仅牵涉家庭内部秩序，频发的家庭暴力事实上损害了社会公共秩序，国家公权力介入私人领域存在可行性，况且受害人往往怯于施暴者的压迫，或者缺乏应有法律知识，由其自行申请民事保护令，往往困难重重，故由相关的国家机关、社会团体作为申请人，实有必要；唯需注意，仍应最大限度地尊重受害人的诉权，毕竟民事保护令仍不同于刑事保护令。故综合考量，经受害人同意的相关国家机关、社会团体等主体，亦可成为民事保护令的申请人，从而成为民事保护令的程序当事人、民事保护令的适用主体之一。
当然，以受害人同意的其他主体作为民事保护令适用主体之一，还需有一个重要前提：民事保护令程序的独立适用性，也就是只有在民事保护令程序独立于相关纠纷（如离婚纠纷等）的审理，才能使相关纠纷主体外的主体作为申请人而独立申请民事保护令。否则，受制于相关纠纷系属，申请民事保护令的主体必然也仅局限于该相关纠纷的当事人。 （三）民事保护令的适用客体――救济范围
通观我国现行关于保护令的规定（《审理指南》、《反家庭暴力法（草案）》），其用词均为“人身安全保护裁定”。然而关于人身安全保护裁定，《审理指南》第28条规定，其附带内容包括生活费、抚养费、必要费用等的支付；《反家庭暴力法（草案）》第32条规定，其内容包括加害人禁止对受害人住所及其他共同所有的不动产的处分。很显然，这些均为财产性内容，单凭“人身安全保护裁定”不足以涵盖。可见，保护令并非局限于人身安全的保护，而是更具实际情况，赋予受害人人身权利乃至财产权利的救济，甚至在必要时，可以要求对施暴者进行暴力矫正。这些，都非“人身安全保护裁定”概念所能简单涵盖。
因此，笔者采用民事保护令的概念而非人身保护令概念，其适用客体综合人身安全、财产权利等内容。其涵盖了禁制令（包括命令禁止施暴及禁止接触）、迁出令（命令相对人迁出住居所）、远离令（命令加害人远离被害人住居所或工作场所）、决定令（定动产暂时占有权、子女暂时监护权、探望权等）和给付令（如命令施暴人给付租金、抚养费等） 、加害人处遇计划（强制矫正）等。民事保护令的适用客体，也是民事保护令适用的优势所在：利用一次申请受害人可同时实现保护人身安全、确保家庭稳定、获得必要的财产补偿等法律目的，回避了并存多项请求权时的选择难题，节约了诉讼成本，有利于彻底解决纠纷 。
（四）民事保护令的主要表现形式
通观国外立法，通常认为，民事保护令可分为：通常保护令、暂时保护令、紧急保护令。通常保护令指由法院通知相对人、经过完整的审理程序后以终局裁定所核发之保护令；暂时保护令指法院为保护受害人之必要，得于通常保护令审理程序终结前依申请合法的保护令，通常保护令生效后暂时保护令当然失效；紧急保护令，又称临时保护令，指法院为保护处于紧急危险中的受害人，得不经审理程序，依受害人的到庭或电话陈述之事实，就在规定时间内书面核发的保护令 。
三、民事保护令独立适用的正当性考察
（一）民事保护令的本质――权利侵害阻断机制
民事保护令并非单纯的程序性机制，其实体法基础在于受害人的人身权、财产权受损所致的停止侵害、排除妨害、消除危险请求权。通常，受害人的人身权、财产权受到家庭暴力施暴人的侵害，则受害人可通过离婚诉讼、监护人变更诉讼乃至刑事告诉等途径加以解决。然而，这些方式均为事后救济方式，受害人亦仅能对已经完成或正在进行的侵权行为申请救济，而对于尚未发生但又极可能发生的危险行为，却难有强有力的预防措施。然而任凭危险行为的发生，即便受害人通过事后救济途径获得了相应的救济，但诉讼过程中新发生的损失却无法在该事后所获的救济中得以体现；况且，受害人受到家庭暴力，可能并未付诸离婚诉讼、监护人变更诉讼等情形，在此种情况下，缺乏事前的预防救济措施，任由受害人损失的扩大，显然有失公平。因此，民事保护令正是作为一种事前预防性的权利侵害阻断机制而有效发挥作用，其基本原理在于：申请人为了避免自身权利因受到侵害而遭受难以弥补的损失，申请法院在判决前（笔者注：无论受害人是否付诸诉讼途径）责令被申请人采取一定的措施停止对权利的侵害以维持双方法律关系现状 。从这里可以看出，民事保护令作为权利侵害阻断机制，本身的意义并不在于保障诉讼生效后的顺利执行，这也是其与民事保全的重要区别之一。
当然，民事保护令作为权利侵害阻碍机制，其内容除传统的不作为义务以外，还包括了一系列丰富的举措，包括了施暴人处遇计划、给付抚养费义务等等，这些从根本上强化了对施暴人不作为义务的保障。民事保护令的出现，使得关于受害人的人身权、财产权的保护不再局限于私法的形式理性，更多地融入了公法因素，并使得权利的实现得到更加有力的保障。
（二）民事保全的本质――诉讼保障制度
民事保全是指，人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害或使将来的生效判决得以顺利执行，依申请或依职权对有关财产采取保护性措施、责令有关当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为 。很显然，民事保全系作为诉讼保障制度，从而保障诉讼的顺利进行或生效判决的有效执行。因而，民事保全天生地具有依附性特征：一是对诉讼的依附，表现在民事保全需以诉讼的存在作为其适用前提；二是对生效判决的依附，即保全结果在生效判决确认的范围内继续有效，与生效判决矛盾的部分自动失效。
（三）民事保护令独立适用的正当性来源
1.民事保护令与民事保全存在本质的不同。民事保护令与民事保全在一定程度上存在部分交叉与类似，但是二者实为完全不同的制度。根本便在于二者的本质不同。前者的本质在于对权利侵害的阻断，而非诉讼保障（虽然在诉讼过程中申请民事保护令，可能附带产生诉讼保障的效果）；后者的本质在于诉讼保障，而非权利侵害阻断（虽然采取民事保全，亦可防止权利侵害的继续发生）。虽然二者在适用效果上存在相似的外观，但是究其本质，则完全不同。既然二者的根基不同，将民事保护令作为民事保全的特殊形式，显然不适合。民事保护令的本质，表明其既可在诉讼中予以适用，亦可在诉讼外予以适用，而不依附于诉讼本身，故民事保护令独立适用，存在其正当性基础。
2.民事保护令有其独立的价值所在。除民事保护令与民事保全存在本质的不同以外，民事保护令亦有其自身独立存在的价值所在。民事保护令的适用，在于通过综合性手段，保护受害者、制止暴力、矫正暴力，这种综合性的事前防治暴力手段，相较于事后追究手段，更具有其及时性、有效性特征，通过多部门联合介入解决家庭暴力问题，更加符合家庭暴力产生条件的复杂性特征，从而有助于缓和家庭矛盾。并且，民事保护令独立适用而非依附于诉讼，将进一步扩大家庭暴力受害者的维权途径（已经离婚的，但仍受家庭暴力的受害者，可不依附于诉讼而申请民事保护令），也解决了与生效判决既判力相矛盾的缺陷（例如判决不准离婚的案件，在6个月期限内，当事人无法再提起离婚诉讼，那么在6个月的时间内，受害者再次受到家庭暴力却无法申请民事保护令），同时使得一些不想离婚、不想解除监护关系的受害者有了对家庭暴力侵权的阻断措施。以上种种，均体现了民事保护令有其自身独立的价值所在。实践中，民事保护令单独立案带来的效果良好，例如，福建省莆田市城厢区人民法院，以单独案由共同受理2份申请，并及时发出人身安全保护裁定，经对这两份独立人身安全保护裁定的申请人进行跟踪回访，发现效果良好 。 综上所述，民事保护令的独立适用，有其正当性基础。目前我国关于民事保护令的两项规定：《审理指南》、《反家庭暴力法（草案）》，其均将民事保护令依附于诉讼中，虽然可以减轻法院的工作强度、在一定程度上避免讼累，但是这样的作法与民事保护令本身的理念、独立适用的正当性相矛盾，故笔者认为，未来的立法，应将民事保护令作为一项独立适用的制度，而不以诉讼的存在作为其适用的前提。
四、民事保护令适用的程序模式――诉讼程序与非讼程序交融
通常，民事诉讼可分为诉讼程序和非讼程序。诉讼程序适用于存在民事权益争议的案件中，而非讼程序适用于非民事权益争议案件中。诉讼程序以公正为主要价值追求，贯彻当事人主义原则，以平等主体间进行充分辩论和举证，判决也会产生既判力；非讼程序以效率为主要价值追求，无对立两造当事人，也不必建立完整的庭审，坚持职权主义原则，以快速、便捷地确定实施，裁定不产生既判力而只会依据确定的事实引起法律关系的变动 。如前所述，民事保护令应作为一项独立的制度而加以适用。那么，它适用的程序模式应为何？笔者认为，民事保护令作为权利侵害的阻断措施，必然带来对施暴人一定权利的限制，故民事保护令的适用应考虑公平价值，但其本身亦以效率作为其有效制止家庭暴力的特征。因此，对于民事保护令，兼顾公平与效率，将诉讼程序与非讼程序的理念交融适用，便成为不二法门。具体而言：
在受害人申请通常保护令的情形下，由于保护令可能带来的对施暴人较长时间的权利行使限制，故应赋予施暴人对席辩论的权利，因而适用诉讼程序，显得更为公平。对于暂时保护令、紧急保护令，则应倾向于保护其效率价值，以非讼程序作为其程序模式。例如台湾地区，对于民事保护令的合法程序，因保护令的不同而不同：首先，通常保护令需要通知被申请人到庭，并经法庭审理后才可核发；暂时保护令与紧急保护令可以不经审理程序 。但是在强调诉讼程序的同时，必须认知到，民事保护令不同于平常的诉讼案件，其带有的对效率的追求，注定要求在诉讼程序中，同时准用非讼程序，这就是既承认保护令坚持诉讼程序的必要性，又借用非讼程序的职权主义强和效率高等优势实现特定法律目的 。
也正是基于民事保护令以诉讼程序为基准，准用非讼程序的特征，其在整体上表现为审限短、不得调解和解，在通常情况下尊重当事人对席辩论的权利，但同时法院并非消极中立，而是更加突出其依职权积极干预的司法能动性。
五、民事保护令适用的具体程序
（一）申请
对于民事保护令的申请，《审理指南》、《反家庭暴力法（草案）》均以提起诉讼作为申请的前提条件。然而，如前所述，民事保护令的独立适用有其正当性基础，故今后立法，应认可民事保护令作为一项独立制度，可以由家庭暴力受害人直接申请，而非依托于特定的诉讼的启动。
（二）管辖
《审理指南》第30条规定，人身安全保护措施的申请由受害人经常居住地、加害人经常居住地或家庭暴力行为发生地的人民法院受理。此规定符合我国目前人口流动现状，方便受害人及时有效地寻求法律帮助，同时亦有利于法院对家庭暴力所涉事实进行调查、取证。因此，该规定在今后立法中应予延续。
（三）审查
《审理指南》对于民事保护令的审查不够细致，但至少规定了，对于是否存在家庭暴力危险，申请人和被申请人均可以提交证明自己主张的证据，必要时人民法院也可以依职权调取证据予以核实或者举行听证。然而，《反家庭暴力法（草案）》直接规定，申请不符合申请条件、申请人未提供证据或者提供的证据不足以证明加害人有加害行为的，人民法院裁定驳回申请。笔者认为，在保护令的审查方面《反家庭暴力法（草案）》相较于《审理指南》更不合理。如前已述，民事保护令应是诉讼程序与非讼程序的交融，追求公平与效率的统一，而《反家庭暴力法（草案）》直接否定了施暴人在法院审查过程中享有的对席辩论权，一味追求民事保护令的效率价值，显然不可采。因此，笔者以为，今后立法应对审查的方式进行细化，对于通常保护令，法院应通知被申请人出庭，并经对席辩论后作出裁定；对于暂时保护令、紧急保护令，则可不经对席辩论直接由法院审查作出。
（四）核发期限
《审理指南》及《反家庭暴力法（草案）》对于保护令的核发期限，均为固定的48小时。但相较于国外立法例，我国如此规定，并未区分通常保护令、暂时保护令、紧急保护令的核发期限，事实上无法及时为最需要保护的受害人提供法律帮助。故今后立法，应根据保护令的作出形式，对核发期限加以区分：通常保护令的核发期限最长（24小时或48小时），暂时保护令次之、紧急保护令核发期限最短。
（五）裁判内容与救济
对于裁判内容，《审理指南》规定的内容相较于《反家庭暴力法（草案）》更为丰富，涵盖了禁制令、迁出令、远离令、决定令和给付令、加害人处遇计划等等，而《反家庭暴力法（草案）》规定的民事保护令内容，则过于单薄，仅列举了四项，亦未有概况性条款（兜底性条款）。而从前文的论述，民事保护令正是以其综合性救济措施而充分有效地保护受害人权利、制止施暴人的侵权行为。故今后立法应延续《审理指南》对于民事保护令内容的规定。
对于不服民事保护令的救济措施。《审理指南》规定了复议及人身安全紧急保护措施的撤销听证程序。笔者认为，两种方法都在一定程度上赋予了当事人救济权利，但既然民事保护令作为一项独立的裁定已由法院作出，再由原作出民事保护令的法院自行审查复核，就难以保障其审查复核的公正性，故应赋予被申请人或者申请人上诉权。《反家庭暴力法（草案）》相较于《审理指南》，规定的救济措施仅为复议，显然更不合理了。因此，今后立法应赋予申请人或被申请人就民事保护令的上诉权。
（六）执行
《审理指南》规定保护令的执行机关为法院和公安机关，而《反家庭暴力法（草案）》规定保护令的执行机关包括法院、公安机关、基层群众性自治组织、妇女联合会，相较而言，《反家庭暴力法（草案）》的规定更为合理，因为新增的几类机构均有丰富的反家庭暴力工作经验，将其纳入民事保护令的执行主体，显然有利于民事保护令的顺利执行。
当然，对于各机构的分工，二规定均未有所体现，笔者以为，应根据民事保护令内容的差别，分工执行。例如禁制令、迁出令、远离令由公安机关加以执行；决定令、给付令由法院加以执行；加害人处遇计划由社会组织加以执行等。只有充分发挥各部门在反家庭暴力方面的职能特色，才能使民事保护令的执行更为顺畅地进行下去。
（七）违反民事保护令的法律后果
关键词：临时禁令；程序规范；发展与完善
禁令虽起源于古罗马法，但却在普通法中得以成熟，并逐渐成为为英美法系中一项重要的制度。而我国对这一制度的移植很大程度上是为了履行TRIPS条约的基本义务，同时与知识产权的国际保护接轨。在制度的移植过程中，不可避免的会在制度的调适、同化和适用方面产生问题。具体到知识产权临时禁令制度，其移植一方面产生了国内临时禁令制度与TRIPS协定中的规定不一致的问题，另一方面，这一制度在实施中也存在诸多实体和程序上不明确的地方。
一、我国临时禁令制度与TRIPS协定规定不一致
至于我国临时禁令制度与TRIPS协定中对临时措施的规定之间的差异，国内学者已进行了广泛而深入的研究，也取得了诸多有价值的学术成果。二者之间的差异主要表现在以下三个方面：
其一，权利保护范围与TRIPS协定中的规定不一致，我国知识产权临时禁令制度仅规定了有关专利权、商标权、著作权侵权的临时禁令制度，而依照TRIPS协定第50条第1款的规定，临时措施实施的目的是阻止对任何知识产权的侵权行为，包括TRIPS协定第二章所规定的所有权利，如专利权、商标权、著作权、地理标识、工业产品外观设计、集成电路设计、未披露信息等，而不仅局限于上述三种权利。其二，禁令制度体系不完善，在我国知识产权临时禁令的制度框架中，仅对诉前临时禁令作出了规定，未提及永久禁令。而完整的禁令制度应当包括诉前禁令、诉中禁令和永久禁令。其三，行政机关的职权和角色不够明确，在我国现行法律体系中，仅规定了法院可以决定采取临时禁令，对于行政机关能否有权实施临时禁令并未作规定。而TRIPS协定第50条第8款规定，行政机关采取临时措施应遵守该条规定的各项基本原则，这也是我国临时禁令制度与TRIPS协定规定不一致之处。上述差异的在理论界和实务界受到了广泛的关注，也是我国知识产权临时禁令制度立法不断改革的方向之一。
二、临时禁令制度在司法实践中存在的缺陷
（一）临时禁令在适用时缺乏明确、统一的审查标准
依照我国现行《专利法》、《商标法》及《著作权法》的规定，申请人向法院申请实施诉前禁令的条件为“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害”并“提供担保”，依照此规定，法院在对案件进行审查时，应当考虑：申请人主体资格、申请人权利的合法性和有效性、存在侵嘈形或侵权可能性、难以弥补损害、与权利相应的担保。上述五个条件中，第一项“申请人”应包括权利人和利害关系人，但利害关系人的范围比较模糊，是否局限于使用人、被授权人等也无法确定。第三项“存在侵权行为和侵权可能性”及第四项“难以弥补损害”的审查标准的判断则更加具有主观性，凭借的是办案法官的实务经验。
另外，第五项“相应的担保”的确定也无明确标准。依照法律规定，申请人在向法院申请临时禁令时应当提供担保，否则法院应当驳回申请。人民法院在确定担保范围时，应当考虑：责令停止有关行为所涉及的商品销售收益、合理的仓储保管等费用、被申请人因停止有关行为造成的合理损、人员工资等合理费用。 在被申请人因临时禁令造成更大损失时，法院可以追加担保。但是由于临时禁令程序发生于诉讼之前，法院能够用以确定上述担保标准的材料依赖于申请人提供的证据，难以进行全方位的考虑。审查标准的模糊性直接造成了各地法院在处理知识产权临时禁令相关案件时标准的差异性，对具体各项条件的判断也更难形成统一。
（二）临时禁令案件的受理和管辖不明确
依照我国相关司法解释的规定， 商标权侵权案件的临时禁令申请应由侵权行为地或被申请人住所地法院管辖；专利权侵权案件的临时禁令申请可以由侵权行为地、被许可方或受托方所在地、损害结果发生地或被告住所地人民法院管辖；著作权侵权案件的临时禁令申请可以由侵权行为实施地、侵权产品储藏地、侵权产品查封扣押地或被告住所地人民法院进行管辖。在上述规定中，三类知识产权侵权案件的临时禁令申请管辖法院选择均不相同，且同一类型的知识产权侵权案件的诉前禁令管辖法院也有多种选择。这种管辖法院的不确定性，加之临时禁令适用时审查标准的模糊性，使得当事人针对同一案件向具有管辖权的不同法院申请临时禁令时得到的结果也会大相径庭。
（三）制度设计对当事人权利保护不平衡
正如前文所述，我国对临时禁令制度的引进一方面是为了推进我国立法与国际接轨，另一方面也是为了提高国内对知识产权的保护水平。在这一思想指导下，使得我国在进行有关临时禁令立法时侧重于对申请人的保护，在执法和司法程序中也是如此。具体表现在被申请人程序参与度低、临时禁令的撤销和解除条件不利于被申请人等方面。在申请人向法院提出临时禁令申请后，被申请人即处于完全被动的地位，即使其提供相应的反担保也不能阻却禁令的实施。 不仅如此，被申请人对临时禁令裁定不服申请复议时，受理复议申请的法院为作出临时禁令裁定的法院， 这使得实践中被申请人的复议权利也难以得到保障。
三、我国临时禁令制度的改革方向
知识产权临时禁令在我国的发展是一个从无到有的过程，要使临时禁令的适用更加成熟，还需要对上述制度缺陷进一步完善，改革措施可以从以下几个方面着手：
1. 明确临时禁令与其他诉讼制度之间的区别，做好不同制度之间的衔接。
正如前文所述，我国知识产权临时禁令与《民事诉讼法》有关规定之间具有天然的联系，并与之构成完整协调的制度体系，因而必须做好有关制度之间的衔接。虽然我国知识产权临时禁令制度与《民事诉讼法》第9章中规定的财产保全制度在适用条件上有诸多相似之处，且临时禁令制度的具体实施程序也与财产保全程序大体相同，但就实施目的和实施效果而言，两种制度仍存在较大差异。在具体的司法实践中，唯有将不同的制度区分开，才能更好的有针对性的采取不同的措施，并在不同程序之间进行完整的衔接，切实保障权利人的合法权益。另外，临时禁令制度的实施目的虽然是为了防止知识产权侵权行为的发生，但究其根本，仍然是为了解决当事人之间的纠纷。在司法实践中，如果能将临时禁令制度与和解、调节程序相结合，在诉前解决当事人之间的纠纷，则更能使有限的司法资源发挥更大的作用。
2. 确立相对明确临时禁令审查标准，促进临时禁令审查部门专业化。
实践中，知识产权侵权案件往往高度复杂且涉及重大的经济利益，在加上临时禁令审查标准的模糊性，使得各级法院在适用临时禁令程序时，难以完全发挥制度的价值。因此，必须确立相对明确的审查标准，并促进审查部门的专业化分工。在确定审查标准时，可以借鉴国内外比较成熟的经验，一方面，可以在全各级法院中选取重点案例进行经验推广，另一方面，也可以参考美国初步禁令的“四要素检验标准”，即“胜诉的可能性、造成不可挽回的损失的可能性、衡量双方当事人利益、顾及社会公共利益”，在结合国内外先进经验的前提下，确定相对明确的审查标准。在临时禁令审查部门专业化建设方面，由于在实践中受理和管辖临时禁令申请的法院并非中级人民法院，而且，相对于其他侵权案件而言，处理知识产权侵权案件对法官的专业素养要求更高，如果法院能针对临时禁令的申请确定办案水平较高的法庭或合议庭受理，则既能节约司法资源，又可以提高案件办理的水平和效率，保障当事人的合法权益。
3. 放宽临时禁令的适用范围和担保限制，提升知识产权保护水平。
自我国加入WTO后，国内知识产权保护的水平得到了大幅提升。但由于有关法律框架的限制，临时禁令并不能完全的发挥其作用，主要表现在临时禁令适用范围的限制及对担保形式的限制。就用范围限制而言，TRIPS协定第50条规定的临时措施适用于包含“未披露信息”在内的所有类型知识产权，针对未披露信息的侵权行为即构成对商业秘密的侵犯。然而，在我国现有法律框架下，针对商业秘密的侵权行为属于不正当竞争行为，因而不可申请临时禁令，这种立法模式与国际知识产权的保护标准及临时禁令的制度体系存在较大差异。而且，实践中对于商业秘密的侵犯比其他种类的侵权行为造成的损害后果更加严重。要进一步提升我国知识产权的保护水平，扩大临时禁令的适用范围是改革必然方向。
至于担保形式的限制，一般情形下，权利人或利害关系人在向法院申请临时禁令时，法院更倾向于接纳保证金，这种限制局限了权利人对临时禁令的申请，从而也不利于权利人对自身合法权利进行有效保护。对于担保制度的改革，一方面需放宽对担保形式的限制，法院可采用以保证金为主，实物担保为辅的方式，申请人提供其他物保时，法院也在条件允许时可予以接受，但对于抵押、质押之类的担保物权应当持谨慎态度。另一方面，需进一步明确担保数额的判断标准，除了参考前文所述的相关法律及司法解释的规定外，法院在进行审查时还应考虑申请人的财力状况，以适当降低或提高担保数额。
4. 保障被申请人的参与权，维护临时禁令的中立和平等。
我国知识产权临时禁令的制度设计中亟待解决的问题，即权利保护的不平衡，集中体现在过于强调了申请人的权利而忽视了被申请人的权利。而要解决这一问题，则需要提高被申请人的诉讼参与度，并明确临时禁令的解除条件。一方面，在临时禁令的申请阶段，应保障被申请人的申辩权。在申请人提出临时禁令申请后，法院可通知被申请人并听取被申请人的意见，或在条件允许的情况下举行听证，以作出公正的裁决，并防止权利的滥用。另一方面，在临时禁令的实施阶段，法院也应当及时告知被申请人临时禁令裁定的内容，落实被申请人的复议权。在被申请人作出相应的反担保时也可视情形予以采纳，并撤销或解除禁令。对被申请人权利的保护，需从临时禁令程序的各个阶段展开，这样才能更好的体现临时禁令的中立性和平等性。
5. 完善复议程序和错误禁令赔偿制度，防止权利滥用。
由于临时禁令的实施涉及到重大的经济利益，一旦适用错误，会对被申请人的权利造成严重损害，因而必须要对当事人权利的滥用进行预防和规制。在禁令实施前，可通过上文所述的保障被申请人的诉讼参与权进行预防。而在禁令实施后，则需要通过复议程序的和赔偿责任进行规制。就复议程序而言，依照《民事诉讼法解释》有关规定，加之知识产权临时禁令的专业性和复杂性，实践中往往是由作出裁定的原合议庭进行复议，其公正性难以得到保证。因此，为了更加切实有效的保障被申请人的复议权，在可以考虑在由上级法院知识产权法庭进行受理复议申请，以便及时发现临时禁令裁定的错误并撤销或解除禁令。
对于临时禁令实施错误后赔偿责任，其来源主要有两种途径，一方面是申请人在申请时提供的担保，另一方面是受害人提起损害赔偿诉讼后获得的赔偿。在一般情况下，法院可以要求申请人在法律允许的范围内增加担保以方便履行赔偿责任。但对于经查明属恶意申请临时禁令以妨碍他人新产品上市等经营活动的，可以考虑实施惩罚性赔偿，情节严重的构成犯罪的，也可适用刑事程序。
6. 设立系统的禁令制度，进一步与国际接轨
目前我国临时禁令形成了以《专利法》、《商标法》、《著作权法》三部单行法律为基础、辅以相关司法解释和行政法规、并参照《民事诉讼法》有关规定实施的制度框架。但究其性质，临时禁令仍是一种程序性措施，应在程序法中进行统一的规定，而非杂乱的出现在实体法中。且在现有的制度框架下，一方面，由于临时禁令仅适用于知识产权领域，无法在其他类型的侵权案件中发挥其作用，其功效被大大削弱。另一方面，缺乏永久禁令的保障，仅有临时禁令无法构成完整的禁令制度。而在禁令发展较为成熟的英美法系国家，完整的制度体系应由诉前禁令、诉中禁令和永久禁令构成。在对我国临时禁令制度进行下一步改革时，要从根本上改变现有制度与TRIPS协定的不一致，应在结合我国十余年司法实践经验的前提下，可在《民事诉讼法》第9章中对禁令制度作出专门规定，从而与三部知识产权单行立法及有关司法解释配合实施，突破临时禁令的适用范围限制，在司法资源有限的情况下取得立法的最佳效果。
注释：
[1]《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第6条、第7条，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第6条、第7条。
[2]施高翔、齐树洁：《我国知识产权禁令制度的重构》，载《厦门大学学报》（社会科学版），2011年第5期，第84页。
[3]规定于最高人民法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第2条、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第2条、《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。
[4]《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第8条。
[5]2015年修订《最高人民法院关于适用的司法解释》第171条：“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。”
1.常规：体育课堂基本要求“少不得”； 2.音乐：体育课堂教学元素“多不得”
3.口令：体育教师教学技能“错不得”； 4.掌声：体育课堂教学效果“要不得”
5.表情：体育教师课堂观察“粗不得”； 6.提问：体育课堂师生回应“定不得”
7.观察：体育课堂教学行为“弱不得”； 8.学法：体育课堂教学方法“偏不得”
9.创编：体育课堂教学诚信“低不得”； 10.探究：体育课堂教学问题“假不得”
11.事件：体育课堂突发事件“造不得”； 12.安全：体育课堂防范意识“松不得”
口令，从学科教学来看，在体育课堂教学中必不可少，而且，在体育课中将发挥着独特的作用。体育课上因为有了口令，学生才能令行禁止，有了口令课堂教学才能井然有序。然而，口令作为体育教师一项最基本也是十分重要的教学技能，在实施过程中要确保其完整性、准确性和及时性等突出特性，不标准、不完整、不及时，甚至错误的口令都将或多或少地对体育课堂教学效果产生一定的负面影响。因此，口令不可忽视，更“错不得”。
一、口令在体育教学中的“定位”
体育课上的口令是指挥学生行动的命令，是组织教学调动队伍的信号，是每一个教师必备的基本功。体育教学中的口令，几乎所有的体育人甚至非体育人都认同，但口令该如何被定位？这是一个至关重要的问题，也是一个首先需要进一步明确的问题。
1.口令在体育课堂教学中发挥着重要且无可替代的作用
体育课堂教学不能没有口令，缺少口令的教学很难想象会上成什么样。如集合整队的时候，没有口令，学生不知道该如何集合，在哪儿集合。想让学生由跑步变走步时，没有口令，跑步的学生就不知何时转变活动形式，更不会自然停下来。因此，口令虽短小，但作用却很大，忽视口令在体育课上所发挥的作用，将直接影响教学的有效性。
2.口令在体育课堂教学中属于非普遍正常语序的语言
非正常语序的语言，言外之意就是非普通语言。体育教学中的语言分为很多种，有讲解的语言、有师生沟通交流的语言、有指令性语言等，其中，讲解也好，交流也好，这样的语言一般情况下，不会搁高腔，也不会有严格的节奏要求，甚至还可能有温和的表情包含其中。但当老师下达某一口令的时候，会截然不同，有的短促有力，有的拉长声音，不同的口令有着不同的要求。假如，把口令发成与讲解、谈话，甚至是表扬、批评学生同样的语调语气时，听起来就会觉得很怪异，学生就会用异样的目光注视老师，因此，口令是一种特殊的语言形式。
3.口令在体育课堂教学中有着特殊的发声要求
口令与其他有声语言，也需要通过声带发出声音，但口令对发出的声音却有着特殊的要求，尤其要求声音洪亮、口齿清楚、节奏准确、语调威严。这些要求是确保学生认真执行口令的前提。假如老师在下达口令的时候声音微弱，学生就难以听清要做什么，自然也就不能很好地执行口令。假如老师下达的口令吐字不清晰，学生在执行口令的效果上也会大打折扣。除此之外，节奏不准、缺乏威严的口令也同样不会有理想的效果。因此，口令应按照特殊的发声要求来下达。
二、常见“问题口令”分析
体育教学离不开口令，但体育课上发出的口令并非都是正确的，有些是不完整的、相混淆的，还有些是错误的等，这些口令都需要进一步规范，笔者将这类口令称其为“问题口令”。提高体育教学质量，需要减少或杜绝“问题口令”。
1.问题口令一――缺失口令
在体育课堂上，我们有时会听到有的老师发出的口令不够完整，也就是说，总觉得少点什么。有时，因口令的不完整可能造不成太大的影响；可有时，因为口令不够完整，导致了组织的混乱；更为严重的，还有可能出现伤害事故。如有不少老师在喊完“向左（右）看―齐”后，不接着喊“向前看”，而是学生自觉主动地，或因教学的需要不得不地向前看，等于是学生无意中完成了“向前看”的口令动作。这样的缺失，很少引起老师的注意，甚至在观摩展示活动中也有类似的现象发生。尽管这类口令不会导致什么严重的影响或后果，但毕竟不完整，也就意味着不规范，因此，将其归纳为“问题口令”。
除此之外，还有些口令，在调队、组织学生做练习时，教师心中有数，但却没有完整的将口令下达出来，导致学生有的会在教学中面面相觑纹丝不动，有的执行错误。如本来是四列横队，集合整队完以后，老师要带着学生围绕操场做慢跑准备活动，可是，老师这个时候却忽略了下达完整的口令，所发出的口令，不是前缺，就是后少。老师面向四列横队的学生站立，自己做了向左转的动作以后，喊出“第一排同学，跑步―走”。于是，第一排同学有的转了方向，有的没转方向，就开始跑起来了。而接下来，第二排排头同学迟疑了一下，听到后面的同学说，“跑啊”，才开始沿着第一排同学跑起来。这样的口令，与其说不完整，倒不如说几乎没有，这样的情况，不能充分说明老师心中有学生，因为，他没有考虑到组织练习需要发出完整的口令。
2.问题口令二――混淆口令
体育教学中的口令，除了有些口令不完整，还有的口令与口令之间有混淆。看似发出了准确的口令，实际上，当仔细听的时候，有的口令是有混淆的。如体育课上在带领同学跑步结束时，不少老师会发出“立正”的口令。“立正”与“立定”尽管只有一字之差，但使用场合，动作要领等都有着本质的不同。“立正”是静态的口令，侧重于姿势，要求的是两脚跟靠拢并齐，两脚尖向外分开约60度。而“立定”却是动态的，侧重的并非姿势而是过程，是齐步走、正步走、踏步走等结束时使用的口令。听到口令后，要求左脚再向前大半步着地（脚尖向外约30度），两腿挺直，右脚取捷径迅速靠拢左脚，成立正姿势。具有本质区别的两种口令，一旦混淆使用，尽管不会造成什么较为严重的后果，但毕竟显现出专业不专，技能不高的问题。
除此之外，体育教学中曾被混淆的口令还有一些，如向左（右）看齐，镜面站立时，分不清该喊左还是右；让跑步时未喊“跑步走”，而发出来“跑步跑”；让踏步时听不到“踏步走”，而是喊成了“踏步踏”等等，都属于混淆口令。这些混淆看似“左、右”不分，“走、跑”不分和“走、踏”不分的文字问题，实际上，是老师对规范口令缺乏牢固掌握的体现。
3.问题口令三――错误口令
要想确保体育教学的有效性，就口令而言，不能有缺失，也不能有混淆，更不能错误，但，体育课上的错误口令并未完全避免。前面谈到的左右转方向混淆，走跑、走踏文字混淆，实际上，从另一个角度来看，这些口令也可以被归纳为错误口令，因为毕竟未按标准的、规范的方式喊。另外，当我们看到操场上学生在跑步或做专门的行进间队列队形练习的时候还会发现，老师所喊出的“1―2―1”与学生的左右脚不一致，有的老师发现后做了及时的调整，而有的老师一错到底，学生自然是一步一步交替地跑着或走着，似乎体会不到哪些是错误的哪些是正确的。
除此之外，还有一种口令“向前X步―走”和“后退X步―走”也比较容易被忽略，“X步”要求喊成单数，但课堂上有不少老师喊成了双数。
三、体育课口令的多元分类
当我们谈起体育课上的口令的时候，不由得会问，是属于哪类口令？然而，对口令的分类同样需要从多个视角来划分，并非只有唯一的分类方式。而且，分类依据不同，类别各异，下面对口令的种类进行归纳并举例说明，归纳结果如表1所示。
从表1所列举出的各类口令做进一步的分析可以看出，不同类型的口令又有着不同的作用和特点。
1.依据有无预令划分的口令
对于口令而言，有预令的和没有预令的口令，确实存在着一定的差异性，这种差异性不单单是文字多少的区别，还体现在节奏等方面的不同要求。如表1中所举出的“向右看―齐”这一有预令的口令，其中，“向右看”就是预令，能起到行动的预备作用；而“齐”就是动令，能起到行动的信号和指令作用。在喊该口令时，不可将“向”“右”“看”“齐”四个字均匀喊出，需要预令“向右看”稍拖长声音，待学生明白往哪个方向看时，快速发出“齐”的动令，声音洪亮、节奏准确地完成该口令的下达。而对于无预令的口令，要求有所不同，如“立正”“稍息”两个口令，都只有两个字组成，在喊这类口令的时候，最好能够前一个字轻而短，后一个字重而长。
2.依据有无呼应划分的口令
在小学体育课堂中，我们经常会听到这样的口令，即教师喊出指令性口令，学生喊出应对性口令，年级越低，这样的口令越多。那种有学生配合对应发声的口令是有呼应口令，相反，只是教师一人在喊某一种指令性口令，而学生并没有发出任何声音，而按照教师的口令要求，一声不吭地完成动作。这样的口令就被称为是无呼应口令。无论有无呼应口令配合，教师的口令都无需发生任何变化。如“向右―转”的口令，有呼应是指学生在听到老师喊完“向右―转”的口令后，齐声喊出“1―2”并完成该口令所要求的动作。无呼应时，学生也同样需要这样完成动作，只不过学生没有配合老师发出“1―2”的声音。而对于老师而言，无论学生有无呼应，“向右―转”的口令都不会有任何改变，都需要按照规范的要求喊出。
3.依据有无走动划分的口令
根据是否在走动中来划分的口令包含原地的口令和行进间的口令，如表1中的“向左―转”和“向左转―走”两个口令，前者是在原地站立时完成的，而后者却是在行进间走动中完成的，由于原地与行进的区别，两种口令完成的难度也各不相同，相对于行进间而言，原地口令简单得多。另外，尽管行进间口令“向左转―走”也与原地的“向左―转”一样由预令和动令组成，但，行进间的口令在下达的时候，关键是要掌握时机，喊快、喊慢都难以准确无误。
除了表1所列举出来的分类视角，实际上还有可以探寻更多的分类依据，诸如按照运动项目来划分口令、按照复杂性来划分口令、按照有无器材辅助来划分口令等等。本研究只是起到抛砖引玉的作用。
四、如何重视体育教学中的口令
（一）重视口令“三不要”
口令需要喊正确，但假如不重视口令，也就难以喊出规范的口令，如何才算是重视口令呢？重视口令首先要做到“三不要”。
1.不要用平日说话的语气喊口令
人们平常说话与人交流，与体育课堂上的口令应该有着本质的区别，但实践中，我们有可能会发现，有的老师所发出的口令与平常说话没有太大的区别，也就是说，有的是慢声细语地在喊口令，有的是高声粗语地在喊口令，假如你闭上眼睛，不看场景只听声音的话，还以为这位老师在与人交谈呢。这种现象反映出，发出这种口令的老师，未能充分认识到口令的重要性，未能引起对什么环节喊什么口令的高度重视。
2.不要用不变的节奏喊口令
口令与节奏密切相关，有些口令受特定的规则所要求，如齐步走、跑步走、正步走等；有的口令未严格规定其节奏。然而，体育课上的口令无论长短，都有一定的节奏变化，而且，会根据教学情节的需要有长短的调整。但实际教学场景中，却有的老师喊出的口令，该短促有力时，却拖泥带水；该适当拉长时，却又“小兔尾巴”不够长。看似长短节奏的变化未能准确把握，实则反映出的是对口令的不重视，结果发出了不适宜的口令。
3.不要用含糊的印象喊口令
体育教师在课上发出的任何一个口令都应该是清晰、准确、有效的，但实际教学中，并非所有的老师都能如此，有的老师喊出了相似的口令，如“立定”喊成“立正”，“跑步走”喊成“跑步跑”，“踏步走”喊成了“踏步踏”等等。这些口令，假如不仔细听似乎发现不了有问题，而且，学生听到这样的口令往往还能做出正确的动作，但从规范口令的角度来看，这样的口令最起码是不专业的，当然，也是不标准的。这些口令所反映出的主要问题也在于老师平日未能引起对口令的高度重视，有的是听到别的老师这么喊也跟着学，有的是在学生时代听自己老师这么喊过也就如此，根本不去认真研究与分析其对错。
（二）重视口令“三要”
重视口令是把口令喊规范的前提和保障，不重视口令，原本能喊对的口令也能喊错。因此，是否“重视”对于规范口令至关重要，但该如何重视呢？下面谈一谈重视口令要把握的“三要”。
1.要有学习精神
好的、规范的、有效的口令是需要学习的，尤其是那些经常喊错误口令，或偶尔有错误口令者，都需要认真地学习，只有学习才能提高，只有学习才能规避“问题口令”。也就是说，首先要有学习精神。但现实中，有的老师不太重视口令的学习，存在有“不知者不为过”的现象。基于此，学习要有计划、有落实；有内容、有目标；有掌握、有提高等。诸如，先列出一个学习计划，该计划要解决的突出问题是什么？如何具体落实？学习还要有方法，不能眉毛胡子一把抓，要能够从解决实际问题中学习，因此，不同阶段发展的老师都要有学习的侧重点。如准教师（体育师范生）要在理论中学，边学边练；新任教师（年轻教师）要在应用中学，边练边学；有一定教学经历的教师（中青年教师）要在反思中学，边听边学；有丰富教学经验的教师（中老年教师）要在指导中学，边教边学。学习是永恒的，口令是相对不变的，正确的口令无论到任何时候都是正确的。因此，只要学习，无论哪个阶段、哪个层面的学习，都能将正确的、规范的口令掌握并运用到课堂教学之中，发挥其无可替代的作用。
2.要有虚心态度
任何阶段的学习都需要虚心，尤其是初学和有错误的阶段，对于初学而言，一般指体育师范生，对口令尽管以前从老师那里听到过，也执行过，但还没有亲自喊过，听和喊是两个截然不同的情况，要求也有着本质的区别，作为学生听口令时，对口令的规范性并没有严格要求要掌握，而对于喊口令而言，却大不相同，根据所掌握的口令标准程度不同，喊出的口令差异就会较大。基于此，对于师范生而言，从一开始就需要虚心学习，而不能因为以前听过老师怎么喊就只做简单模仿。虚心学习，态度端正，就是要求除了从老师那里学习以外，还要从书本中学，力争所掌握的每一个口令都是正确的，避免将来从教时发出错误的口令。而对于那些已经成为教师的口令学习者而言，尤其是曾发出过或经常发出有问题口令的老师而言，虚心听取别人指出的口令问题，认真学习正确口令使用方法，才能不断提高体育教学能力和水平。因此，重视口令，保持虚心的态度至关重要。
3.要有创新意识
对口令的创新，主要体现在要灵活使用口令上，当然，对于“立正”“稍息”“向左（右）看齐”等口令的规范要领无法创新，也难以创新。但有的口令在使用上可以有所变通，如有的老师为了提高口令的作用，在小学体育课上，经常会让学生对口令进行“呼应”，比如，当老师喊“稍息”时，让学生喊“左动”，同时完成“稍息”动作；当老师喊“立正”时，同学们又喊出了“左回”，并同时完成了“立正”动作。这种形式的口令就有所变通，是一种创新，一定程度上，提高了学生执行口令的注意力，也便于学生对口令规范动作的记忆。还有的口令随着场合的不同或教学情节的不同需要有所调整，有的需要适当拉长预令的声音，如同样是向右看齐，班级人数多少不同，老师喊口令的时候，其节奏就可以有所调节，为了使每一个同学都能清晰地听到老师发出的口令，人数越多，需要适当拉的长度也就越长。但值得说明的是，我们不能为创新而创新，不要为追求新奇而使正确的口令发生变异。
五、结束语
说起酒令,像“两只小蜜蜂……”之类,现在恐怕连三岁的孩子张嘴都能说上几个,只是他们或许不知说的为何物罢了。但这丝毫不影响酒令的“推广”,即便是不善饮酒之人,有些喊起酒令来,比“三碗不过冈”之人甚至还有过之而无不及,还更胜一筹。
因此可以说,尽管酒令是依附在酒文化之中的产物,但它亦可被看做是一个单独的文化体系,是文化入酒的最好诠释。
饮酒行令,自古有之。所谓酒令,即在饮酒时助兴的一种特有方式,是筵席上助兴取乐的游戏,史载西汉年间即有。
开始时可能是为了维持酒席上的秩序而设立“监”。西周即有之,汉代称“觞政”,均是在酒宴上执行觞令,对不饮尽杯中滔的人实行某种处罚。古人还有一种被称为投壶的饮酒习俗,源于西周时期的射礼。酒宴上设一壶,宾客依次将箭向壶内投去,以投入壶内多者为胜,负者受罚饮酒。
《红楼梦》第四十回中鸳鸯吃了一锺酒,笑着说:“酒令大如军令,不论尊卑,唯我是主,违了我的话,是要受罚的。”
由此说来,酒令是用来罚酒的,但实行酒令最主要的目的还是活跃饮酒时的气氛。
古时饮酒行令,不光要以酒助兴,有下酒物,而且往往伴之以赋诗填词、猜迷行拳之举,它需要行酒令者敏捷机智,有文采和才华。因此,饮酒行令既是古人好客传统的表现,又是他们饮酒艺术与聪明才智的结晶。
酒令成俗盛于唐代的士大夫间。在唐代诗文中酒令频繁出现,饮酒行令在士大夫别风行,他们还常常赋诗撰文予以赞颂。白居易诗曰:“花时同醉破春愁,醉折花枝当酒筹。”后汉贾逵曾撰写《酒令》一书,影响深远。
从已知发掘的考古材料中也证明,唐代是一个喝酒成风、酒令盛行的时代。如1982年在镇江丹徒丁卯村一座唐代银器窑中,发现了“论语玉烛”酒筹筒和五十根酒令筹,这无疑是研究唐代酒令文化的宝贵资料。
相对来说,唐代的酒令名目已经十分繁多,如有历日令、罨头令、瞻相令、巢云令、手势令、旗幡令、拆字令、不语令、急口令、四字令、言小字令、雅令、招手令、骰子令、鞍马令、抛打令等等。这些酒令汇总了社会上流行的诸多游戏方式,有些一直沿袭至今。
唐代以后,酒令游戏不仅盛行不衰,其名目也更是越来越多。酒令中有很大一部分是猜射性的,它们或猜诗,或猜物,或猜拳,总之,都是以猜测某些东西的方式来决定胜负,然后进行赏赐或罚酒。
时至今日,民间饮酒助兴以通令最为流行。通令的行令方法主要掷骰、划拳、猜数等。通令很容易营造出酒宴中热闹的气氛,但被人诟病的是,通令常需掳拳奋臂,叫号喧争,看上去有失风度,显得粗俗、嘈杂了些,难以登上大雅之堂。
刑法禁止令 是指人民法院根据行为人的犯罪情况，同时禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。弄清刑法禁止令的性质是禁止令在司法实践中得以正确运用的前提，是实现刑法禁止令立法目的的必经之举。《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)颁布后，刑法禁止令在立法上有了规定。但是其性质是怎样的，立法上却未给予准确界定。学术界也是百家争鸣，未取得统一认识。显然这样是不利于刑法禁止令制度的正确使用和其功能的充分发挥。笔者认为刑法禁止令有别于刑罚，也不是一种刑罚执行制度，而是一种保安处分。从刑罚的预防目的为视角进行目的解释，从特殊预防的角度来定性禁止令，其本质就是一种保安处分。
一、目前关于刑法禁止令性质的立法现状和相关学理解释
(一)关于刑法禁止令的相关法律法规
刑法禁止令是《刑法修正案(八)》的新增内容。目前关于刑法禁止令的相关法律法规的规定有两处：《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第38条、第72条和2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)中关于刑法禁止令的13个条款。纵观这些条款，无一对刑法禁止令性质的界定。唯一官方对禁止令性质的界定出现在“两高两部”的相关负责人就《规定》答记者问时，其指出：“刑法禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。”针对禁止令是一种刑罚执行方式，这种说话，一则，其准确性有待商量，二则，这种这种界定并不具有立法上的约束力，因其并未载入规范性法律文件中。
(二)关于刑法禁止令的相关学理解释
在刑法禁止令的性质问题上，由于法治土壤的差别和研究视角的差异，各国情况不同，某些国家将其视为附加刑，某些国家把它定性为保安处分或者是保安措施。我国学术界对禁止令的性质的争议主要有三种：一种认为是保安处分措施。例如张明楷教授。一种认为是刑罚执行监管的辅助措施。还有一种认为其实兼具惩罚性和非惩罚性的综合性的外遇措施 。
二、从刑罚预防目的上定性刑法禁止令
(一)刑法禁止令和刑罚的区别
刑罚通过制定、适用与执行，对犯罪人本人及其周围的一般人产生影响，从而达到预防犯罪的结果，这是一种符合社会大众心态的普遍的历史事实。同时根据我国刑法第二条关于刑罚的职能在于“同一切犯罪行为作斗争”，为刑罚的预防目的提供了法律根据。全国人大常委会法制工作委员会在《关于<中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)的说明>》(以下简称《草案》说明)中提到增设刑法禁止的目的是：通过对管制的执行方式和缓刑的考察方式作出适时调整，有针对性地对判处管制的犯罪人和被宣告缓刑的犯罪人进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要。而刑罚作为国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人谴责的一种最严厉的形式。刑罚的本质属性是惩罚的属性，刑法禁止令的目的和刑罚完全不一样。刑法禁止令不同于刑罚。
(二)刑法禁止令和刑罚执行监管辅助措施的区别
把刑法禁止令定性为刑罚执行监管的辅助措施这种说法，完全没有揭露刑法禁止令的根本属性，而是从形而上的逻辑上来定义刑法禁止令。这种定义一方面没有揭露出刑法禁止令对犯罪行为人的特殊预防犯罪的作用。另一方面，刑法禁止令涉及到对犯罪行为人特定情况下的人身自由的限制和剥夺，这种剥夺职能通过严格的司法程序才能做出这样才能有利于犯罪行为人权利的保障。如果刑法禁止令只是一种刑罚执行监管的辅助措施，那禁止令的宣告就不用法官根据具体情况做出，不需要再判决书中注明，而是执行机关在执行监管的过程中根据具体情况而做出。把刑法禁止令限定在刑罚执行监管辅助措施这样一个层面，既不利于刑法禁止令作用的发挥，也不利于犯罪行为人的人权保障。
(三)刑法禁止令是一种保安处分
保安处分是指国家刑事法律所规定的，对实施了危害社会的不法行为的无责任能力人，限制责任能力人以及特定的有相当社会危险性的有责任能力人等所施以的刑罚以外的医疗施治、保护观察等特定措施，以预防和控制犯罪，确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心的各类刑事制裁制度的综合。保安处分是刑事实证学派批判刑事古典学派的报应刑主义的产物，是为了弥补报应刑在预防报应刑在预防犯罪方面的缺陷，刑事实证学派从犯罪的个别化矫正和预防的角度提出的犯罪预防措施。由此可见刑法禁止令和保安处分在本质上是一样的。我国立法与实践中国没有使用保安处分的术语和概念，但是我国实际上存在着一系列具有保安处分性质的规定和制度。其中主要包括：劳动教养、强制治疗、少年管教、社会帮教等。从上述概念来讲，禁止令满足保安处分的要求：
第一，《刑法》第38条、第72条中有关禁止令的具体规定，国家满足刑事法律所规定这一要件。
第二，保安处分要求有社会危害性，禁止令的针对的对象是被判处管制的犯罪份子或者被宣告缓刑的犯罪份子。而不是所有的判处管制的犯罪或者宣告缓刑的犯罪份子都必须做出禁止令。要从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要做出禁止令时，才宜做出禁止令。
第三，禁止令的具体内容，以特殊预防为根据。人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔改表现、个人一贯表现等情况，充分考虑犯罪分子和犯罪罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制期间“从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人”中的一项或几项，由此可见其做用是预防和控制犯罪，这与保安处分的本质是一样的。
综上，刑法禁止令从立法目的和本质上来讲是保安处分，是保安处分在中国司法化的表现。
三、刑法禁止令的司法适用问题探究
(一)刑法禁止令的适用合理性评价标准
刑法禁止令的宣告是法官的一种自由裁量。刑法禁止令的适用是由于犯罪行为人的社会危险性而对人身自由、行为自由予以一定限制。是在对犯罪行为人的社会危险性和个人自由、个人权利做出衡量之后，而做出的一种价值取舍。自由并不是绝对的自由，而是法理规定范围内的自由，对自由进行限制，恰是为了真正的自由的实现，但对自由进行限制需要合理的理由。社会利益、他人利益的你可以是限制他人自由的合理理由。所以禁止令的存在有法理依据。且通过上述分析，我们可以看出，只有当行为人对社会利益、他人利益有现实的人身危险时，才可发出禁止令。正如最高人民法院副院长张军在谈到适用刑法禁止令的问题时说的：“人民法院要根据犯罪分子有无再次危害社会的人身危险性决定是否适用。对罪行比较严重，但是几乎没有再犯可能的，就不需要，也不应当决定适用禁止令。”禁止令的适用要考虑犯罪人特定的社会危险性，如果超过了危险性的范围，其对犯罪分子行为的限制就不再具有合理性，同时也起不到禁止令的预期效果，特殊预防犯罪的作用。所以在适用禁止令的时候，应当对其适用的必要性进行审查。建立一套相对具体的适用指标，合理性评价标准。
(二)刑法禁止令应坚持保障人权
刑法有两种最基本的机能，以社会利益为主导的社会保护机能和以个人利益为主导的人权保障机能。我国长期以来强调的是刑罚的报应主义理论。长久以来我国强调社会利益而忽视个人利益，忽略刑法的人权保障机能。刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。在刑法禁止令的适用中要充分保障管制犯、缓刑犯的应有权益。该禁则禁，不该禁者，不禁。同时需要建立相应的救济渠道。对于禁止令适用不合理、不合法之处，应给予相应的救济渠道。这样才能彰显刑法的人权保障作用，同时也符合新时期的“以人为本”的社会理念。
(三)增设假释考验期的禁止令
目前刑法禁止令只在管制和缓刑中适用，未规定在假释考验期的适用。但笔者认为增设假释考验期的禁止令是必然的。管制、缓刑、假释都是一种非监禁执行，具有开放性，都要求在考验期内严格监管。三者的监管要求有相似性，其法律后果也有相似性。根据禁止令的立法目的，在假释考验期适用刑法禁止令是刑法禁止令的内在要求。在假释考验期增设禁止令小者可以增强刑罚内部规定的协调性，大者是更好的实现禁止令的立法目的。假释是一种刑罚的执行方式。和缓刑一样，都要求犯罪分子没有再犯罪的危险。从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑是量刑制度;从刑罚执行的意义上说，缓刑也可谓刑罚执行制。从适用上来讲两者具有一定的相似性。同时我们要注意到，假释是正对有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，而缓刑是正对拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子。只是假释是针对执行了一定期限刑罚的犯罪分子。这样对假释考验期的管制不应该比缓刑更轻。再者管制、缓刑、假释都实行社区矫正。由社区矫正组织执行，在管制和缓刑方面的经验可以为假释考验期增设禁止令提供了充足的经验，这为假释考验期间增设禁止令解决了一定的技术条件。
四、结语
对刑法禁止令的合理定性是正确适用禁止令的前提。笔者从刑罚的预防目的为视角进行目的解释，从特殊预防的角度来定性禁止令，把其定性一种保安处分。同时建议在具体司法适用时要注意刑法禁止令的预防目的，注意犯罪行为人的社会危险性，建立合理性适用标准和评价标准，救济渠道，保障犯罪行为人的权益，增设在假释考验期的禁止令适用。
在英美法系中,损害赔偿为普通法上的救济方式,禁令则属于衡平法上的补救措施。普通法上的救济面向过去,它要求侵权者就已经造成的、能够以金钱计算的损失向原告赔偿;衡平法上的救济则面向未来,即通过禁止或者强制被告为某种行为以阻止其在将来给原告造成损失,它一般在损害赔偿不足以弥补原告损失或者原告的损失难以用金钱计算的情况下适用,具体形式有实际履行和禁令两种,实际履行一般适用于违约责任,禁令则针对侵权案件。因此,商业秘密侵权案所可能适用的衡平法上的救济只能是禁令,而不会是实际履行。
就商业秘密侵权而言,损害赔偿的数额要么为原告因被告侵权而受到的损失,要么为被告因侵权所获超额利润,在被告存在恶意时还可能适用惩罚性赔偿。在司法实践中,虽然损害赔偿的数额并不容易确定,但这毕竟只是对业已发生的事实的一种确认,难度仅在于举证问题,法官自由裁量的余地很小。就禁令特别是终局禁令而言,虽然从表面上看不过是禁止被告使用或者披露涉讼商业秘密,但适用这种禁令的后果却往往使得被告在相当长时间内,不得在一定地域从事其本来十分熟悉的特定工作,事关被告自由择业权甚至生存权;或者使得被告为使用涉讼商业秘密,已经建立起来的设施或生产线停工报废,而造成对社会资源的极大浪费。此外,滥发禁令还可能损害自由竞争的市场秩序。因此,法院在行使禁令的自由裁量权时往往要慎之又慎,对所涉及的各种利益进行权衡取舍。
另外,由于商业秘密的经济价值根源于相关信息的保密性,一旦泄密或者公之于众,商业秘密就归于消灭,权利人将永远失去这项财产。重要商业秘密往往关系到权利人市场竞争优势地位的维持,具有举足轻重的意义。盗窃商业秘密给企业所造成的损害往往要比侵害企业的有形资产还大,而且这种损失是无法弥补的。也就是说一旦实际的侵占行为发生,商业秘密被他人使用或者泄露,权利人再采取任何措施都为时已晚。如果得不到及时有效的禁令救济,商业秘密所包含的知识产权就将丧失。商业秘密权利人采取措施保护其秘密不泄露给他人的程度,将决定该商业秘密所包含的财产价值。
基于以上原因,对商业秘密侵权案而言,最重要的救济措施就是禁令。任何商业秘密诉讼的首要目的都是为了防止未经授权的获取、披露或者使用。当竞争对手已获取了权利人的商业秘密,损害赔偿往往不足以弥补权利人的损失。也许正因为此,美国《统一商业秘密法》才将“禁令救济”排在第2条,位于第3条“损害赔偿”之前。因为对重要商业秘密来说,保住商业秘密是第一位的,损害赔偿则居于相对次要的地位。
二、商业秘密禁令救济的历史沿革
禁令制度源于英国,1817年发生在英国的纽伯利诉詹姆斯案是近现代商业秘密法制发展史上最早的判例。在该案中,被告盗用了原告一种治疗痛风病的密方,由于当时尚不能确定满足哪些条件的秘密才受法律保护,主审大法官艾登勋爵虽然判决被告赔偿原告的损失,但拒绝给予原告禁令救济。1820年,英国衡平法院审理了第二起有关商业秘密的案件,即约华特诉温亚特案。该案被告曾是原告诊所的雇员,在受雇期间偷偷抄袭了原告的药方,法院即以被告破坏保密关系为由发出了禁令,禁止被告使用或者泄露该药方。虽然此案与前一案例仅相距三年,但已成功解决了给予商业秘密权利人禁令救济的问题。1837年,在魏克瑞诉韦尔希案中,法院签发禁令以保护一份巧克力厂转让合同所涉及的商业秘密。1851年,在莫里森诉毛特案中,法院判决禁止第三人通过诱使雇员违背忠实义务而获得雇主的商业秘密。
1868年,美国马萨诸塞州最高法院审理了著名的毕波迪诉诺复克案。在该案中,原告发明了一种生产麻布的工艺方法,并将其保有为商业秘密。被告为原告雇员,并与原告签署了保密协议。后来被告离开原告,与第三人合伙开办了一家工厂并采用原告的工艺生产麻布。法院最后支持了原告的主张,在未援引先例的情况下了禁令。法院指出:“当损害赔偿不足以弥补原告损失时,法官便可以行使衡平权,禁令以阻止对保密关系的破坏”。1886年新泽西州法院在审理萨勒蒙诉哈兹案时指出,如果不适用禁令救济,任由被告自由使用和泄露原告的商业秘密,原告的胜诉将变得毫无意义。此后,禁令救济在大量商业秘密侵权案中得以适用,禁令成为商业秘密侵权案中最主要的救济措施。
可见,在近代商业秘密法诞生之初,禁令救济就得到法院的认可,发挥着保护权利人商业秘密的作用。随着商业秘密法律制度的进一步发展和完善,禁令救济的理论与实践也日趋成熟。早在1939年,美国《侵权行为法第一次重述》就规定,商业秘密权利人可以“取得禁令以预防因未来披露或者不当使用造成的损害”。1979年,美国《统一商业秘密法》则明确规定:“对商业秘密实际的或者潜在的侵占都可以采用禁令禁止。”1995年,美国《反不正当竞争法第三次重述》在第44节“对侵占商业秘密的禁令”中规定:“为防止对他人商业秘密的连续侵占或者侵占威胁……可以下达禁令。”此外,《统一商业秘密法》和《反不正当竞争法第三次重述》还对适用禁令救济的细节作出了详细规定,并且这两个法律文件中有关禁令救济的条文都位于有关损害赔偿的条文之前。
三、禁令的种类及限制
美国商业秘密禁令救济制度十分复杂,不管是发生了实际的侵权行为还是有侵权的危险,当事人均可申请禁令保护。在前后,为防止商业秘密泄露,给当事人造成不可弥补的损失,原告也可以请求法院临时禁令和初步禁令;在案件审结时,如满足条件则可以终局禁令。但是不管是临时禁令还是初步禁令,对法官终局禁令都没有约束力。
(一)禁令的种类和适用条件
1.临时禁令及其适用条件。临时禁令是原告在诉前,因其商业秘密存在被扩散或者泄露的显著危险,为防止造成无法弥补的损失而申请法院下达的禁令。临时禁令的有效期不超过10天,对方当事人在接到禁令2天内可申请法院撤销或变更。原告提出禁令请求时应根据法院的裁定提供担保,以保证如禁令不当,对方当事人的损失能得到补偿。
根据美国《联邦民事诉讼规则》的规定,原告要想获得临时禁令,必须同时尽到程序上和实体上的证明之责。在程序上,原告应证明已书面通知对方,在由于不明对方住所等原因未能通知时应提交诉状或者宣誓书,说明不禁令将造成无法弥补的损失。在实体上原告必须证明:第一,不禁令将造成无法弥补的损失;第二,禁令对公共利益有利;第三,不禁令将造成对其他当事人的损害;第四,原告胜诉的可能性很大。
2.初步禁令及其适用条件。初步禁令是在案件受理之时至审结期间,法院为维持证据调查阶段的现状、防止商业秘密泄露而应原告请求的禁令。初步禁令须满足以下条件:第一,原告胜诉的可能性很大,或至少提出初步证据证明有胜诉的可能;第二,不禁令将给原告造成无法弥补的损失,即不能以金钱衡量的损失,如导致涉讼商业秘密进入公有领域。该损失比被告因禁令所受损失大。第三,被告合法的商业行为和公共利益不受干扰。
3.终局禁令及其适用条件。终局禁令是法院在案件审结后的禁令,其内容一般为禁止被告在一定时间内在特定区域内使用或者披露涉讼商业秘密,如果原告是大型跨国公司,业务遍及全球,所的终局禁令也可能没有区域限制。若被告为原告的前雇员,终局禁令的适用将使得被告在一定时间内不得从事与原告相竞争的营业或者跳槽到原告的竞争对手。
临时禁令和初步禁令都是在案件审结之前应原告的请求的,被告可以提出异议,法院则会要求原告提供担保,而且这两种禁令对法院在随后的审理中对原被告实体法上的权利义务的认定都无拘束力。临时禁令期限很短,过期原告不即自动失效;预先禁令也会随着法庭判决的作出而得到终局禁令的确认或者被撤销。因此,实际上临时禁令和预先禁令都只具有程序上的意义,是法院依法采取的诉讼保全措施,对原被告的利益影响并不大。而终局禁令则是法院在案件已审结、相关事实已调查清楚、原被告权利义务关系被依法确定的情况下的,往往构成生效判决的主要内容,对原告和被告营业和从业都有重大影响,甚至会影响市场的自由竞争秩序,因此法院在签发终局禁令时通常更为慎重。
(二)禁令过程中的利益权衡和限制
1.禁令中的利益权衡。根据美国《反不正当竞争法第三次重述》的规定,法院下达禁令应比较、鉴别案件中的下列要素:受保护利益的性质;侵权行为的性质和程度;禁令与其他救济措施相比对原告达成的救济程度;下达禁令可能对被告合法利益造成的损害和不下达禁令可能对原告合法利益造成的损害;第三人和公众的利益;原告在提讼或者主张权利的其他方面有无不合理的拖延;原告在本案中有无不正当或非法行为;拟订和实施禁令的可行性。而且,禁令的期限长短应当限定在保护原告免受侵权损害和消除被告因侵权所获得的任何经济优势所必要的限度内。对已经实际发生的非法使用或者泄露权利人商业秘密的侵权人禁令自然是合理的。有争议的是,在仅存在使用或者泄露商业秘密危险的情况下,法院可否签发禁令。美国法院在相关案件的审理中逐渐形成了一种被称为“不可避免原则”的禁令原则。一般来说,该原则用于禁止雇员在其专业领域内为其前雇主的竞争者工作:在这类案件中,被告大都是掌握原告重要商业秘密的前雇员,离职后准备或已经就职于原告的竞争对手,其新的工作将使其不可避免地依靠原告的商业秘密,因此原告请求法院禁令,禁止被告从事该项工作和侵占其商业秘密。这一原则也得到了美国《统一商业秘密法》的认可。该法第2条规定,对实际的或者潜在的侵占(商业秘密)行为都可以禁止。
根据美国《统一商业秘密法》的规定,法院在存在下列例外情况时,不得禁令:第一,存在处于压倒地位的公共利益,其要求取消禁令。第二,被告已经对使用商业秘密产生了合理信赖,其获得商业秘密是出于善意,因而没有理由知道以前的侵占事实,禁止其使用将会给被告带来不公正的损害。在后一种情况下,法院往往会判决被告向原告支付合理的商业秘密使用费。
此外,由于禁令属于衡平法上的救济方式,衡平法的基本原则同样也适用于禁令,如懈怠、手脚不净和禁反言原则等。所谓懈怠指权利人知道侵权但故意不导致侵权后果恶化或者其他不利情形。手脚不净指如果原告本身也从事了不正当的行为,就不能获得衡平法上的救济。禁反言原则指权利人曾经认可或者默许被告的行为,则不能反悔。因此,如果原告存在上述情形就得不到禁令救济。
2.禁令的范围和时间限制。禁令的范围就是指禁止被告披露或者使用商业秘密的范围,包括责令侵权人停止使用商业秘密生产有形产品或者提供服务。禁令应限于与使用商业秘密有关的业务或者技术领域,法院禁令应力求准确地向被告指示禁止使用信息的范围。禁令范围一般有以下几种:(1)禁止被告从事与商业秘密有关的部分行为。(2)禁止个人的被告从事某种岗位。(3)禁止企业被告生产某种产品或从事某种领域的经营。具体应采取何种范围应本着利益平衡的原则,视案件具体情况确定。有关禁令范围的另外一个问题是,禁令是否应该有地域限制。在过去信息不发达的年代,对于一些小企业,一般要求禁令应限制在一定地域范围内。但随着信息时代的到来,经济已经日益全球化,许多跨国公司的业务遍及全球。因而,只要不损害竞争自由,也可以无地域限制的禁令。
对于禁令的期限问题有“禁止使用”、“允许使用”和“领先时间”三种原则。“禁止使用”原则认为应永远限制被告使用涉讼商业秘密,即使在商业秘密由于泄露或申请专利不再成其为商业秘密时,被告也不得使用。相反,“允许使用”原则主张,只要商业秘密已经进入公有领域,则包括被告在内的任何人都可以使用。折衷的“领先时间”原则认为,禁令应限于消除侵权人因侵权而获得的领先时间,这一时间通常即等同于在同一技术领域,通过反向工程或者独立发明掌握涉讼商业秘密所需要的时间。折衷论较好地体现禁令运用中的利益平衡原则,同时得到了美国《统一商业秘密法》等英美法系商业秘密立法和判例的普遍认可。因此笔者认为,在我国即将进行的商业秘密立法中,应当重点借鉴该理论。
禁令救济制度对于保护商业秘密具有举足轻重的意义,但也不能忽视其他救济模式特别是损害赔偿所起的作用。事实上,禁令并不排斥损害赔偿的适用。禁令的主要目的在于防止权利人的商业秘密被更多的人使用或者知悉以避免损失进一步扩大,甚至进入公有领域从而导致权利人永远失去对其至关重要的商业秘密。而对于侵权者已经给权利人造成的、可以用金钱计算的损失,自然应由侵权者进行赔偿。禁令与损害赔偿的关系可以概括为,禁令的目的在于先用便捷有效的方式阻止商业秘密侵权行为所造成的损失进一步扩大,然后再利用损害赔偿规则从容地计算损失。
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摘要:禁令制度起源于英国,成熟于美国商业秘密法,它是衡平法保护商业秘密的重要手段。禁令主要可分为临时禁令、初步禁令和终局禁令三类,它们各有其不同的适用条件。禁令对相关方的利益影响重大,因此在禁令时要以利益平衡为原则,注意其范围和时间限制,以激励和促进创新。
在航空、航天计算机设计及研制中,经常采用双机对称冗余的体系结构。即一台主机A加一台设计完全相同的备机B,在主机故障的情况下,可利用双机切换装装置,切换至备机工作。当两台计算机均处于热机状态时,为了避免冲突,通常设置控制权信号。拥有控制权的计算机输出控制信号,而无控制权的计算机不能输出信号。一般包括赋A权和赋B权功能。除了“权”信号,还可以通过开、关机指令进行双机的切换,通常包括开双机、开A关B、开B关A指令。
以上功能一般都是通过遥控指令或自主指令实施的,遥控或自主指令的发送与当前计算机的工作状态有关,不能随意发送,否则可能会引发故障。如在A机开B机关的情况下,若发送了赋B权指令并且得到执行,则唯一的热机A机失去了“权”,会进入无输出状态,从而丧失计算机应有的功能；又如在A机有权的状态下,若发送了开B关A指令并且得到执行,则B机虽为热机却无“权”,处于无输出状态,计算机会丧失应有功能。
本方案的设计,就是为了避免由于误发控制指令而出现冷机被赋权（热机被夺权）、有权的热机被关掉的情况。
2、双机切换装置设计
主要是利用继电器对电源或指令的开关控制,实现赋权和开关机之间的相互制约。
图1是双机冗余计算机切换装置的电路原理框图。该双机切换装置包括四个部分。
第一部分是对双机供电进行开关控制的继电器电路。它包括两个继电器A、B；其中A为控制主机的电源开闭,B为控制备机的电源开闭；通过将控制指令作用于继电器的两个线包,实现对计算机A、B机电源的断开与闭合。
第二部分是对双机控制权进行切换的继电器电路。它通过一个继电器C控制主机和备机“权”的切换；通过将控制指令作用于继电器的两个线包,实现对计算机主机和备机“权”的切换。
第三部分是控制权对开关机指令进行约束的继电器电路。它包括两个继电器D、E。当赋权指令执行时,该电路将相应的关机指令对应的继电器线包供电断开,以使有权的计算机不被关掉。继电器D负责在赋A权执行时将主机的关机指令断开,继电器E负责在赋B权执行时将备机的关机指令断开。
第四部分是开关机动作对赋权指令进行约束的继电器电路。它包括两个继电器F、G,当发生关机动作时,该电路将相应的赋权指令对应的继电器线包供电关闭,以使之后对冷机的赋权指令不能够被执行。继电器F负责在关备机指令执行时将赋B权指令对应的继电器线包断电,继电器G负责在关主机指令执行时将赋A权指令对应的继电器线包断电。
3、双机切换的实施方式
参照图1中所标示,下面按控制指令逐条论述实施方式。
(1)开双机指令KAGB,可直接作用于继电器A、继电器B的开机线包。(2)开A机关B机指令KAGB,它作为开A机指令,可直接作用于继电器A的开机线包；它作为关B机指令,需经过另一继电器E的控制后作用于继电器B的关机线包。(3)开B机关A机指令KBGA,它作为开B机指令,可直接作用于继电器B的开机线包；它作为关A机指令,需经过另一继电器D的控制后作用于继电器A的关机线包。(4)赋A权指令FAQ,直接作用于继电器C相应的线包；但指令能否执行,则取决与相应线包是否有供电,利用另一继电器F来控制其供电开关,从而决定指令是否被执行。(5)赋B权指令FBQ,直接作用于继电器C相应的线包；但指令能否执行,则取决于相应线包是否有供电,利用另一继电器E来控制其供电开关,从而决定指令是否被执行。(6)当利用赋权指令对开关机指令进行约束时,赋权指令均直接作用于相应继电器D或E,但指令能否执行,则取决于该继电器相应线包是否有供电,利用继电器F、G来控制其供电开关,从而决定指令是否被执行。(7)当利用开关机指令对赋权指令进行约束时,开机指令可直接作用于相应继电器F或G的线包,而关机指令则需要经过另一组约束继电器D、E的控制后与线包接通。继电器组D、E和继电器组F、G形成了彼此交错嵌套,相互制约的关系。
4、结语
本方案通过采用继电器实现相互制约的控制权切换和开关机切换,来预防遥控或自主控制误指令可能引起的致命误操作,解决了飞行器计算机控制电路对误指令的容错问题,适用于所有双冗余计算机和双机冷冗余及双机热冗余模式,提高了系统的可靠性。
参考文献
[1]杨斌.模块化综合系统的重构技术.《电视技术》,2009,(6):45-48.
一、引言
唐代州县之间最明确的关系是以州统县，虽然有唐一代，地方行政区划的级别发生了一定的变化，但无论是前期的州县二级制，还是后期的道州县三级制，（注：参见郭锋《唐代道制改革与三级制地方行政体制的形成》，《历史研究》2002年第6期。）而且州还曾经在玄宗天宝年间一度改为郡，而以州统县的这一行政关系却是始终没有改变的。
如果从不同的角度分析，这种以州统县的关系应该包含两层涵义。其一是从地域的角度讲，以一州统属数县，由数县而组成一州；其二是从行政的角度讲，即州与县之间是上级与下级的行政统属关系。韩愈《送许郢州序》曰：“县之于州，犹州之于府也。有以事乎上，有以临乎下，同则成，异则败者皆然也。”（注：[唐]韩愈撰：《韩昌黎文集校注》卷四，上海古籍出版社1986年版，第237页。）韩愈之语，明确地阐明了唐代州与县之间的行政关系是上下级的行政统属关系。
唐代幅员辽阔，人口众多，中央政府为了便于对地方进行管理，赋予了州级对县级的领导权，州级可以秉承中央的旨意对县级的施政实施领导，而县级行政机关必须接受它的上级行政机关州级的领导，不仅要对它所辖行政区域负责，同时还必须对它的上级行政机关州级负责。县级行政机关必须执行上级州级行政机关的决议和命令，办理州级交办的相应事宜，并接受州级的监督。
由中央下达到地方的各种诏令，也都要通过州级下达到县级，再由县级通过各个下级机构传达到百姓。唐代公文运作的方式多样，《唐六典》卷一《尚书都省》：“凡上之所以逮下，其制有六，曰：制、敕、册、令、教、符。注：天子曰制，曰敕，曰册。皇太子曰令。亲王、公主曰教。尚书省下于州，州下于县，县下于乡，皆曰符。”可知，州下到县的公文称“符”，体现了一种自上而下的关系。
关于“符”的格式，《唐开元公式令》保留了尚书省下诸寺的符式，州下到县的符式亦当按此格式。（注：P.2819，图版见上海古籍出版社、法国国家图书馆编：《法藏敦煌西域文献》(18)，上海古籍出版社2001年版，第363-365页。录文见刘俊文《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》，中华书局1989年版，第221-228页。仁井田陞：《唐令拾遗·公式令》，东京大学出版会1933年版，第558-559页。）虽然目前还没有发现唐代州下县的符式，但宋人谢深甫等撰的《庆元条法事类》卷一六《文书门一》中却保留有州下到县符式的具体格式。
符
某州
某事云云
某处主者云云符到奉行
年月 日下
吏人姓名
具官（止书差遣帖式准此）书字
州下属县用此式本判官壹员书字（注：[宋]谢深甫等：《庆元条法事类》，台北新文丰出版公司1976年版，第235页。）
这一符式，当为沿袭唐代符式而来，可以视为唐代州下县符式的模板。
同时，县级的各种事务和情报，也都要先上报统辖它的州级，进而再经过其他途径上达中央。《唐六典》卷一《尚书都省》：“凡下之所以达上，其制亦有六，曰：表、状、笺、启、牒、辞。注：表上于天子，其近臣亦为状。笺、启于皇太子，然于其长亦为之，非公文所施。九品已上公文皆曰牒。庶人言曰辞。”可知，县上到州的公文称“状”或“牒”（注：卢向前先生通过对敦煌文书的考察，认为“上施下”、“下达上”都可以使用“牒”的形式。见卢向前：《牒式及其处理程式的探讨——唐公式文研究》，北京大学中国中古史研究中心编： 《敦煌吐鲁番文献研究论集》第3辑，中华书局1986年版。），这又体现出一种自下而上的关系。
唐代州县间就是通过各种自上而下的“符”（注：州下县“符”的例子，如《朝野佥载》卷四：“唐贞观中，桂阳令阮嵩妻阎氏，极妒。嵩在厅会客饮，召女奴歌。阎被发跣足袒臂，拔刀至席。诸客惊散，嵩伏床下，女奴狼狈而奔。刺史崔邈为嵩作考词云：‘妇强夫弱，内刚外柔。一妻不能禁止，百姓如何整肃？妻既礼教不修，夫又精神何在？考下。’省符，解见任。”这段史料的最后一句“省符，解见任”，即为中央（主要是尚书省吏部）根据州级对县令所做的考状，做出了对现任县令免职的决定，并通过这种“符”的形式，将解任令下达到州级，再由州级下达到县级，从而完成了诏令的下达程序。）和自下而上的“状”（注：县上州“状”的例子，见《全唐文》卷二二二张说《为留守奏瑞禾杏表》：“臣今月三日得所部万年县令郑国忠状，言县界内霸陵乡新出庆山南之醴泉，北岸有瑞杏三树，再叶重花；嘉禾三本，同茎合穗。”亦见《全唐文》卷五四五王颜《进黄帝玉佩表》：“去月二十八日，本县令房朝静、县镇遏将常宪、专知官军将杜晏等，同于原上，选地对窟，穿深四尺，得玉石是一片。穿时为土工所折，今作四段，有悬佩孔子二。其日县令所由等状送到州，臣送观察使，使牒却令州司自进。”）或“牒”（注：关于县上州“牒”，在出土的吐鲁番文书中，保存了大量西州诸县上达西州都督府的牒文，李方先生通过对大量出土文献和传世文献的考证，认为：“显庆三年西州置都督府后，都督府与西州政府也应是一种合署办公的关系。”（李方：《唐西州行政体制考论》，黑龙江教育出版社2002年版，第3页。）既然西州都督府与西州政府具有合署办公的关系，那么西州诸县上达西州都督府的牒文，便可以被认为是上达西州政府的牒文，通过这些牒文可以反映县级与州级的这种自下达上的行政关系。），将州与县的行政事务联系起来。
还有一点需要说明，虽然唐代州县间的行政关系是“以州统县”，但县作为地方的一级行政单位，与州一样都是中央政府统一领导下的国家行政机关，都要同时服从于中央政府，对中央政府负责，中央政府对州、县拥有完全绝对的领导关系。而且县作为地方行政实体，并不是州级的僚属机构，有县令、丞、簿、尉及其下的各级官员设置，可独立地对所辖区域的各种事务进行管理并行使相应的权力。清人王夫之曾曰：“唐、宋以降，虽有府州以统县，有禀承稽核之任，而诛赏废置之权不得而专，县令皆可自行其意以令其民，于是天下之治乱，生民之生死，惟县令之仁暴贪廉是视，而县令之重也甚矣。”（注：[清]王夫之：《读通鉴论》卷二二，中华书局1975年版，第660页。）明确指出了以州统县的相对性。
州级上承中央的旨意对所属县级行政机关实施领导，而其下的县级必须服从州级对它的领导和监督，在这种领导与被领导的关系之中，中央的精神通过州下达到县乃至最基层，最基层的情报又通过县级上达州级从至中央，州县间的这种上下级行政关系构成了联结中央与地方的纽带。
与此同时，唐代中央政府出于行政管理的需要，赋予了州级对县级官员的部分管理权力，主要体现在州级可以参与县级官员的选任、考课和监察，这种制度对行政体制的运作有重要影响。
二、州级参与对县级官员的选任
唐代县级官员，长官为县令，主要佐官有丞、主簿、尉，并为流内品官。县令作为“亲民之官”，与刺史一样，特别受到中央的重视。关于县令的除授，《文苑英华》卷八四梁肃《吴县令厅壁记》：“大历十一年（公元776年），天官精选可以长民者，于是范阳卢公由太原府祁县令为之（吴县令）。”说明县令的选任权归中央。（注：关于唐代县令的选授，参见刘后滨《论唐代县令的选授》，《中国历史博物馆馆刊》1997年第2期。）丞、簿、尉在武德、贞观时还是流外官，高宗以后始改为品官，亦由吏部除授。（注：[元]马端临：《文献通考》卷六三《职官考十七·县丞附主簿县尉》，商务印书馆1936年版。）除此四官外，县级还包括诸多胥吏和职役。这些吏职的设置因县的不同等级而有不同，那么，这些吏职是否也是经过中央亲自除授呢？
《唐六典》卷三《三府督护州县官吏》：
功曹、司功参军掌官吏……选举……凡州、县及镇仓督，县博士、助教，中、下州市令及县市令，岳、渎祝史，并州选，各四周而代。（州、镇仓督，州、县市令，取勋官五品已上及职资九品者；若无，通取勋官六品已下，仓督取家口重大者为之。州市令不得用本市内人，县市令不得用当县人。博士、助教部内无者，得于旁州通取。县录事通取部内勋官五品已上；若无堪任者，并佐、史通取六品已下子及白丁充之。）
这说明州级对县级部分官员拥有选任的权力，同时规定了州级参与县级官员选任的范围。州与县虽然存在着上下级行政关系，但并不是县级的所有官员都可以由州级选任，只有县级的仓督、博士、助教、市令等流外官，归州级选任。此外，根据上引史料中的注，似乎县录事也由州级除授。选任的具体工作由州府的司功、功曹参军事负责。州级确定人选后，上报中央即可。关于州级选任县级官员的例子，史载不多，仅举一例，《唐代墓志汇编续集》万岁通天011《大周故陕州桃林县博土杨（政）君墓志铭》：“至麟德二年（公元665年），被本州刺史卢承业追召补桃林县博士。”可见，州级选任县级官员的制度在唐代的确实行过。
隋朝建立后，强化中央集权，“大小之官，悉由吏部，纤介之迹，皆属考功”（注：《隋书》卷七五《儒林·刘炫传》，中华书局1973年版，第1721页。），将一切用人的权力都收归了中央。唐承隋制，任官之权悉归中央，县级官员作为中央派出的重要亲民之官，虽然一些职官官卑职小，却同样要由中央亲自除授。不过，唐廷为了提高办事效率，一些县级低级官员如胥吏、杂职等则是由州级直接选任的，然后上报中央即可，这一做法体现了制度在执行过程中的灵活性。
唐代县级官员的选任方式除了正常途径如科举、门荫及正常迁转外，荐举也是一个重要途径。唐代州级虽然无权除授县级主要官员，但规定州级官员可以荐举县级官员，从而使州级官员参与到县级主要官员的选任环节中来。
唐代规定，具有荐举县级官员资格的州级官员只有刺史，而刺史可以荐举的县级官员主要是县令，此外，还可以荐举县丞，如《唐代墓志汇编续集》大历029《唐故殿中监张（光祚）君墓志》：张光祚“妙年以纵横术干二千石，奏补易州满城县丞”。府尹还可以荐举本府县尉，如《唐代墓志汇编》贞元026《孙（成）府君墓志铭》：孙成“居累月，刘晏为京兆，采掇后来，以佐畿剧，遂奏授京兆府云阳县尉。邑中庶务，刘并委达，一境决遣而生风，诸曹仆邀而何数”。又如《唐代墓志汇编》元和065《李（虚中）府君墓志铭》：李虚中“河南尹奏疏授伊阙尉，佐水陆运事”。在唐代，像丞、簿、尉这类的职官，仅仅作为县令的佐官，而且品阶不高，所以唐廷对于这些职官的人选并不是十分重视。而县令是“亲民之官”、“政教之首”，与刺史拥有同等重要的地位，因此中央在选择县令方面十分慎重，随之便产生了其他官员荐举县令的方式。下面具体分析一下刺史荐举县令的问题。
早在太宗时，便十分重视县令的人选，曾“诏京官五品已上，各举一人”（注：[宋]王溥：《唐会要》卷六八《刺史上》，中华书局1955年版，第1197页。），但是当时并没有让州级官员参与到县令的选任环节中来。此后，唐代中央曾不止一次下诏，令内外举荐县令，令刺史参与县令的举荐始于中宗景龙三年（公元709年）。（注：《册府元龟》卷六七《帝王部·求贤》载中宗景龙三年三月：“令内外五品以上举堪任刺史县令者。”刺史属于三、四品外官，应当属于内外五品以上官员的范围。）玄宗开元九年（公元721年）四月的诏书在规定诸州刺史举荐县令方面具有一定意义。
《册府元龟》卷六八《帝王部·求贤二》载玄宗开元九年（公元721年）四月敕曰：
户口安存，在于抚育，移风易俗，莫先令长。知人不易，此选良难，专委吏曹，或未精审。宜令在京五品以上清官，及诸州刺史，及四府上佐，各举县令一人，并限敕到十日内，京官封状进，外官附状奏。所举人得官以来，一任之中，能有善政，及不称所举，其举主应须褒贬。
玄宗令内外臣僚各举县令的原因来自“知人不易，此选良难，专委吏曹，或未精审”，也就是说仅仅靠吏部的选官程序选任县令，无法达到知人善用的结果。。而靠多方的推荐，可以广纳贤才。而由刺史推荐县令的人选，“连职同官，见其踪迹”（注：[宋]王钦若等：《册府元龟》卷六九《帝王部·审官》天宝十载（公元751年）诏，中华书局1960年版，第778页。）对于地方上的人才了解得更为深入，让刺史举荐县令，有利于人才的选拔。同时还可以防止吏部在官员选任环节中的徇私。这种做法的初衷是好的，不过在具体执行过程中，它的弊端也暴露了出来。
一个人有才能是应该得到大多数人的认可的，即所谓“社会舆论”。在九品中正制盛行的魏晋南北朝，中正具有品评人物的特殊作用，对于被荐举人的选举入仕关系甚大，他们对于一个人的评价以及推荐对于这个人社会地位的升降往往具有重大意义。这种将选官之权赋予中正一人之手，无视社会舆论的作法，往往会造成人才的埋没和政治的退步。而玄宗的一纸敕文，同样将县令的荐举权赋予刺史一人的身上，其荐举的民主性便被剥夺了，这种单凭荐举人的个人好恶便能决定被荐举人的前途的做法，使得被荐举人的才能大打折扣。
唐中央似乎也意识到了这种做法背后所隐藏的危险，所以同时规定“所举人得官以来，一任之中，能有善政，及不称所举，其举主应须褒贬”，这种将被荐举人与荐举人的命运直接关联起来的规定，在此后的历任皇帝诏书中也频频出现，而且惩罚的力度也有逐渐加强之势。（注：《册府元龟》卷六九《帝王部·审官》玄宗天宝十载诏：“宜令天下太守各举堪任县令一人，善恶赏罚，必及所举。所司仍明作条例。”《全唐文》卷四六代宗《令举堪任刺史县令判司丞尉诏》：“其或任非称职，举不当才，顾多附下之心，非无不适之罚。其所举人授官后，如政能尤异，清白著闻，三两考后，仰本道观察使具状奏闻，其举主及所举官人，并量加进改。如懦弱不举，及暴政处置乖宜，并冒犯赃私等，议罪论刑，当亦连坐。宣示中外，知朕意焉。”《唐会要》卷六九《县令）载宪宗元和三年（公元808年）四月敕：“到任后，有罪犯，其所举主，准前敕贬罚。”武宗会昌六年（公元846年）五月敕：“如后犯赃违法，即连坐所举人及判官，重加惩贬。”）这样看来，似乎可以保证被举荐人货真价实了，不过，中央却忽视了另一个环节。
我们先来看一下这种刺史荐举县令的做法在唐代的具体执行情况，可见以下几例。
《旧唐书》卷一一七《崔宁传》：约天宝中，“崔宁，卫州人，本名旰。虽儒家子，喜纵横之术。卫州刺史茹璋授旰符离（符离属徐州）令……”《新唐书》卷二《儒学下·林蕴传》：“林蕴，字复梦，泉州莆田人。父披，字茂彦，以临汀多山鬼淫祠，民厌苦之，撰《无鬼论》。刺史樊晃奏署临汀令，以治行迁别驾。”《唐代墓志汇编》大历051《大唐故卫州新乡县令王府君（希晏）墓志铭》：王希晏“转饶阳县丞，迁朝散大夫，试鄂州司马……州牧杨公择不羁之才，访询谋之士，举公为新乡（新乡属卫州，不属鄂州）县令。”《唐代墓志汇编续集》会昌012《（上泐）朝散大夫行成都府司录参军上柱国徐公墓志铭》：“夏州刺史田公仰公完缉之才，表公为朔方县（朔方县属夏州）令。”
从这些例子可以看出，各州刺史对县令的荐举范围很广，既可以荐举本州县令，也可以荐举它州县令。其中，刺史可以荐举本州县令的做法，便是问题的关键所在。由于刺史和被推荐的本州县令同处一州，再加上州、县之间的上下级行政关系，荐举人和被荐举人之间的关系便变得十分密切。中央规定如果被荐举人的政绩优良或是恶劣，荐举人会随之得到相应的褒奖和惩罚。而县级的政绩无论优劣，是要先上报统辖该县的州一级的。所以荐举人刺史为了让自己得到褒奖，往往十分重视被荐举人县令的政绩。好的政绩他会将它修饰得更好，不好的政绩，也会被刺史所掩盖，修改成优良的政绩。荐举人可以不分贤愚地向中央推荐县令的人选，而不会担心被荐举人上任后的政绩优劣对自己的影响。这样，在地方上，荐举人与被荐举人互相勾结，完全违背了中央选拔人才的初衷，中央吏部的徇私之路被堵上了，而地方上刺史与县令之间的徇私之门却被打开了。
清人王夫之曾对这种做法有过辩证的评论：“玄宗敕在京官五品以上、外官刺史、四府上佐各举县令，诚重之也。重之于举之之始，必将以保任分功罪，其得也，但得文饰治具之士，葸弱免咎，而无以利民；其失也，举主畏连坐之罚，而互相掩蔽以盖其奸；则保举之法，不足以肃官常、泽民生，固已。重之者，岂徒在选举之日乎？……开元之制，乍行之以昭示上意之所重，可也；据以为法，而弊即在焉。重者，用之重也，非一选举而可毕任贤养民之道也，用之重而治可几矣。”（注：《读通鉴论》卷二二《玄宗》，第660-661页。）可谓一语中的。
随着时间的推移，这种做法的弊端开始暴露，德宗贞元初，“诏天下举可任刺史、县令者，殆有百人。有诏令（司农卿薛珏）与群官询考，及延问人间疾苦，及胥吏得失，取其有侧隐、通达事理者条举，什才一二”（注：《旧唐书》卷一八五下《良吏下·薛珏传》，中华书局1975年版，第4828页。）。这种现象唐代中央也不会意识不到，所以宪宗在元和三年（公元808年）四月又下达了一道敕书。《册府元龟》卷六三一《铨选部·条制第三》载元和三年四月诏：
所举县令，皆直言其事，不得妄有文饰，吏部举其事状，随事检勘者，令主司略勘资历，未究人材。 自今已后，宜委吏部精加考核，必使详实，不得同早选人例酧官。所冀举不妄施，官无虚授，仍令四时注拟。其观察使、刺史所举人，不得授以本州府县令。到任后，有罪犯，其所举主，准前敕贬罚。
这显然是针对所荐举的县令名不符实的情况而下达的，“其观察使、刺史所举人，不得授以本州府县令”更是为了防止州县间的勾结掩饰，看来这两个问题已经成了刺史荐举县令的重大弊端，与玄宗的初衷已经南辕北辙。为此，元和四年（公元809年）正月，朝廷又对这种荐举制度进行了改革。《唐会要》卷六九《县令》载中书门下奏：
伏准元和二年制书，举荐县令等，前后敕文非一，有司难于遵守。今请中外所举县令，并随表状，十月三十日到省。省司精加磨勘，依平选人例，分入三铨注拟。平选人中，有资序、事迹、人才，与前举县令相类，即先注拟，时集望停。