时间：2023-11-15 15:20:46
关键词：金融服务者；金融消费者；说明义务；诚实信用；实质正义
中图分类号：D921 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）17-0273-02
金融服务者缔约说明义务，是指金融服务者在缔约阶段就其销售的金融商品及其提供的相应金融服务，对金融消费者进行必要解释的法定义务。如同权利的产生与行使须具有其正当性基础，义务的要求与规范同样需探寻其存在之缘由。作为金融服务者法定义务的重要组成部分，缔约说明义务的提出有其法理依据。
一、诚实信用原则的要求
（一）诚实信用原则的内涵
诚实信用原则，依其字义，即一方当事人应遵从诚实准则行事，而对于另一方当事人对此的合理信赖应予以保护。关于诚实信用原则内涵，学者仁者见仁，智者见智。但一般认为，诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。诚实信用原则的理念体现为顾及他人之精神、人人可期待之交易道德基础以及公平之衡量[1]。诚实信用原则的功能主要包括：（1）指导之功能；（2）修正之功能；（3）创设之功能。
诚实信用原则是现代民法最根本的指导原则，是当事人行使权利履行义务的准则，是法官进行价值判断行使自由裁量权的依据，甚至被称为现代民法中的“帝王条款”[2]。现今，世界各国均对诚实信用原则明文规定，可以说诚实信用原则已经成为具有世界意义的法律现象，而且日趋呈现扩张趋势。我国传统文化向来推崇诚信观念，立法上对此也予以确认，《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，并在此基础上将该原则具体化制度化。在我国，诚实信用原则已经成为私法领域的基本原则，发挥着重要作用。
（二）金融服务者缔约说明义务是诚实信用原则的派生法则
诚实信用是现代市场经济的灵魂，也是金融市场健康发展的基础，金融商品交易同样应当遵循诚实信用原则。金融商品交易是金融服务者与金融消费者之间以金融商品为标的的交易。金融商品具有高度的技术性与专业性，呈现出信息化特征，因此，金融服务者与金融消费者处于严重信息不对称状态。金融消费者无法像传统有形物消费一样，通过商品的外观确定其品质，只能依赖金融服务者的说明来了解金融商品的具体内容，从而决定是否交易。实践中，许多金融服务者出于对利益的追逐，滥用优势地位，对金融消费者进行不实说明、不当劝诱，误导金融消费者交易，损害金融消费者权益。
金融市场需要公开、公平、公正，诚实信用是其基石，只有诚信才能获得公众的信赖与信心。诚实信用原则应当成为维系金融商品交易的基础，无论是金融服务者还是金融消费者都应当本着良好的主观心态，实施良好的行为，不得损害他人利益和社会利益。本文认为，金融服务者的缔约说明义务是以诚实信用原则为基础派生的，是诚实信用原则在金融商品交易领域的具体化。在缔约阶段，金融服务者应当善意地积、极地向金融消费者说明金融商品的内容结构、交易风险以及双方主要的权利义务等足以影响缔约的重要事项，以确保金融消费者获得真实、准确、完整的交易信息，调整信息分布的不对称状态。同时，禁止金融服务者以欺诈、不当劝诱等不诚信方式销售金融商品，以保证公平交易。金融服务者缔约说明义务是基于诚实信用原则对金融商品交易缔约过程的控制，目的在于弥补金融消费者的信息弱势地位，保障金融消费者的意思自治，从而维护交易的公平公正。
二、实质正义价值的要求
（一）从形式正义到实质正义的转化
传统合同法强调形式正义。合同自由是合同法的根本理念，是古典合同法的核心内容。在18、19世纪自由主义的全盛时期，合同自由作为合同法的完美法则，成为了达到正义的万能钥匙。然而，古典契约自由原则忽略了以下两点：第一，具有法律上平等地位的当事人之间在经济地位上存在着事实的不平等；第二，基于这种事实上的不平等，所谓自由缔约的结果可能是不公正的。在近代民法中，民法遵循的是形而上学的思维模式，把一切人都抽象地当做契约主体，不考虑主体间现实经济能力与缔约能力的差别，它追求的只是形式上的平等。这必然导致这样一种事实发生：凡是由具体生存的各个人抽象而来的法律人格所表示的意思一致，契约即行成立。至于具体的当事人在现实中处于何种经济环境、相互实力有何悬殊，则非所问，这就形成了形式上的平等与实质上的平等处于分离对立的状态，使平等的理想状态出现了缺陷[3]。片面追求形式上平等，忽视实质上不平等，只能实现形式上的正义，往往会导致实质非正义的出现。
顺应对弱者保护的呼声，新自然法学派中的正义论者认为，要以公平的正义在社会成员之间重新平等地分配基本权利和义务，亦即要强化弱者、弱化强者，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义。也就是说，要对绝对的合同自由进行限制，将实质正义引入合同法领域，用以弥补合同自由在现代市场经济下的弊端和缺陷，实现从形式上的平等过渡到实质上的平等，形成现代合同自由原则。现代合同自由原则不仅保护个人利益，更强调保护社会利益，此时的合同自由是相对的，是要兼顾合同正义的合同自由。当合同自由的运用无法导向社会正义时，局部的、个人的合同自由失去原来绝对的支配地位而让位于全局的、符合大多数人的利益的合同正义[4]。国家参与将消除合同自由的消极方面，保护合同当事人中的弱者，使合同关系达到最大程度的公正，从而使社会经济关系实现协调发展。因此，现代契约法的问题不再是契约自由，而是契约正义的问题了，法官、学者和立法者（开始）不断正视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求实质正义[5]。
（二）金融服务者缔约说明义务是对实质正义的追求
如果双方当事人处于实质平等地位，在缔约阶段，他们各自收集、处理、分析与缔约相关信息，并在此基础上自己决定缔约与否，一般不会产生说明义务，合同的意思自治会导向实质正义的实现。但是，如果双方当事人处于实质不平等地位，对于缔约重大信息处于严重不对称状态，在此基础上还要强调自我决定、意思自治，就必然会背离实质正义价值。金融商品交易中，金融服务者与金融消费者的法律地位是平等的，然而他们的经济地位具有明显的不平衡性，更重要的是，无论在缔约信息占有还是缔约信息处理上，金融消费者完全处于弱势地位。金融服务者与金融消费者对于缔约重大信息掌握存在明显差距，双方不具备平等的谈判能力，无法实现自我决定，此时，意思自治的适用只能导向非正义的结果。这就要求国家对于意思自治的保障由消极走向积极，对于金融商品交易进行干预，通过倾斜性权利义务的配置，达到保护弱者利益的目的。
国家法介入合同的过程是实质正义的要求。国家介入合同具体地表现为交易内容的控制和交易过程的强制[6]。罗尔斯认为，解决正义问题的最佳选择就是按照纯粹的程序正义理念来设计社会关系，以便达到“无论什么结果都是正义”的目的。因为纯粹的程序正义在事先不存在正当结果的独立标准，只要这种正当的程序得到人们的遵守，由其产生的结果就应被视为正确或应当，而不管该结果的具体内容如何[7]。而且，与交易内容控制相比，程序控制是对合同自由最大限度上的尊重，它通过规范交易过程尽量使当事人处于比较接近的交易能力状态，恢复当事人自我决定的地位，保证起点的公平，这与自由竞争是相适宜的[6]。
金融服务者缔约说明义务是法律对于金融商品交易进行的程序控制，通过金融服务者在缔约阶段，就其销售的金融商品及其提供的相应金融服务向金融消费者进行必要解释，确保金融消费者充分知晓其欲购买的金融商品与相应的金融服务，平衡双方信息不对称状态，促使双方当事人达到实质平等的地位，从而实现实质正义。如果法律不要求金融服务者承担缔约说明义务，不仅无法保证金融消费者的知情权，而且无法避免金融服务者在利益驱动下，进行选择性说明，即仅向金融消费者片面提供有助于获利信息，屏蔽对其不利信息，误导盲目消费。因而，金融服务者缔约说明义务是对实质正义的追求。
综上所述，金融服务者缔约说明义务具有坚实的法理依据，是诚实信用原则的要求，是实质正义价值的表彰。金融服务者在缔约阶段，应当就其销售的金融商品及其提供的相应金融服务，对金融消费者进行必要的解释。
参考文献：
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十亲九故，拔来报往，惠州人“外联”频仍――一座常住人口仅475.55万的地级城市，公安机关出入境办证量竟超过100万/年。面对如此繁重的工作，惠州市公安局出入境管理支队的同志告诉《中国经济周刊》：“要让合法出入境者‘说走就走’。”
民意主导警务
惠州市公安局出入境管理支队只有53名工作人员，办证大厅等硬件设施也不算一流，再加上有关法律法规的流程制约，每年上百万出入境者自然会感到“办证难”。
问题出在哪里？许多客观因素都有其合法依据。但惠州公安出入境管理支队的领导们想得更多的却是“怎么解决问题”。支队副支队长陈娜告诉《中国经济周刊》，“问题导向”是近年来惠州公安出入境管理工作的基本工作路线，要让“民意”主导“警务”，想方设法解决问题，而如何既便民又利警，既快捷服务又严格执法则考验着公安干警的政治智慧。
惠州公安从流程、效率等各个环节认真梳理出产生办证等待时间的可变因素，到江、浙两省和广州、深圳等先进地区学习调研，结合惠州实际调整、优化业务流程――实行县（区）直接上送无需市局审批的港澳个人游新证和赴台新证，省厅制作完成后邮寄回县（区），减少中间环节；探索施行县（区）邮寄续签证件至市局的做法；进一步畅通急事急办审批及制证程序。同时，大力推广预约受理服务和微信办证缴费，办证高峰期增设设备、增加窗口，减少群众等候时间；惠州公安还努力建设办证窗口繁忙度查询系统，实时各办证大厅等候人数。他们还致力畅通双向速递办证环节，与速递公司形成定期联络沟通机制，协调处理效率问题，缩短速递办证期限至5个工作日内。
陈娜认为，公安系统经过长期建设，实际上已经形成了比较完备的便民服务体系，但在具体工作中却常常会忽视人民群众的“获得感”。“比如，在手机时代我们仍然大量使用样式陈旧、方式古板的宣传戗牌，甚至更新不及时，不能提供有效信息；技术先进的网上办证、手机申请等方式又缺乏系统介绍。还有，推出便民利警举措就以为大功告成，不收集群众反馈。这些都是公安机关不缺惠民措施而民众却常常感觉不到‘受惠’的重要原因。”陈娜说。
基于这一认识，近年来惠州公安加大了出入境管理业务的“专业化包装”，针对不同人群“定制”服务方案，同时，通过现场评、短信评、微信评等多种方式鼓励群众“品头论足”。出入境支队还创造性地提出了“4S”标准，即促学习study、露微笑smile、求快捷speed、创满意satisfaction，切实提升群众满意度。近年来，支队先后获得全国公安机关出入境管理部门全国文明窗口、全国巾帼文明示范岗、全国三八红旗集体、广东省先进集体、广东省五四红旗团支部、广东省青年文明号等荣誉称号，目前正在以“出入有境，服务无境”的理念开展部级青年文明号创建工作。
技术助力业务
有了先进的理念和过硬的队伍，面对日益增长的出入境需求还是显然有点“力不从心”。为了尽快解决“技术脱节”的矛盾，惠州公安近年来不断加大出入境管理的“互联网+”硬件建设。在市财政和上级公安机关的大力支持下，惠州公安在办证大厅及人流密集的平湖门和较偏远而办证量大的博罗圆洲、惠东黄埠等处建设24小时自助办证设施，可办理港澳通行证个人游再次签注、自助缴费、自助查询所办理出入境业务进度、自助领取首次办理的港澳通行证等多项业务，市民最快3分钟就可以完成港澳通行证续签。若使用自助服务设备并选择快递送件，市民不用到服务窗口就可办理港澳通行证个人游再次签注。惠州因此成为全国首个可以在办证大厅以外多个受理点完成电子往来港澳通行证续签的城市。2016年，出入境24小时自助办证系统又被列入惠州市十大年度民生实事，该项服务将于年底全面延伸到各县（区）和市区多个人流密集区域。
据陈娜介绍，“换位思考”是惠州公安优化创新的出入境管理服务方式。“出入境的服务对象范围广泛，既有掌握新兴媒体办证方式的青年朋友，又有偏爱传统办证方式的中老年市民。我们在鼓励和引导干警认真揣摩不同服务对象对现代信息技术的使用偏好，力争让市民们选择最适服务方式、获得最佳服务体验。”
新闻发言人是说服者，记者是说服对象。在这个说服的过程中，有很多因素并不是发言人作为说服者可以决定和把握的，但是发言人可以通过自己的努力，增加在可控因素上的胜算，减少在不可控因素上的失误。
1．说服者的因素
说服者的影响力取决于他/她的权威性、可信性和受欢迎程度。
权威性越强，说服效果越好
实际生活中我们也会发现，有多位新闻发言人的会上，记者总是喜欢向那些位高权重的主要领导提问，在报道中也更愿意引用他们的话。
增强自己的权威性和专业性，可以让新闻发言人得到更多人的信服。政府机构、企业集团在设立新闻发言人职位的时候，也应该考虑任用专业程度高、具有专家资格的权威人士。
可信度越高，说服效果越好
说服者的可信度高，会产生比较好的说服效果。说服者要把自己的利益与自己所陈述的问题分开，如果让人认为说服者会从自己所倡导的事情中获益，其可信度将会受到质疑。
政府的新闻发言人在发言的时候，要多站在人民的角度解释问题、阐释观点，政府政策对人民的好处，从而把自己的利益与自己所陈述的问题分开，让政府和人民贴得更近，提高自己的可信度。
越受欢迎，说服效果越好
如果发言人深受记者们的喜爱，那么他/她的说服效果就会比较好，比较容易让记者们改变态度。国务院总理、原国务院总理朱镕基在各国记者中的口碑都很好，除了因为他们是国家领导人，权威性和可信度高之外，他们还有共同的特点就是深受记者们的喜爱。
什么样的人更受人欢迎呢
首先是漂亮的人。人际交往中存在一种“美貌效应”，外表漂亮的人更容易受人欢迎，更容易获得信任，在说服方面也更有优势。因此，发言人一定要注意自己的形象，这不仅仅是礼貌和尊重，更是为自己赢得信任的制胜妙招。
其次是有魅力的人。人格魅力强的人，吸引力很强。新闻发言人的言行举止虽然被严格地限制，但是依然有发挥的空间，而且越是有魅力的发言人，越是能够博得媒体的青睐。
第三就是亲切的人。人们往往容易改变态度，使自己与自己相似的群体取得一致。新闻发言人亲切一些，人情味儿多一些，可以缩短与记者的距离感；明确地表示出与记者相同或相似的立场、利益、观点等，也会有助于发言人获得记者的信任。
2．说服信息的因素
说服信息的影响主要体现在三方面：态度差异、信息恐惧感和信息呈现方式。
适度的差异可以增强说服效果
刻板印象是媒体的痼疾，媒体一旦产生偏见，是很难改变的。所以当发言人所的信息与记者的原有态度有极大差异时，更应小心，不要一次性地给记者太多信息，不仅重点不突出，而且记者也难以接受如此巨大的反差，容易出现歪曲的、质疑的报道。
好的做法是把信息一点一点地喂给记者，可以多次，每次逐步增加补充新的信息，让记者们的态度改变也有一个适应的过程。在发生突发事件的时候，发言人更要抢先消息，掌握主动权，让记者不得不跟着发言人的信息走，避免产生过大的态度差异。
适度的恐惧可以增强说服效果
新闻发言人一般比较少使用恐惧诉求，因为他们面对的群体——记者——可以说是相当不怕恐惧的一群人，而且是越有恐惧越兴奋的一群人。但记者们也有特别惧怕的事情，那就是得不到信息，得不到信息意味着无法发稿，也就没有工资。发言人可以抓住记者的这一心理，对不合作的记者实施“信息惩罚”，对合作的记者给予“信息奖励”，增强自己在与记者交往中的主动权。
恰当的信息呈现方式可以增强说服效果
为记者准备新闻通稿很重要。新闻通稿不是简单发言稿，也不仅是背景资料的介绍，而是发言人自己心目中完美的新闻稿件，符合新闻报道的要求，新闻价值突出。它可以明确地告诉记者，什么信息是最重要最有价值的，帮助记者在复杂的信息中摘取精华。发言人的言谈话语结合新闻通稿的文字力量，会帮助发言人更有效地说服记者。
发言人可以针对不同的记者，选择不同的交流方式，同样的话，既可以在会上说，也可以在面对面的谈话中说，也许说的内容都一样，但是方式不一样，给记者的感觉也会不一样。
3．被说服者的因素
被说服者的人格特性、心情、卷入程度、自身免疫情况和个体差异等，都会影响被说服者对说服信息的接受程度，影响最终的说服效果。
了解说服对象的可说服性
职业的特点决定了记者要保持独立的精神，否则难以担当舆论监督的重任。
因此，新闻发言人不要奢求记者完全被自己说服，记者在新闻报道中为了力求公正，总是会把不同的声音和观点呈现出来，只要他们呈现得比较多的是发言人的观点，那就好了，就说明记者事实上已经对发言人的信息给予了认可。发言人既要充分准备有利于自己的信息和观点，也要给记者一些其他的信息，这样听起来比较客观，也符合记者的判断，会增加他们的信任感。
心情愉快的人更容易被说服
有研究表明，心情好的人更容易被说服。如果发言人能够让记者的心情保持愉快，那么将有利于发言人说服记者。幽默的发言人往往能够博得记者的好感，也更容易说服记者。
在*年底国务院新闻办当年最后一次新闻会上，国务院新闻办公室主任蔡武提前到场，与每一位参会记者握手寒暄，表示感谢和慰问，让记者们感到十分温暖。这样的举措不仅拉近了发言人与记者的距离，而且非常有助于树立发言人的良好形象，增加发言人的说服力。
巧妙利用卷入程度
卷入程度越深，态度改变越难。这个技巧可以被新闻发言人双重利用。
在危机处理过程中，要减少记者的卷入，这样可以降低改变记者态度的难度；如果记者卷入过深，很有可能就不再理会发言人的信息，而是依靠自己的能力去调查报道，发言人就失去了主动权。因此发言人必须要在第一时间抢先，并持续地向媒体提供信息。
反过来说，当有些事情是新闻发言人希望记者们报道的，可以通过增加记者的卷入程度，让他们有机会丰富自己的报道，可以减少他们的误解，树立正确的态度。国新办、教育部等新闻办公室经常会组织记者团到各地采访，其目的就是提供机会，让记者们深入地去了解事实，增加对某些问题和事件的关注和报道。
避免说服免疫力的产生
过多的预先说服会让被说服者产生免疫力，使得说服变得难以进行。频繁使用的招数缺乏变化，也会让被说服者产生逆反心理，抗拒说服。过于强烈的禁止行动也有可能产生反面作用。
作为新闻发言人，切不可用过激的方式限制、阻止记者的采访。记者是吃软不吃硬的，发言人表现得过于强势，记者会更加针锋相对，相反如果表现得稍微弱势一点，可以起到以柔克刚作用。
4．情境因素
有研究发现，当个体对问题了解得很多时，预先警告或暗示被说服者他/她将收到与以往立场相矛盾的信息，会引起抗拒，而当人们对问题了解较少的时候，这种预先警告会有助于态度的改变。
利用这个技巧，新闻发言人在新闻会或接受记者采访之前，应该事先进行舆情的调研，看看媒体记者对该事件的了解程度有多深。如果程度不深，了解不多，那么可以在正式前，适当地进行暗示和警告，这样有助于记者改变他们的态度。但如果记者已经了解得比较深刻，则不适用这种方法，因为这有可能让记者提前做好抵触心理的准备。
1、政府与大众角色随着社会经济模式转型也发生巨大的变化。从计划经济到市场经济，改革开放30年中国变化是巨大的。同时，我们也注视到公共危机事件频频发生。7-23追尾事件让人触目惊心，湖南邵阳沉船事件唤起世人深思，郭美美事件同样令人忧虑重重等等，政府如何说服大众，阐明真相同时满足大众的知情权。通过说服达到大众认可，避免或扭转本不该发生的误解和误传。
2、政府和大众角色改变。计划经济社会中，政府社会角色是大政府与小社会模式，政府拥有巨大权力，资源。从说服角度而言，他们是信息收集者，者，大众是信息接受者；从说服方式而言，政府说服方式有：权威型；独断型；以及广而告知型。随着市场经济转型，大众文化素养逐步提高，参政议政意识也在增强。政府行为是大众通过纳税方式购买的，大众有权力了解政府举措，实施合法监督。政府社会角色必然要向小政府与大社会趋势发展。角色改变也同样要求政府说服大众方式发生根本性适应。
二、传统模式的政府说服
1、权威说服政府作为权力资源的信息拥有者，凭借自身职位和职权进行说服。大众缺乏信息搜集来源，政府说服基于职权之上，加上几千年等级桎梏，大众对信息接受完全是对职权的敬畏。
2、独断说服君王制或家长制的说服，寡人独断，万众听之。独断说服往往发生在最高领导或地位最高者，不顾及他人的感受与想法。作为信息的接受者丝毫没有发言的余地。
3、广而告之型说服政府作为职权部门，对大众信息的说服只是公示，即告之。陈述说服内容，不顾及大众诉求和民愿。该种说服也建立在大政府小社会的管理模式下的。传统经济时代相应的传统信息沟通模式。
三、当代政府说服大众的科学探析
美国葛兰杰对大脑成像研究进行了更清晰，更实用的讲解，为读者提供一种全新的，更有效的说服方法。同时他提出了一种大脑机构称作“杏仁核”，形似杏仁的灰色物质，位于大脑的颞叶内，几乎接受所有外界的信息，迅速作出情感反应，或传达大脑皮层经过理智作出逻辑分析。由此政府说服大众，可从以下几方面探析。
1、情感方面国外许多学者已经得出人们作为受听过程中，情感的作用远比智能的作用大很多。外界信息传递到杏仁核，触发了不同触媒，导致人脑历史记忆中的数据，不同触媒会做出不同的情感反应。政府作为信息的发送者，应该考虑以下几个因素：仪容举止---不同的情境配上得体的服饰和非言语情态，一般危机事件处理中，政府严肃认真，态度一丝不苟，通过外表和肢体语言传递大众信息，政府在积极严谨的对待危机问题；从众性---政府对待危机的态度应该与大众一致，人们渴望事情真相，政府应当本着相同目标，保持说服目的的一致性。如果政府能本着求真务实的精神保持与大众一致，说服的效能会令人惊奇；启发大众的导航系统---任何人情感判断都是历史长期积累数据的反应，在杏仁核内，不同事件有不同的情感触媒，政府信息发送者，应当想法启动大众情感库存的闸门，从而到达说服目的；愿景---任何说服双方都有不同要求或希望，政府说服前要明白大众要求和希望，这样才能满足大众的情感需求，大众的杏仁核会迅速作出反应，政府说服得到了大众的认可，大众观点态度也会发生既定的改变。
2、逻辑方面众多学者认为情感说服具有巨大的成功比率，但就公共危机的事件的处理，有其特殊性，严重性，紧迫性，关注性，所以政府说服中，逻辑说服应该要比情感说服偏重。首先，理由---要真实，及时，客观，否则会产生不必要的误解和误传，甚至导致意想不到的后果，尽管这个过程是繁琐，劳累，但为了真相，政府应该坦诚，真挚，哪怕问题没调查清楚，也要实事求是；第二，语言策划---包括语言内容合理安排，措辞得当，说服前，政府能否对说服过程进行策划，双方的意图，说服言语使用，说服前，中，后的非语言落实；再次，互惠性---政府应该本着最终的互惠性而进行说服，过之，即找原因，求发展，促互惠。政府不断总结问题，不断从归纳得出经验，并提出整改措施。危机事件的处理，需要情感的支持，也同样渴望逻辑解析，这样政府的说服效能会收到更佳成果。
二、设身处地，将心比心。俗话说，设身处地，将心比心，人同此心，心同此理。许多说服工作遇到困难，并不是我们没把道理讲清楚，而是由于劝说者与被劝说者固执地据守本位，不替对方着想。如果换个位置，被劝说者也许就不会“拒绝”劝说者，劝说和沟通就会容易多了。领导者在劝说下属时，尤其应注意这一点，并自觉地运用到工作中，清除无形的情绪障碍。领导者站在被劝说人的位置上瞻前顾后，同时，又把被劝者放在领导的位子上陈说苦衷，抓住了被劝说人的关注点，使他心甘情愿地把天平砝码加到领导这边。
三、求同存异，缩短差距。平级之间、上下级之间或多或少都会存在“共同意识”，作为领导，为了有效地说服同事或下属，应该敏锐地把握这种共同意识，以便求同存异，缩短与被劝说对象之间的心理差距，进而达到说服的目的。领导者要说服别人，就要设法缩短和别人之间的心理距离。而共同意识的提出，则能使激烈反对领导的人，也不再和领导者意见相反了，而且会平心静气地听从领导者的劝说，这样，领导者就有了解释自己的观点，进而攻入别人之心的机会。
四、推心置腹，动之以情。古人云：感人心者，莫先乎情。领导者的说服工作，在很大程度上，可以说是情感的征服。只有善于运用情感技巧，动之以情，以情感人，才能打动人心。感情是沟通的桥梁，要想说服别人，必须跨越这一座桥，才能到达对方的心理堡垒，征服别人。领导在劝说别人时，应推心置腹，动之以情，讲明利害关系，使对方感到领导的劝告并不抱有任何个人目的，没有丝毫不良企图，而是真心实意地帮助被劝导者，为他的切身利益着想。白居易曾写过这样两句诗：“功成理定何神速，速在推心置人腹。”今虽非古，情同此理。
五、克己忍让，以柔克刚。当下属与自己的意见和看法相左时，作为领导，切忌用权力去压倒下属。如果那样做，也只能是千斤压而不服的状况，下属的反抗会像收紧的弹簧一样随时扩张、爆发。而高明的方法应该是克己忍让，对对方礼让三分，以柔克刚，让事实来“表白”自己。一旦领导这样做，其高风亮节必然会激起下属的羞愧之心，下属会打心底里由衷地佩服领导的度量，在无形中便接受了规劝与说服。这种容忍的风范和“四两拨千斤”的说服技巧常常能赢得下属真诚的拥护与尊敬。
六、先行自责，间接服人。当你作为一个领导，欲将某一困难的工作任务交付同事或下属时，明知可能不为对方接受，甚至还会引起他的非难，但此事又太重要实在非他莫属。要说服他十分困难，你不妨在进入主题之前先说一句：“现在我要向你说这么一句话，虽然明知你会感到不愉快!”对方听了以后，便不好意思拒绝或非难你，因为你毕竟是领导。先行自责，就等于在对方的手脚上加了枷锁，便他无法拒绝你，无法拒绝你的意见，从而接受你的难题，达到间接服人的目的。
七、适加作料，轻松诙谐。领导者说服别人，总不能一律板着脸、皱着眉，而且，这样子很容易引起被劝说人的反感与抵触情绪，使说服工作陷入僵局。在工作中，上级说服部下时，可以适当点缀些俏皮话、笑话、歇后语，从而取得良好的效果。这种加“作料”的方法，只要使用得当，就能把抽象的道理讲得清楚明白、诙谐风趣，不失为说服技巧中的神来之笔。
[关键词]网络服务提供者;连带责任;关联共同;法理基础
[中图分类号]D9 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2015）01-0024-06
《侵权责任法》第36条对网络侵权问题做出原则性规定，该条第2款和第3款规定在特定情况下，网络服务提供者须与实际实施侵权行为的网络用户承担连带责任。关于该连带责任法理基础的解释不无争论，现存两种通行解释为“公共政策说”和“教唆、帮助侵权说”，但由于网络侵权情形的多样性，上述通说或多或少存在解释不足甚至自相矛盾的地方，因此导致连带责任否定论的声浪甚嚣尘上。本文从第36条的规范构造入手，反思现行通说存在的问题，并以“关联共同说”作为共同侵权之本质，重新解释网络服务提供者连带责任的法理基础。
一、《侵权责任法》第36条概述
《侵权责任法》第36条由三款规定构成，第1款属于一般宣誓性规定，网络用户与网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应连带承担民事责任。这里的网络服务提供者实施的是单独侵权，就构成要件而言，包括主观过错、加害行为、损害后果以及加害行为与损害后果之间的因果关系，以上构成要件与普通侵权并无二致，在此不予赘述。
第36条具有创新性也最具争议性的规定在于其第2款与第3款。该两款规定了网络服务提供者与网络用户的连带责任。就条文意思而言，学界较为一致的说法认为，第二款属于“提示规则”，即在网络用户利用互联网实施侵权行为的情况下，如果网络服务提供者对网络用户的侵权行为事先不知情，被侵权人可以通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，如果网络服务提供者在接到通知后没有及时采取上述措施，那么其将在扩大损失的范围内与侵害他人权益的网络用户承担连带责任，在某种程度上，该规则借鉴了美国《千禧年数字版权法》确立的“避风港原则”中的“通知――移除”规则，其目的在于平衡权利人与网络服务提供者之间的权利义务关系。第三款属于“知道规则”，如果网络服务提供者知道网络用户的侵权行为，并且未采取必要措施的，则与网络用户承担连带责任。
关于这两款之间的关系，笔者认为，两个规则实际上均属于相对于一般条款的特殊规定，即网络服务提供者与网络用户承担连带责任的两种情形，不存在谁包含谁的问题。在网络服务提供者承担侵权责任上，仍然贯彻了过错责任原则，在网络用户作为直接侵权人的情形，让网络服务提供者与其承担连带责任，前提是网络服务提供者具有主观上的过错，而这里的过错应以其知晓侵权事实的存在为前提。因此，立法者可分为两种情况进行规制，一是在网络服务提供者知道网络用户侵权事实的情况下，未采取必要措施的，被侵害人可以网络服务提供者，要求其承担连带责任。因为在现实中部分网站通过引诱网络用户上传侵权视频、音频等文件来从事牟利活动，在此情况下网站运营者的劝诱鼓动行为构成侵权自不待言;或者网络服务提供者出于吸引用户等原因的考虑，在知道网络用户利用其网络进行侵权行为时采取无视和默许的态度，又因为网络服务提供者对自己的网络负有管理的义务，其应当作为且有能力作为而不作为的行为显然具有主观上的过错并对损害的产生或扩大具有因果关系，在这种情况下要求网络服务提供者与网络用户一起承担连带责任，便是“知道规则”的规范意旨。但现实中，网络信息数以亿计，网络服务提供者对侵权行为不知情者大量存在，且让权利受侵害者证明网络服务提供者知道侵权事实也并非易事，故立法者在“知道规则”外还规定了“通知规则”作为被侵权人的救济途径，即被侵权人发现自身权利受侵害的情况下可径直通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽等措施，如果网络服务提供者及时采取措施，且对之前的侵权事实并不知情，则其不构成侵权行为，不用承担相应的民事责任，如果其接到通知后仍不作为，那么，在其知道侵权事实的情况下放任损失的扩大，他就要与网络用户对损害的扩大部分承担连带责任。
二、现行通说之不足与缺陷
（一）共同侵权与连带责任
连带责任制度肇始于罗马法，后世立法将连带债务的法律规则引进到侵权法的领域，形成了侵权连带责任。[1]p110现今，主要大陆法系国家均将连带责任适用于侵权法中。就侵权连带责任的适用范围而言，各国和地区有不同立法例，《瑞士债务法典》、《意大利民法典》和《日本民法典》将侵权连带责任规定为共同侵权的法律后果，没有将侵权连带责任扩大到其他领域，《德国民法典》除将共同侵权规定为连带责任外，还将雇主责任与法定人责任规定为连带责任，我国台湾地区仿照德国做出如是规定。[1]112在当代，正在起草的《欧洲统一侵权行为法草案》第30条和第31条规定雇主责任是连带责任。[2]P203概言之，在现行各国侵权法中，规定侵权连带责任有两种体例：第一种是将侵权连带责任规定为共同侵权行为的后果，只有共同侵权人才承担侵权连带责任;第二种是德国体例，共同侵权行为、雇主责任和法定人责任适用侵权连带责任。[1]p112但无论哪种立法，均规定侵权连带责任适用的法定性，且规定共同侵权行为一律适用连带责任。这是因为连带责任属一种较为严格的责任，要求每个债务人均对外承担全部责任，以侧重对被侵权人的保护。共同侵权行为人或基于共同的过错或基于行为的关联性，对损害后果的发生均具有某种共同的因果关系，让其承担连带责任也并非过于严苛，故各国都将共同侵权作为侵权连带责任的最主要发生原因。
我国《民法通则》第130条仅规定了共同侵权行为应承担连带责任，《侵权责任法》对承担连带责任的适用情形重新进行了规制，在九个条文中规定了连带责任的适用，也就是说，我国侵权连带责任适用于共同侵权行为和法律特别规定的其他侵权行为。
基于以上分析，第36条规定的网络服务提供者和网络用户的连带责任的性质该如何认识，其法理基础如何，就存在两种观点。其一为公共政策说，即否定这里网络服务提供者与网络用户属于共同侵权，法律基于公共政策的考量，而让网络服务提供者承担连带责任。[3]P9其二为共同侵权行为说，在共同侵权行为的类型上，又以网络服务提供者构成教唆、帮助侵权为通说。[3]P218
（二）公共政策说的缺陷
对于第36条规定的连带责任部分学者以公共政策说作为论证依据，认为网络服务提供者实施的是一个间接侵权行为，其性质类似于《侵权责任法》第37条第2款规定的第三人侵权中违反安全保障义务的情形。他们认为网络服务提供者并不是侵权行为的实际实施者，仅仅是因为违反了某种对他人权利的安全保障义务而需承担责任，通常情况下违反安全保障义务的人应当像第37条第2款那样对损害承担补充责任，但由于实施侵权行为的网络用户的隐匿性，被侵权人不易确定直接侵权人身份的特点，故立法者从权利救济的角度出发，避免使受害人陷入难以得到救济的困境和繁琐的诉讼程序之中，规定网络服务提供者承担连带责任，受害人能直接网络服务提供者，使其能够得到及时充足的救济。在这一逻辑下，由于网络服务提供者是对他人的直接侵权行为承担责任，故在对外承担责任后可向从事直接侵权行为的网络用户全部追偿，故这里的连带责任准确的说是一个不真正连带责任。
笔者认为，公共政策说从网络侵权的特殊性角度立论具有一定的合理性，在某种程度上的确反映了立法者的价值取向，但其本身的模糊性难以在逻辑上自圆其说也经不住推敲。
1.支持该说的学者以违反安全保障义务的补充责任作为类比，但笔者认为通过与第37条的对比恰恰可以反驳公共政策说。经营者的安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。[5]P79根据《侵权责任法》第37条第1款，公共场所的管理人和群众性活动的组织者违反安全保障义务给他人造成损害的，要承担侵权责任。在第三人侵权的场合，违反安全保障义务的管理人承担的是补充责任。从该条规定可以看出，第一款规定的是不作为侵权，管理人是对自己的行为承担责任，属于自己责任。第二款规定的情形是第三人侵权，管理人是对他人的侵权行为承担责任。那么，在网络用户实施侵权行为的情形，网络服务提供者在怠于履行法定义务的情况下仅仅是对他人的行为承担责任吗？笔者认为答案应是否定的。在这里必须考虑到网络侵权行为的特殊性，网络是一个信息传播的平台，这决定了网络侵权与实际生活中的侵权行为不同，前者的侵权行为是通过信息传播，侵害的客体主要是人格权和知识产权，而在实际生活中侵权行为种类多样，在违反安全保障义务的侵权类型中，所侵害的客体主要是生命、健康等人身权利或其他有形财产性权利。从网络平台的特殊性来看，信息传播具有及时性和持续性的特点，又由于网络平台的开放性与无限性，网络用户侵权信息后，损害后果并不终局，而是与时间的流逝成正比，信息存在的时间越长，损害越大，而在实际生活中，第三人实施侵权行为后，损害后果已经固定终局。由此可以看出，在第三人侵权中，安全保障义务人纯粹是为他人的行为造成的后果承担责任，法律将其责任设置为补充责任是出于政策的考量，是合理的。但在网络侵权中却并非如此，网络用户侵权信息后，损害后果仍然出于持续扩大之中，网络服务提供者删除信息之时，即为损害后果终局之时。此时，网络服务提供者明知或应知侵权行为的存在，或在接到被害人的通知后仍然消极不作为，那么在这一时间点后扩大的损失是由网络服务提供者和网络用户共同造成的，因此，网络服务提供者是对自己的行为承担责任，这是与第三人侵权下违反安全保障义务的人的责任性质不同的地方。
2.认为网络侵权的受害人处于弱势地位，以保护“弱者”作为政策导向的说法也是缺乏根据的，因为在网络侵权中对受害人的“弱势”定位并不符合实际情况。从审判实践来看，我国多发的网络侵权案件多为知识产权类案件，这种权利人一般都是有较强实力的公司，实践中很少有个人直接网络服务提供者主张知识产权。[6]P63因此，弱者保护论缺乏实际根据不具有较强的说服力。
如果仅仅将网络服务提供者的侵权责任归结于政策上的考虑，那么这种政策导向所要达到的效果也是值得怀疑的。政策性连带责任并不能有效引导网络侵权直接加害人的行为，无法达到从源头上遏制侵权行为的立法目的。虽然网络服务提供者在承担责任后享有追偿权，但是在实践中，承担了连带责任的网络服务提供者从未向网络用户追偿过。[7]P86因此，对以上两点质疑公共政策说难以有满意的回答。
3.对于这里的连带责任应该属于不真正连带责任的说法，笔者也持否定态度，[8]P58根据学界通说，连带责任与不真正连带责任的主要区别在于前者有内部份额的分担，而后者存在终局责任人，即其他连带责任人可以向终局责任人追偿全部份额。[9]P54已如上述，网络服务提供者并非全部是对网络用户的侵权行为承担责任，他也是为自己的过错行为造成的损失承担责任，尽管在责任的内部分担中，他所占的份额可能较小，但并不意味着他承担的是不真正连带责任，基于此，作为构成不真正连带责任推导前提的公共政策说也是站不住脚的。
综上，公共政策说不仅在逻辑上难以证成，面对现实中的诸多疑问也难以有效的反驳，故其虽然具有一定道理，但不宜作为证明网络服务提供者连带责任的充分理由。
（三）教唆、帮助侵权说的不足
如上所述，公共政策说难以单独支撑网络服务提供者连带责任的正当性基础，因此我们还必须在法理上找到逻辑能够自圆其说的根据。通过对第36条第2、第3款的分析我们已经知道，这里的网络服务提供者是对自己的行为承担责任，那么这种自己责任又是怎样与网络用户的责任连带在一起的呢，答案只有一个，那就是共同侵权。
虽然在我国的理论界和实务界，对网络服务提供者连带责任的法理基础的认知以共同侵权说为通说，但在理解这种共同侵权上，却认为网络服务提供者之所以构成共同侵权在于其“教唆、帮助行为”，“网络服务提供者的间接侵权责任，是基于‘帮助行为’发生的。”[10]P41此外，在最高院的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，也主要以“教唆、帮助行为”认定网络服务提供者与网络用户的共同侵权，并规定了若干认定标准。对此，笔者认为仅从“教唆、帮助”来看待网络服务提供者的共同侵权行为是不全面的。我们先从“教唆、帮助侵权”行为的性质入手进行分析，关于教唆、帮助侵权，理论界有两种理解，一是规定为共同侵权行为说，二是视为共同侵权行为说，通过对共同侵权行为本质的理解以及《侵权责任法》第9条第1款的规范构造的分析，一般认为我国采纳第一种观点，即教唆、帮助侵权属于共同侵权的一种类型。因此，通说认为，网络服务提供者之所以承担连带责任在于与网络用户构成共同侵权，而构成共同侵权的原因是由于网络服务提供者实施了教唆、帮助行为。
但我们对网络侵权行为的类型进行进一步分析却发现，网络服务提供者构成教唆、帮助类型的共同侵权自不待言，但教唆、帮助行为并不能涵盖所有网络服务提供者的侵权类型。如上所述，网络服务提供者与网络用户构成共同侵权在主观上存在多种情形：为获取利润教唆网络用户侵权信息;明知网络用户侵权信息故意视而不见放任损害发生或扩大;应知而由于疏忽大意等原因没有及时发现侵权信息导致损害扩大;接到被害人通知后由于疏忽没有及时采取措施。以上四种情况前两种是出于故意，而后两种则是由于过失所致。教唆、帮助行为要求教唆者或帮助者在主观上出于某种故意，对于前两种情形尚能认定，但对于后两种主观上为过失的侵权行为就难以用教唆、帮助行为进行认定了。我国理论界通说以主观说作为共同侵权的本质，这就要求共同侵权人之间须具有意思联络或者至少是共同过错，但在网络侵权中，网络服务提供者与网络用户并不认识，并不具备意思联络或者“共同的”过错，尤其是在网络服务提供者主观上处于过失状态时更是如此。因此，通说在该问题上不仅不能涵盖所有的侵权类型，又因为将主观的“共同过错”作为共同侵权的要件，难以在理论上自圆其说，这也成为诸多连带责任否定论者抨击的有力武器。因此，我们必须重新审视我国《侵权责任法》上的共同侵权行为，为网络连带责任的证成找到更圆满更具说服力的理论依据。
三、网络服务提供者连带责任的法理基础
（一）共同侵权行为之本质
1.主观说与客观说之检讨。共同侵权行为区别于单独侵权行为的标志在于主体的复数性，而多数人实施的行为在何种情况下构成共同侵权则需考察各行为人之间的关系，通常某种“共同关系”的存在便成为认定共同侵权行为成立的本质要件。而正是对共同性这一要件的不同理解导致学说争论与对各国立法的不同阐释。[11]P108关于“共同性”的认定标准问题，大致分为主观说与客观说。
主观说认为共同侵权的本质在于各侵权人之间的意思联络（共同之意思），所谓意思联络，有认为应限于“故意”之情形，亦有认为“有认识之过失”亦成立共同侵权行为。[12]P143持主观说的理由主要在于，认定共同侵权的目的在于使其承担连带责任，而连带责任加重了加害人负担，体现了法律对行为人主观意思的价值否定性，基于“为自己行为负责任”的基本民法原则，只有主观的联系才能使数个行为人的行为联结为一个整体，且从立法起源上考察，具有代表性的《德国民法典》第830条对共同侵权的规定系对刑法中共同犯罪概念的引申，德文“共同”（gemeinschaftlich）一词，与刑法中共同犯罪之共同语义相同。[11]P110
而客观说则认为，共同侵权的本质不在于行为人主观方面的共同意思，而在于行为在客观方面的关联性或者行为与损害结果的关联性，也就是说，共同侵权行为在客观上具备了一定条件为已足，并不以主观上的意思联络或者共同过错为必要要件。支持这一学说的理由在于，共同侵权的机理与刑法上的共同犯罪是不同的，前者侧重对损害的补偿，之所以将连带责任规定为共同侵权的后果是出于更好的救济受害人的角度出发，使其能得到足额的赔偿，而后者主要在于惩戒犯罪人的主观过错。因此，从填平损害与权利救济这一角度出发，应扩大共同侵权行为的范围，从行为和损害结果的共同性来认定共同侵权，这不仅能够更周全的保护受害人利益，也有利于司法操作。
综上，关于共同侵权行为之成立，计有客观说与主观说，致其异同，可分四种情形说明之：（一）数人无意思联络，侵害他人权益，造成不同损害者，无论依客观说或主观说均不构成共同侵权。（二）数人无意思联络，侵害他人权益，造成同一损害者，依客观说构成共同侵权，而依主观说则否。（三）数人有意思联络，共同造成同一损害者，无论依主观说或客观说均构成共同侵权。（四）数人有意思联络，因行为分担造成多种损害时，依主观说构成共同侵权，依客观说则否。[13]P3通过以上分析可知，主观说强调对加害人的意思的考察，实则对共同侵权的认定采取较为严格的标准，客观说强调对受害人的保护，对共同侵权行为的范围认定较宽。但不论是严格的主观说还是客观说都偏重一隅而有所偏颇。
2.以“关联共同说”构建共同侵权制度。如上所述，传统意义上的主观说和客观说均有检讨之必要，须在二者之间找到某种中间状态，以实现各方利益的平衡。因此，笔者希望以一种折衷的观点来重新审视我国的共同侵权制度，在此暂且称之为“关联共同说”
通过对主观说和客观说的考察，虽然二者关注的重点不同，但综合而言，无非考察如下几项要素：主观上之意思联络（或共同过错）、共同行为、因果关系的关联性、损害后果的同一性。主观说偏向前者，而客观说偏重后者，这四个要素对共同侵权的判断均有一定的合理性，但如果只偏重其一，难免有所偏颇。笔者建议共同侵权的认定考虑以下几个要素：（1）主观过错的关联性，主观说以加害人之间的意思联络为必要，认定标准过于严格，虽有学者以“共同过错”扩大其适用范围，但涵盖范围仍然过窄，在某些情况下对受害人的保护不足。而客观说完全不考虑主观状态，虽最大程度保护被害人权利之实现，但与共同侵权制度之基本原理相悖，使加害人承担其不能预料之后果，未免显得太过严苛。故笔者认为应采折衷立场，即在共同侵权的认定中，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，且加害人之过错内容具有相同或相似性，但并不需要达到意思联络的程度。（2）行为的关联性，即各加害人的行为在外观上是一个统一的不可分割的整体或紧密的结合在一起。（3）因果关系的关联性，各加害人行为应是损害发生的共同原因。（4）损害后果的同一性。需要指出的是，在判断共同侵权时，上述四个要素并非居于同等的地位，应着重考察加害人的主观要素和行为要素。如果各加害人间具有意思联络或共同过错，则无需考虑其他要素，当然构成共同侵权;如加害人没有共同的过错，但过错内容相同或相似性，那么还要参照后三个要素，如果后三者也具有关联性，则同样构成共同侵权，若仅是主观过错具有关联性，而行为不具关联性，那么则不构成共同侵权。如果仅仅是损害结果相同，而不具备前三个要素，则不构成共同侵权。
3.“关联共同说”是解释我国共同侵权制度的最佳方案。首先，已如上文所述，不管是主观说还是客观说均有缺陷，单独采任何一种学说，都无法达致在加害人和受害人及受害人之间实现利益平衡的目的，而一种折中的立场能吸取二者的优点同时又调和其弊端，诚如王泽鉴教授所言，为确实保护被害人，其最佳途径，系对“共同”采取广义解释，认为兼采意思共同或者行为共同。“数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，故构成共同侵权行为;其虽无意思联络，但数人之行为客观上造成同一损害结果者亦同。”[13]P3-10简言之，这种折中立场认定的共同侵权范围较之主观说为宽而较之客观说为窄，较好的平衡了加害人和双方当事人的利益。
其次，这种观点便于司法裁判。主观说的意思联络加重了被害人的举证负担，实践中这种主观的共同性往往难以认定，而该说弱化了主观的共同性要求，使得法官得以根据客观证据判断过错与行为之关联性，代表了大陆法系多数国家审判实务的发展方向。[11]P116
再次，该说符合《侵权责任法》的制度设计。一方面清楚的划分了无意思联络共同侵权与数人分别侵权的界限，前者属于第8条的范畴，而后者属于第12条的范畴。虽然二者均没有共同过错，但前者在过错内容上具有相同或相似性，在某种程度上认识到对方行为与自身的关联性，且在行为上具有共同性。而后者在主观上对对方没有认知，只是由于行为的偶然结合导致了同一损害后果，因此前者适用连带责任而后者适用按份责任。这一说法并非笔者的凭空想象，在《侵权责任法》颁布之前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条中其实已经采纳了这种折衷的立场，不再以共同过错作为认定共同侵权的依据。尽管司法解释以“直接结合”与“间接结合”作为区分连带责任与按份责任的标准显得不甚明确，但也体现了司法实务部门力图区分无意思联络共同侵权与数人分别侵权的努力。
最后，该说理顺了《侵权责任法》各条之间的关系，为理解网络侵权等连带责任制度提供了法理基础。如上所述，由于作为通说的主观说将无意思联络的共同侵权排除在第8条的共同侵权之外，只能以第9条的教唆、帮助侵权来支持这一连带责任，但对于不符合教唆、帮助要件的其他网络侵权行为，网络服务提供者的连带责任就缺乏《侵权责任法》一般条款的支持，甚至陷入了应该适用第12条的矛盾境地。
（二）行为关联的共同侵权是网络服务提供者连带责任的法理基础
通过以上分析，笔者的观点已然明确，在网络用户侵权信息，而网络服务提供者在知道的情况下怠于履行自己的义务时，之所以网络服务提供者要与网络用户承担连带责任是因为他们构成共同侵权。根据“关联共同说”笔者分析如下：
1.网络用户侵权信息，过错所指向的是被害人的人格权或知识产权，网络服务提供者在获悉这种情况后，应当采取措施而不采取，主观上具有故意和过失，其主观过错的内容与加害他人的网络用户是一致的，共同指向被害人的人格权或知识产权。
2.二者在行为上具有关联性，网络用户运用网络平台侵犯他人权利，而网络服务提供者对其网络平台具有管理义务，在知悉侵权事实后应积极采取措施，其不作为的行为使得侵权信息在网络平台上继续存在并扩大，二者在行为上具有共同的关联性，即都通过网络平台上的信息传播致人损害。
3.如果网络服务提供者在知悉侵权事实后及时采取措施，损害即刻得到控制并在一定范围内终局，但其不作为导致了损害的继续扩大，从这一刻起，网络服务提供者的不作为行为就与网络用户的行为结合在一起构成扩大损害的共同原因，因此在因果关系上二者具有关联性。最后，由于网络侵权的对象主要为人格权与知识产权，其损害后果往往是难以量化的，因此，一般而言，损害后果也不可分。
综上，根据对《侵权责任法》共同侵权制度的重新建构，以“关联共同说”作为判断共同侵权行为的标准，网络服务提供者的不作为侵权可以很明确的纳入共同侵权的范畴。也就是说《侵权责任法》第36条规定的连带责任是以第8条、第9条为基础的，即在网络服务提供者构成教唆、帮助侵权时以第9条为法理基础，在不构成教唆、帮助侵权而又符合第36条的要件时，则是因为其与网络用户的行为在主客观要素上的关联性而构成无意思联络的共同侵权，则以第8条共同侵权的一般规定作为其承担连带责任的法理基础。
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提高说服力是新形势下领导干部需要面对的重大课题
为什么说提高说服力是新形势下领导干部必须面对的重大课题？这源于对现实的思考。从领导科学角度看，我们面临着五大变化，即领导环境、被领导者、领导者、领导目标和领导手段的变化，这对领导干部说服力提出了新要求。
第一，领导环境的变化对领导干部说服力提出新要求。进入新世纪新阶段，世情、国情、党情、舆情发生深刻变化。从世情看，当今世界正处在大发展大变革大调整时期。世界多极化、思想多元化趋势不断发展，不同主义不同主张竞争日趋激烈，以说服力为重要组成部分的文化软实力之争更加激烈。国际金融危机使现行西方价值观念和发展模式受到冲击，我国软实力影响进一步上升，但马克思主义意识形态和党的权威受到挑战，亟需领导干部提高说服力。从国情看，我国正处在进一步发展的重要战略机遇期，同时，我们也处在改革攻坚期和社会矛盾突显期。这是一个既有巨大发展潜力又有各种困难和风险的阶段，这是提高说服力特别是以事服人的基本前提。在这个阶段，领导干部说服力呈现出了一些不适应的现象：老办法不好用，新办法不会用，过去好使的，现在不好使了，过去灵的，现在不灵了，这就需要我们提高说服力。从党情看，无论秉持何种意识形态、推行何种政策主张，一个政党特别是执政党只有与国家、人民结成牢固的命运共同体，才能提高自己的影响力，才有说服力。各级领导干部只有提高说服力的本领，才能妥善处理好经济体制深刻变革中效率与公平的关系，充分激发各方面群众的积极性、主动性、创造性；才能在利益格局深刻调整中兼顾不同利益群体的诉求，妥善协调和处理不同方面群众的利益关系。从舆情看，我国呈现出境外国外舆论与境内国内相互交织、正面与负面舆论相互交织、网上与网下互动相互交织的局面，提高领导干部的说服力，应对和运用好媒体舆论是发出中国好声音的关键。
第二，被领导者变化对领导干部说服力提出新要求。被领导者的科学文化素质提高了，参与社会事务的能力增强了；被领导者的利益关系复杂了，利益诉求更强了；被领导者社会成熟度越来越高了，自己独立判断多了，信任盲从少了。这就要求领导干部在思想观念深刻变化中寻找与群众沟通的共同语言，通过亲民有真感情，爱民有真措施，利民有真成效，把问题解决在萌芽，把矛盾化解在源头，只有这样，领导干部才有说服力。
第三，领导者的变化对领导干部说服力提出新要求。重视说服力，是我们党在革命、建设、改革各个历史时期做好领导工作的重要方面。马克思主义辩证唯物主义的思想路线，党从群众中来、到群众中去的根本工作路线，都要求领导干部必须坚持和不断加强说服力，只有这样，才能取得人民群众的信任、理解、支持和拥护。事实反复证明，领导干部的说服力不是一劳永逸、一成不变的，过去有说服力不等于现在有说服力，现在有说服力不等于永远有说服力。当前在领导干部中，不重视说服力、不善于说服的问题在一定程度上存在。有的走不出主观主义，从己出发，我说你听，不管你听不听；有的“说套话”，把对群众的说服工作搞成了绕口令。凡此种种，严重影响领导干部的权威，妨碍党的方针政策的贯彻执行，也损害领导干部的形象。
第四，领导目标的变化对领导干部说服力提出新要求。领导目标，也就是我们所肩负的任务，是不断变化的，原来的任务完成了，新的任务又摆在面前，又需要再次就具体的任务做说服工作，特别是那些具有长远战略意义而与群众当前具体利益相冲突的任务，亟需领导干部说服力的提高。
第五，领导手段的变化对领导干部说服力提出新要求。说服方法也要与时俱进，在运用我们党在长期实践中积累的有效方法的同时，应适应新形势新情况特别是当今社会信息网络化的特点，进一步拓展说服渠道、丰富说服手段、创新说服方式，学习、掌握和运用现代科学技术的说服方法。
提高领导干部说服力的四个着力点
领导干部有没有说服力，不只是个人问题，还是党性问题；不只是语言问题，还是文化问题；不只是说话问题，还是做事问题；不只是事实问题，还是感情问题。从这个意义上说，领导干部提高说服力有四个着力点：以德服人、以理服人、以事服人、以情服人。
第一，以德服人。领导干部应以自己的德行为榜样，榜样的力量是无穷的，榜样的说服力是巨大的。老百姓经常说：“好东西还用你说吗？”就是这个意思。这是领导干部有没有说服力的前提。领导干部必须以高度的政治责任感和历史使命感，增强人民观念，时刻把人民放在心中最高位置，在位爱民、在位言民、在位忧民，实现忧党与忧国忧民相统一。要始终保持共产党人的政治本色，始终保持共产党人的蓬勃朝气、昂扬锐气、浩然正气，这样才会有说服力。
第二，以理服人。“好东西也需要说”，就是通过讲道理让人心服。这就需要领导干部懂得马克思主义理论，以马克思主义的认识论和方法论为指导来谈问题；这就需要领导干部要有理论自信，而且自己真懂真学真信真用，处理好自信与他信的关系问题；这就需要领导干部对问题的本质和规律把握准确，把道理说清楚。只有以政咨人，以法说理，才能避免出现“被说服”现象。
第三，以事服人。说一千道一万，不如看看你干得怎么样。说服，包括问、听、说、服四个环节。衡量说得服不服，不是看说服的人官位有多高，时间有多长，关键看说服的实效，看能不能把问题通过说服解决掉。从目前领导干部说服力的实际情况看，有说不够的问题，有听不够的问题，有不会说的问题，有会说但不让人信服的问题。领导干部若要以事服人，必须要坚持问政于民、问需于民、问计于民，多做惠民生的实事，让人民共享改革发展成果。
第四，以情服人。用真心、真诚、真情对待人民群众，把话说到群众心坎儿里，这就涉及领导干部与群众的感情问题，这就需要领导干部带着真感情深入实际，深入群众，多层次、多方位、多渠道地调查了解群众需求。既要说服群众个体，也要说服群众群体；既要说服群众，也要说服干部；既要说清大事，也要说清小事；既要说明全局，也要说清个案；既要到局面好和先进的地方去说服大众，也要到困难较多、情况较多、情况复杂、矛盾尖锐的地方说服群众；既要在平时说服群众，也要善于在中说服群众，同时，要符合听众实际心理，让听众好接受。
作者单位：龙江省委党校
关键词：服装设计；人文精神，服装潮流
潮流就是主流，就是现在大众的趋势，大众的喜好。放在服装上来说，就是现在穿什么时髦。说到底，潮流就是一种跟风行为而造成了一种社会现象。潮流一词在服装领域里出现的最为频繁，现代人越来越注重与时俱进，不仅是年轻女孩，喜欢关注服装潮流，把自己打扮得很时髦，其实人群也是一样的。可以说，追逐潮流已经成为一种社会行为，是大势所趋。
一 服装潮流的内涵
所谓潮流，不过是人们因为向往而追随着某种事物，从而形成了一种社会行为现象。尤其是在服装领域，潮流是个不可回避的词语，而且似乎已经成为时尚流行的代号。很多人追求潮流，是为了追求个性，而事实上，一旦潮流形成了，个性就很少了，更多的是共性。但是 ，人们依然对服装潮流趋之若鹜，我们看那一季比一季热的时装周就可窥一二。现在，世界各地的品牌，尤其是一些大的品牌，那些所谓引领时尚的品牌，在每一季，都会自己的潮流趋势。他们潮流的趋势是多种多样的，有高级定制，服装服饰的，概念的，成衣的等多种形式，但是无论是哪一种形式，都能很多人趋之若鹜，在世界范围内，引起不小的轰动。很多时尚爱好者，会对其顶礼膜拜，从而成为其追随者。这些追随者，有的人脚步快，有的人脚步慢，脚步快的人就成为潮流的引领者和先锋，而脚步慢的，则成为众多追逐流行的大军的一员。其实归根结底，所谓潮流，就是一些人在特定时间的特定态度而已，反映在服装上，就是一些品牌设计师用一些元素将自己当下的态度在服装设计中体现出来，再加上众多时尚爱好者的追逐，服装潮流就形成了。
二 服装设计与服装潮流的内在关系
服装设计与服装潮流可以说是鱼与水的关系，也可以说是一种唇齿相依的关系。但是，确切的来说，是一种鸡生蛋蛋生鸡的关系。是现有潮流还是先有设计，这也是一个见仁见智的问题，但是，可以肯定的是，服装设计与服装潮流二者密不可分，相辅相成。当下的潮流，出自于设计师之手，反过来，这一季人们对服装的选择又影响着下一季的设计。设计师也是在考虑了消费者的需求之后，开始进行服装设计。服装设计是服装构思及完成的一种行为，是服装整体的策划过程。它包含着众多的要素，主要有五个方面：第一是服装设计的精神追求，服装不仅是一种蔽体工具，它还应该是人性化的，可以体现设计者的某种理念或者是诉求，是表达感情的一种载体。第二，是服装设计的时效特征，这个又回归到服装潮流上，也就说，设计者们要准备的预测出下一次服装的流行趋势，从而进行相应的设计，这样的服装才会受到消费者的喜爱，才会有市场。第三，是服装设计的价值取向。这个也是与市场紧密相关的，也就是说，设计出的服装一定符合主流价值观，是为众多消费者所喜爱的。第四，是服装设计的物质基础，由此我们可以看出服装设计中材料的重要性。第五，是服装设计的技术支撑，服装设计也是一个技术活，需要设计者有着良好的专业性。
三 服装潮流的分类
服装潮流的分类是多种多样的，站在不同的角度，就可以有不同的分类，可以说是见仁见智的。在笔者看来，潮流可以分为两大类：一类是市场化的社会潮流；一种是个人化的态度潮流。具体体现在服装上就是成衣和定制两种形式。服装潮流代表着服装设计的走向。因此，服装潮流的分类事实上也是服装设计的分类。
与市场化相对的是个人化，其表现形式是定制。在很多时候，有些人他们因为这样或那样的原因，在市场上找不到他们所需要的成衣，或者是他们不愿意选择市场上的成衣，更多的时候是追求独一无二。这个时候就出现定制了。定制这个词语出现的时间并不长，也是近几年才出现的，这说明定制是在人们生活水平得到极大的提高之后才出现的，代表着一些所谓的上层人士的需求。在笔者看来，既然是定制，那么就没有什么潮流而言了，但是不可否认的是，定制的服装中一定包含这需求者对于服装的独特理解，或许是他的一种感觉，又或许是一种态度，总的来说，是一种个人潮流，是属于定制者一个人的潮流。定制的服装无论是什么样的，它一定是包含着定制者对时尚的态度和理解，定制一定是一种追求时尚的行为。定制者在对潮流进行分析之后，提出自己的理念和看法，然后设计出独一无二的服装，来代表自己的时尚态度。
在今天中国的作为定制，其实并不是真正的个性化设计，很多时候只是一种贴牌或者是加工，从本质上失去了定制的意义。在这样的情况下，定制根本就没办法走可持续发展的道路。北京飞形色高级服饰定制社的设计总监陈曼花女士认为，随着市场的日趋发展，定制为走上理性发展的道路，在未来的五年中，中国的服装市场会变得越来越成熟，也尤其是在服装定制方面，也会变得比较冷静。市场会越来越规范化，在定制服装的设计上，也应该是百花齐放的，而不是一味的山寨或者是模仿，真正体现出定制的特色。
四 结语
服装设计和服装潮流并是一个很广泛的话题，在当今社会下，也是比较热门的话题。在本文中，笔者针对服装潮流和服装设计给出了自己的看法，潮流是一种态度，设计与潮流唇齿相依。服装设计不能跳出潮流，潮流引导服装设计。当然，关于服装设计和服装潮流，我们每个人都有自己的看法，每个人都可以是自己的潮流设计者。
参考文献：
[l] 朝晖．品牌制胜[M]．重庆出版社．2002．
[2] 孟少妮.浅析服装设计的构思与表现.现代企业教育,2008年第04期。
[3] 袁大鹏.浅谈艺术与服装设计的互动[J]商业时代,2008年第20期.