时间：2023-10-15 22:48:04
访谈者：崔庆（《中国广告语创作实录》编辑） 创意的缘起
崔：PPA事件对于海王银得菲进入市场有什么影响？
叶：PPA事件发生时，我们还在深圳海王做内部调研，正处在刚接手海王品牌规划的初期，还没有涉及到具体的产品推广，所以等到我们进行海王银得菲推广的时候，PPA事件的影响基本已经过去了，对于高价位的感冒药市场，因为康泰克退出而留出的市场还是有的，但海王银得菲还是失去了第一反应时间的机会，应该是个遗憾。
崔：当时海王银得菲消费者定位是什么，为什么这样定位？
叶：海王银得菲的品名叫双扑伪麻片，成分主要有扑热息痛、盐酸伪麻黄碱、和扑尔敏，主要功能就是快速解除感冒早期的各种症状：鼻塞流涕、打喷嚏、发热、头痛等等，我们对它进行的市场定位就是“快”，但是要审批这个诉求，是非常艰难的，最后还是审批下来了，追求快速治疗感冒的人群是什么样的人群？肯定是追求效率的人，只有追求生活质量的人才会追求效率，只有工作繁忙的人才会注重效率，海王银得菲的目标人群：18-40岁的人，中高收入，追求生活情趣、希望生活充满变化，并能够突破传统、尝试新鲜事物，拥有自己的想法主张，拥有年轻的心态。
崔：当时的市场上有那些感冒药广告，对你的广告创造有什么影响？
叶：当时市场上有很多感冒药的广告，比如“白加黑”，诉求点是白天服用不瞌睡，康必得是诉求点是中西药结合，康泰克的诉求点是缓释胶囊。我们当然有压力了，要超越它们。因为PPA事件的余波，当时的999、泰诺、康必得等品牌在投放上仍然存在一定攻势。从广告表现策略来看，每个品牌都有自己的诉求主张，海王银得菲在一开始就尽量避免表现概念和其他品牌的重复或者重叠，要做出独特而醒目的表现，以从大堆的感冒药广告中突围，引发消费者的充分关注，这是我们当初对创意的基本要求，从后来的效果看，我们很好地完成了这个目标。
国内感冒药市场竞争异常激烈，一些产品有着较好的市场基础，名牌产品不少。据权威统计，2001年中国感冒药电视广告投放总额为23.8亿元，高居所有药品广告量榜首。PPA事件令国内感冒药市场份额重新洗牌。独特卖点的确立！研究海王银得菲的产品功能，发现海王银得菲治感冒的特点首先就是“快”，尤其是针对鼻部症状。广告表现抓住“关键时刻”——“关键时刻，怎能感冒”——因为是“关键时刻”，感冒了才要快治。每个关键时刻均有快治感冒的要求，但并未出现感冒患者形象，一声“啊欠”将感冒情形交待得一清二楚，既表达了对感冒药的迫切需求，又没有任何犯规嫌疑。
感冒药是一个相当大的市场，因为感冒病菌的变异性极强，至今未能有效地防疫，所以感冒药就会一直有需求。但是感冒药也是一个竞争很激烈的市场，市场大了，空间就大了，竞争对手也就多了。PPA事件之后，康泰克等一批感冒药巨头退市，市场出现了很大的空隙。
市场调研报告告诉我们：85%的人一年感冒一次。也许是因为感冒过于普及，也许是生活中还有更多更重要的事等着关心，感冒并没有被严肃对待，尤其在中国，感冒了照样上班，照样出差，很少有人因为普通小感冒而请假的，除非是卧床不起的流行性感冒，在国内感冒根本不被大家当作真正的疾病看待。
一旦感冒了怎么办呢？有两种态度：吃药，或者不吃药。主张吃药的就要见效快。如果不在乎快慢，就等上一星期让感冒自然消失呗，吃药干吗？熬熬就过去了。 广告的创作过程
崔：快是一种广告创意，还是针对银得菲产品特点的诉求？当初为什么把海王银得菲的广告诉求点集中到“快”上？
叶：“快”是产品的定位，也是一个商品概念，如何将“快”转变成表现概念是创意人的主要任务，我首先想什么人更需要“快速解决感冒症状？”，“什么症状是他们最想要解决的？”“在什么场合需要快速解决感冒症状？”，在定性座谈中，我们发现，早期的症状中，打喷嚏是非常常见的，而且也是最容易被人忽视的，在打喷嚏时候就服用感冒药效果最好、疗效最快，而且在目前感冒药的表现中，还没有以打喷嚏作为表现症状的，大多是以头痛、发热、鼻塞流涕、咳嗽等症状为主，比如康泰克-流鼻涕、易服芬-发热、泰诺-发热、白加黑-全面解决感冒症状等，打喷嚏是一个戏剧性的症状，先从独特的症状表现开始，能够创造出戏剧性的表现方式，是一个品牌引发关注的最好手段。
关键是要突出海王产品的功能特点。海王银得菲的特点就是在感冒早期治疗时，见效快。在市场调查中我们发现在感冒早期治疗过程中，自己买药的人占了80%，这个时候医生还未介入治疗过程中，取决权完全在患者手里。
在创作初期，打算把“快”的概念和产品联系在一起，并增加产品的戏剧性。我们在制作了一系列的创意，生日篇、彩票篇、剃头篇。我们为海王银得菲的人群定位是18—35岁，年轻，可以接受较为夸张的广告创意。效果是影响深、独特。
崔：“海王银得菲”广告的创作过程中遇到些什么困难，关键时刻的视觉表达怎么实现？
叶：在确定早期的广告表现以打喷嚏为创意点之后，就进入了表现概念的的发想了，很多时候创意的表现概念和表现手法都是同时出来的，如何寻找一个大的创意概念，独特醒目，并使得品牌表现具有延续性？这是当时我对自己的要求。
从接到银得菲的案子到做出广告表现到广告片制作完成，总共就用了25天，几乎是日夜在工作：走访市场、消费者座谈、竞争资料收集、制定市场策略、研究创意策略、审批药品广告，几乎很多流程都是在交替着进行的，对于我来说也是一次非常难忘又宝贵的经历，俗话说“慢工出细活”，可也不是说快工就不出细活了，我认为我们的团队在那一次的经历中也的确表现很出色，而且一直到现在为止，说到那次合作，我们都记忆犹新、倍感珍惜。
中间我还去了一趟外地出差，这几乎都算是对自己的一种奢侈了，在火车上，随着火车的节奏，紧张的心情忽然就放松下来了，许多的思路也慢慢变更灵动了，在软卧的车厢里，对面坐着一位健谈的老教授，忽然，看报纸的老教授打了一个响亮的喷嚏，然后又打了一个！报纸被他打破了一个大洞！！通过大洞我看见了教授尴尬的表情。当时我满脑子都在考虑如何寻找好的形式体现“关键时刻”的创意，这个喷嚏激发了我的灵感，我的脑中忽然闪现这样的一句话“关键时刻，怎能感冒？”，马上就跟我们的团队讨论，大家都非常兴奋，觉得是找到一个非常好的创意概念，回头再检验一下，非常符合我们前面做出的策略。
在什么时候打喷嚏是最尴尬的呢？我从喷嚏的引发的两种表现出发：声音和气流。创意的表现就更容易了，打喷嚏的声音当然是在安静的时候引发尴尬，比如说：图书馆的阅览室、宝宝睡着的时候、打猎的时候、偷听的时候等等，打喷嚏的气流引发尴尬就更有意思了：敬茶的时候、开会的时候、吹生日蜡烛的时候等等，最后我发现最简洁、最有力的表现方式是过生日吹蜡烛，因为大家都期待你吹蜡烛，你打了一个喷嚏，把蜡烛弄灭，感冒细菌也全部都在生日蛋糕上了，这样关键的时刻，怎么不尴尬？而且用过生日吹蜡烛的表现更简洁，最后画面一黑，更显创意的张力，创意的声音从开始就是唱生日歌，肯定可以引发受众的关注，特别是当天过生日的人。
另外，我们建议将广告制作费用拆分，放弃拍摄30秒广告，而只拍15秒的广告，因为一方面最终投放最多是15秒的广告，另一方面创意概念的简洁和戏剧化用15秒来表现更合适，并将媒介计划也全部安排用15秒，用系列广告同时投放的方式更增强创意的趣味性。
海王银得菲系列广告创意：
《生日篇》
生日蜡烛已经点燃，突然一个喷嚏，蜡烛倒是灭了，蛋糕也给糟蹋了……关键时刻，怎能感冒？！—治感冒快，海王银得菲！
《剃头篇》
明天有一个重大演出，发型可是塑造形象的关键。就差最后一点，发型师突然一个喷嚏，全毁了……关键时刻，怎能感冒？！—治感冒快，海王银得菲！
《中奖篇》
买彩票都买了快一年了，时来运转，今天终于中奖。女友跟着激动万分，突然一个喷嚏，彩票消失在萧萧狂风中……关键时刻，怎能感冒？！—治感冒快，海王银得菲！
《宝宝篇》
使尽浑身解数，终于哄得宝宝入睡，突然一个惊天动地的喷嚏，惊醒了宝宝，哭声顿起……嗨，都是感冒惹的祸！关键时刻，怎能感冒？！—治感冒快，海王银得菲！
每个关键时刻均有快治感冒的要求，但并未出现感冒患者形象，一声“啊欠”将感冒情形交待得一清二楚，既表达了感冒药的被需求，又没有任何犯规嫌疑。每一个情节的设计，每一个细节的处理，都经过反反复复的精心安排，功夫花得不露声色才最难得。
崔：银得菲商品包装上的蓝色箭头也是广告创意的一部分吗？这个包装是处于一种什么考虑？
叶：在几乎快进入拍摄执行的时候，我们都觉得原来的包装不够独特醒目，太温情了，在货架上很容易就被淹没，包装不仅要为品牌的核心功能和定位服务，还必须有自己的视觉符号，让消费者一眼就可以认出你，于是我们就建议客户使用目前的这款包装，一个醒目的箭头，是“快”的视觉化符号，在终端的摆放效果，和在对消费者的包装测试中，反馈都比原有的包装好很多。
崔：在现在非典时刻，可能这个广告会有更好的传播效果……
叶：（笑）可能会更好，现在这个时候应该加大投放。根据医药法的规定在药品广告中不能出现患者，我们一般采取两种策略。一是采用患者的主观镜头，二是用卡通形象来表现。“银得菲”就用了主观镜头这种方式。 广告语和品牌
崔：“银得菲”的广告推出之后，效果怎么样？是否激起了消费者心中购买欲望？
叶：海王银得菲的广告投放并不是很大，这是媒介策略给大家的错觉，另外，对于一个感冒药，他的表现实在是太独特了，在系列广告投放后的2个月，在全国4个城市调查显示知名度是89%，而投放前是10%都没有到！其中对《生日篇》记忆度是最高的，走访终端中发现，很多销售人员都能绘声绘色地模仿“许个愿吧——”，作为一个重新包装的产品，初期的任务是完成的非常好的，在跟客户做汇报的时候，客户对海王银得菲的创意是非常肯定的。这里需要解释的是，2个月后的铺货率总体只有50%不到，还有本人建议在后续的支持上应该有软性文章和专题片的支持，都没有做到，所以单一广告片对销售的作用不是全部的。
崔：海王的企业精神是什么，银得菲的广告创意和海王的企业精神有什么内在的联系？
叶：这主要是把“关键时刻”这个创意放到一个什么样的表现环境中去，表现企业的总体精神。“海王”的企业品牌概念就是“健康成就未来”，健康是基础，是生活的基础，事业的基础，美好未来的基础，这也是“海王”对健康问题的总体看法，对健康问题的解释，而具体到用广告语来表达这种意念，就是“关键时刻会影响未来。健康让一切努力成为可能。关键时刻，怎能感冒，强调快治感冒的意义，从本质上秉承了海王的品牌精神。
崔：银得菲的广告创意怎么给海王族群品牌的延伸预留空间？
叶：在医药界，同企业品牌之间关系有几种做法：企业品牌，如999；族群品牌，如西安杨森；单一品牌，辉瑞制药，对于海王来说，最适合的模式应该是用企业品牌策略，因为可以最大限度地利用品牌的杆杠力，使每一次的传播都能够为同一个品牌服务，能够有累计的效应，但是也必须注意在传播前，必须统一企业品牌的核心理念，各个子品牌不能背离这个理念，而且必须为这个理念加分，“健康是一切事业的基础，是一切成功的基石，只有健康才有将来，海王，是为您的将来而着想的企业，海王，是成就将来的使者，海王永远为你想的更远！”，海王银得菲的表现概念也是为了这个理念服务的，“关键时刻 怎能感冒”诉求在生活中的关键时刻而发生各种尴尬，而且你必须要承担由此导致的后果，如果有海王银得菲，它能够帮你快速解决感冒症状，让你远离尴尬，自然因为健康，你的明天就更美好了。
许多人说2001年是海王广告年，其实这一年的投放并没有哈药多，但是因为实行的是企业品牌策略，你只要接触海王的产品，你就可以看见海王这个品牌，所以，海王的知名度的提升完全依赖于这个策略的成功运做，直接的效果是，海王处方药市场的销售出现了成倍的增长。
崔：广告语和品牌之间怎么才能形成良好的互动关系？如何让一个品牌长时间地保持活力？广告为此应该作些什么？
叶：广告语只是品牌运动和塑造中的一部分，是品牌树干上的一片叶子，广告语展现了品牌的一部分，并且为品牌持续活力作出贡献，保持品牌活力的话题很大，除了需要一个优秀的品牌管理小组和管理机制，还需要品牌管理者经常审视品牌，检验品牌，对品牌策略作出调整，并建立一个品牌的回馈系统等等，广告也是塑造品牌有效手段之一，广告必须为品牌的更新做自己的贡献。品牌是企业的核心价值，广告语有很多中类型，有时候广告语就像表皮上的细胞，会不断生长，不断脱落，而企业品牌是长期存在的。广告语要达到两个要求，为企业品牌服务，为产品销量服务。广告语就是要打开企业产品的知名度，在某种程度上说，销量就是知名度。
所以我们认为建立一个品牌首先应该明确品牌的方向，用策略正确地表现，一次又一次的重复，最终在消费者心目中建立起明确的品牌联想，这里重复就是关键。很多品牌正是不懂得如何重复，从而使他们的广告创作成了无主旋律的创作。
量总是给人一种强势的感觉。量的塑造通常有两种手段：一是大量的媒介投入，一是系列化的广告表现。前者靠的是费用的额度及费用使用的技巧，后者则是一种心理战术。系列化广告能够放大品牌在消费者心中的形象， 暗示这个品牌够强够大，无形中增加了品牌的力度。 广告语的观念
崔：优秀的广告语要具备哪些要素？
叶：广告语是表现的一部分，不能单独来分，首先是必须遵从市场的策略，然后是创意的策略，再是创意概念，但大多时候创意概念和广告语会同时进行，甚至同时产生，一句好的广告语考虑产品或者品牌的因素可能已经非常少了，几乎优秀的广告语都是能够打动人心的，能够深入人性的最深处，挖掘消费者自己都没有发现的欲望，有一句话“广告就是谴责你缺少欲望”，而广告语就是要勾引出你的欲望！
崔：哪些广告语会给你留下深刻的印象？
叶：广告并非艺术，不能取决个人的好恶判断，只有看它是否完成它所要达成的市场目标，市场和消费者是判断好广告语的最佳裁判，如果我作为一个消费者，我会喜欢感性一点，而又能够把产品的利益点隐含在其中的。比如说“不在乎天长地久 只在乎曾经拥有”“滴滴香浓，意犹未尽”“钻石恒久远 一颗永流传”等等。
崔：广告语创造的灵感来源在哪里?
叶：广告语创作是一个艺术的行为，所谓“戴着脚镣跳舞”，能跳出什么样的舞蹈完全取决于你内心有多大的舞台，对人性的把握、对市场的洞悉、对文字的驾驭等，每个广告人的广告语创作都经历：无意识—有意识—下意识的过程，刚开始因为对规则和流程的无知，只能凭个人感觉去做，而后你会掌握一些工具和规则，想的广告语往往会工匠味很重，很符合策略却不能打动别人，到第三个阶段，就是不用工具，天马行空就可以想出很好的广告语，站在目标消费群体的角度去想，站在销售现场的角度去想，如果打动别人，如何勾引别人的欲望？是一个成功广告人必须具备的素质。
我喜欢广告这个行业。广告让我用另一种思维看待这个世界，思考事情。自己就像一个商品，把自己推销出去。在别人心中，你并不是你自己，而是别人心目中的你，印象非常重要，尤其是第一印象。这同样也适用于广告，广告要向消费者说明那些产品就是消费者心目中的产品，购买商品的本质其实是购买一种心理，一种印象，消费的不是商品，而是消费心理。
崔：广告的本质是什么？广告的责任是什么？
叶：广告的任务一个是销售，一个就是建立品牌，广告人的本质就是帮助客户去达成他的市场目标，帮他建立品牌，完成持续的销售，而不是得奖或者出名。广告不是艺术，至少不是纯艺术，广告是市场环节中的一部分，不是独立存在的。但是广告语具有一定的艺术特征，文字强调内在的韵律性，不一定要押韵，但是要让人看了就感到顺口、舒服，有认同感。好的艺术作品让人看了，会使人产生生理的反应，好的广告语也必须做到这一点，让消费者产生某种程度的生理反应，就是要产生一种需求的渴望。
崔：创造广告语是怎么样的一种工作？只能是年轻人的工作吗？
脑筋急转弯：你知道夏天什么事最难受？
答：夏天感冒最难受，因为不可以吹空调。
在炎炎夏日患上一场感冒，那滋味可够受的。室外是烈日当头，汗如雨下；室内是空调强劲，凉风飕飕。在室内，感冒人士瑟瑟发抖；去室外，感冒人士头昏脑涨。世界之大，竟然无处可去！不如学坡感叹一句：“无处话凄凉！”
前些日子去香港游玩，谁料香港的室内空调开得马力十足，室内外温差10摄氏度以上。一不小心，发现自己感冒了，打喷嚏、流鼻涕、流眼泪，还咳嗽。这下可真麻烦，出门在外最怕生病。我立即去药房寻找感冒药。
来到香港的连锁卖场万宁超市中，找到药品柜台。琳琅满目的感冒药让人眼花缭乱，简直无从下手。多种剂型，多种品牌，如何挑选感冒药呢？
话说，香港那边的感冒药分类之详细，绝对比我们内地的商家要用心。同样牌子，同样名字的感冒药，都要分普通型、强效型、特效型等多种类别，再加上片剂、丸剂、冲剂、擦剂……在香港选感冒药，还真是一门学问。
不过，香港的感冒药品牌与内地的大不相同，在内地常见的日夜百服咛、白加黑、泰诺、新康泰克等等复方感冒药，在香港却不见踪迹，而香港最常见的感冒药品牌则是幸福、乐信、必理痛等。下面，以在香港极为常见的感冒药品牌必理痛系列来进行介绍。
必理痛感冒系列在内地没有销售，在香港却很普遍。在屈臣氏、万宁、各大药店与超市均有销售。感冒在香港又被称为伤风，因此必理痛的感冒药系列称为伤风感冒丸系列，包括：必理痛伤风感冒丸、必理痛特效伤风感冒丸、必理痛伤风咳丸、必理痛伤风感冒热饮、必理痛特效伤风感冒热饮、必理痛伤风感冒通鼻配方等。
感冒用药流程一览
感冒阶段：初起感冒
典型症状：打喷嚏、开始疲倦、轻微喉咙痛、鼻塞。
对症下药：必理痛伤风感冒热饮。
药品介绍：含维生素C，促进感冒痊愈，舒缓发热、头痛、四肢酸痛、鼻塞、 喉咙痛及发冷等伤风感冒症状，不会使人昏昏欲睡。
注意事项：可于空腹时服用。
感冒阶段：普通感冒
典型症状：鼻塞、头痛、发热等。
对症下药：必理痛伤风感冒丸。
药品介绍：舒缓伤风感冒症状、身体痛楚、头痛及发热。含维生素C，不会使人昏昏欲睡。
注意事项：可于空腹时服用。
感冒阶段：流鼻涕期
典型症状：鼻塞、流鼻涕。
对症下药：必理痛通鼻配方。
药品介绍：更有效舒缓打喷嚏、流鼻水及鼻塞，迅速有效舒缓发热、头痛、喉咙痛及身体疼痛等伤风感冒症狀。
注意事项：可于空腹时服用。
感冒阶段：咳、痰
典型症状：痰多、咳嗽。
对症下药：必理痛伤风咳丸。
药品介绍：特效配方加止咳水成分，舒缓痰多咳嗽、喉咙痛、鼻塞、颈痛、肌肉酸痛及发热等伤风感冒症状，不会使人昏昏欲睡。
注意事项：可于空腹时服用。
感冒阶段：重感冒
典型症状：发热、持续鼻塞、痰多、咳嗽、身体痛楚、头痛、喉咙痛等。
对症下药：必理痛特强伤风感冒丸。
药品介绍：特强配方，一次击退6大伤风感冒症状，包括鼻塞、发热、痰多、咳嗽、头痛、身体痛楚及喉咙痛。含更多维生素C，不会使人昏昏欲睡。
企业在对一个品牌立项的时候，通常都会去研究消费者的需求。研究消费者并没有错，但问题是，如果脱离竞争环境去研究消费需求，就容易落到对市场的错误认识之中。当初海王银得菲通过市场调研，得知消费者都希望能快速治疗感冒，于是就将品牌定位成“快”，但“快”是一个什么样的概念？怎么样才算快？“快”本身就是一个相对的概念，康泰克12小时持续见效是一种快；泰诺30分钟见效也是一种快。而海王银得菲却不能准确定义“快”，最终在感冒药市场只能落后于其他品牌。
仁和可立克现在的问题与当初的银得菲如出一辙。如果因为消费者都很讨厌感冒，更害怕流行性感冒，就将品牌定位于治疗流行性感冒；那么，在消费者认知中，新康泰克、泰诺、白加黑、感康等都能治疗流行性感冒，消费者又为什么要舍去自己熟悉的品牌而选择可立克呢？
满足消费者需求没有错，但选择的这个需求必须是竞争对手都没有或难以满足的。否则，只能跟在竞争对手后面而不能成为一个强势品牌。
竞争环境决定战略方向
建立品牌战略的意义在于保持品牌竞争优势，而竞争优势则是来源于与竞争对手的比较之中。当今的感冒药竞争环境是：产品自身差异性不大，品牌众多，已经是产品过剩、消费者可选择对象非常多的年代，而率先进入消费者大脑的品牌具有被首选的优势，这种优势表现在市场中则是竞争优势。
如白加黑，依靠白天和晚上分开服用这一独特利益点而成为感冒药的强势品牌。其实，在白加黑面世之前已经有了日夜百服宁，不幸的是，日夜百服宁并没有依靠这一独特的区隔进入消费者认知，被白加黑抢先进入了消费者心智，反而导致很多消费者认为日夜百服宁是在模仿白加黑。
面对如此残酷的竞争环境和消费者对品牌的认知特点，可立克必须划分出自己独特的区隔特点，以此说服消费者对自己认可。如果可立克对流行性感冒具有独特的疗效，比如能有效防止传染等，在其他感冒药都在针对治疗感冒这一个方向时，反其道而行之，定位于防治流行性感冒，开辟一个感冒药的新类别，这样不仅能有效区隔于现行的感冒药品牌，也避免了与竞争对手面对面的争夺。（当然，这是从营销层面进行假设，这个假设能否成立，还要取决于产品自身能否支持）。
从广告传播来看，目前的可立克并没有明确的品牌焦点。相比较而言，康必得的焦点是中西药结合；新康泰克的焦点是12小时持续有效；泰诺的焦点是30分钟见效；白加黑的焦点是黑白分明；等等。成功品牌大都具有明确区隔意义的品牌战略焦点，对于一个没有战略焦点的品牌而言，即使成功也异常艰难。
品牌战略决定广告传播内容
营销本身就是一场市场争夺战。而在当今依靠抢占消费者认知资源而获取市场成功的竞争环境下，广告则是营销战的武器。
众所周知，一场战争输赢的关键不仅需要能出奇制胜的战术，更需要一个正确的战略。毛泽东的“农村包围城市”属于战略性决策，在这个战略指引下才有红军的长征，革命的力量才能保存下来并发展壮大；《论持久战》也是战略性思想，在这个战略思想指引下才有建立敌后根据地等行动。换言之，如果一旦战略失误，这场战争基本败局已定，王明领导的红军四次反围剿就是一个例证。
制假、售假的行为在许多行业中都存在，但“国内外知名品牌被仿冒者太多，几乎无一漏网”，如此广泛、猖獗，可能唯有化妆品行业了。 化妆品行业的冒证生产行为如此疯狂，主要有三大原因：
其一、行业门槛低，竞争惨烈。化妆品行业是一个资金门槛低、技术门槛低、利润惊人的行业。只要有30万，完全可以自己出一个品牌；产品配方基本透明，并且可以由OEM厂商代工；注册公司的要求也不高。毫不夸张的说，只要你看到别人赚钱眼红，头脑一发热，就可以自己做一个品牌。据不完全统计，广州有3000多家化妆品公司，10000多个品牌。
现有的市场容量，根本容纳不了如此众多的品牌；并且，这些参与竞争的品牌，产品高度同质化、营销模式高度同质化。因此，市场竞争异常惨烈。
其二、品牌商急功近利，竞争秩序混乱。因为行业门槛低，大多数品牌商“只有快速捞钱、没有做企业”的心态，再加上规模小、实力弱、高度同质化，为了生存、赢利，这些老板使尽了浑身解数，无论是合法的、非法的、道德的、不道德的。从金丝美容、奥美定、口服精油、非法人胎素制成干细胞美容针等化妆品行业的丑闻中，可见一斑。当然，冒证生产等制假售假行为，也可以成为他们的非法竞争手段。
其三、整体运作水平低，抄袭成风。老板的短视行为、企业的规模等因素，导致了很少有其他行业的新鲜血液进入，模仿、抄袭、制假，成为行业内的最快捷、有效的手段。个人护理品行业，汇美舍模仿“欧舒丹”成功启动了中国的个人护理品市场，汇美舍直接抄袭“欧舒丹”迅速成为业内的前三甲；专业线，笔者认识的一个品牌商，在惨淡经营了二年后，竟然在其产品上直接打上“法国欧莱雅授权生产”字样，迅速打开了市场局面，赚的心花怒放。
只有品牌商的疯狂，不可能形成如此庞大、完整的冒证生产产业链。其实，“生产商、消费者、经销商、行业主管部门”都是品牌商的帮凶，为“冒证生产”提供了肥沃的土壤，让“冒证生产”得于茁壮成长。
如果，生产商能对委托生产的品牌商进行资格审查，不为非法利润心动，只为合法的品牌商进行合法生产，就没有假冒产品，一切“冒证生产”行为都扼杀在摇篮之中。但是，面对残酷的市场竞争，面对诱人的利益，给予自己“我不做，别人也会做”的心理安慰，又没有法律责任约束，生产商就“明知不可为而为之了”，为“冒证生产”产业链打开了大门。
如果，消费者没有对假冒产品的庞大需求，让假冒产品有价无市，就没有整个“冒证生产”产业链的疯狂。其实，在一定程度上，消费者是“冒证生产”的罪魁祸首。在广州正佳广场有一个韩国原装进口化妆品店，30ml的面霜只卖六七十元，就价格而言，消费者也应该很容易发现是假货。试想一下，25%的关税，如果真的是原装进口，原材料成本必然很低，不可能是高品质产品，要么就是假冒产品。也就是说，消费者没有理由不发现这种矛盾。当然，营业员会告诉消费者，这是水货（走私的，没有交纳关税）。有些消费者虽然半信半疑，抱着侥幸心理，还是购买了。说到底，还是消费者的贪念、盲目崇洋、缺乏责任意识，才会助长了这些虚假产品的蔓延。如果没有贪念，保持正常的清醒头脑，就没有侥幸行为；如果不是盲目崇洋，即使对该品牌一无所知，一相情愿的认为国外的品牌都好，就不会给有贪念；如果具有社会责任意识，发现走私产品，就向政府相关部门举报，假冒产品肯定不敢如此猖狂，消费者也就没那么容易买到假货。
如果，经销商能够诚信经营，就不会有“冒证产品”流入市场。但是，面对巨大的利润诱惑，有几个经销商能够不心动呢？如果说经销商不懂辨别真假，那绝对是二十一世纪最大的谎言！作为经销商，怎么可能不掌握相关的专业知识呢？面对明显的低于市场行情价格，怎么可能不发现问题呢？归根到底，还是因为贪婪。
在“宝比珊”事件暴光后（通过上海丽婴房婴童用品有限公司和沃尔玛进行分销），沃尔玛中国总部公关部黄建玲则表示，零售商有义务对“进场”的商品情况进行验证，但验证范围仅限于检查供货商的产品证件是否齐全，无法对证件的合法性进行审核，“对于厂家有意造假证件的行为缺乏有效的监督办法”。 丽房婴公司相关负责人表示，该公司的“宝比珊”产品负责人昨天不在公司，无法反馈最新的产品信息，但如果“宝比珊”批准文号造假的行为被证实，该公司将肯定会依法追究其欺诈责任。
这明显是推脱责任的行为！首先，作为经销商，有义务保证产品的真实性；其次，要查实产品的真假，并不困难。据国内相关媒体报道，在北京沃尔玛超市婴儿用品区内看到8种宝比珊产品，其中6种是给婴儿使用的护肤、洗浴产品，另2种是孕妇使用的。一种200ml的宝比珊婴儿滋润批准文号为“卫妆备进字第5214号”，没有显示年份，其余5种婴儿用品批准文号也没显示年份，只有2种给孕妇使用的按摩油的批准文号是完整的。200ml的“妊娠复原防皱按摩油批准文号为“卫妆备进字(2006)第5209号”。卫生部卫生监督中心网站显示，卫妆备进字(2006)第5209号商品为资生堂可悠然美肌沐浴露，批准日期为2006年12月04日，并非宝比珊产品。作为专业的零售商，对以上这些明显的问题，简易快捷的查询方法，没有理由不知道的吧！沃尔玛中国总部公关部的解释，是想掩盖采购部门的利益黑洞，还是想揭开沃尔玛管理体系的漏洞？
其实，零售商最有价值的口碑。如果，在你这里买东西与路边小贩一样，不能保障是正品的话，消费者为什么还要到你这里来购买呢？卖场再大，又有何用？一味的推脱责任、一味的追求利益，必然是在自掘坟墓！
如果，行业主管部门不是高高在上，能够经常到市场上走走，能够不为一己私利为昧着良心，就不会让随处可见的“冒证生产“行为逍遥自在！品种太多、范围太大、问题复杂，那绝对是推脱责任的大笑话！难道这些政府公务员就不上街买东西，难道那么多的显而易见的假冒产品，这些专业人士会看不出来？
作为行业主管部门，只要建立了三大体系，就能很好的控制“冒证生产”问题。一是建立责任体系，制定对“制假售假”各个环节的责任界定与处罚措施，从法律法规上震慑“贪念”，为消费者追偿损失提供法定依据；二是建立信息体系，在产品外包装上明示产品质量信息，在政府网站公开产品审核信息，在普通消费者容易接触到的公众媒体上宣传鉴别产品的方式方法；三是建立监督体系，对行业主管部门的工作人员，划分责任区域，加强对市场的监管，同时，建立专门渠道受理消费者举报，鼓励公众举报和监督。
冒证生产行为，真的很难节制吗？答案是否定的。其实，是因为纵容，一次又一次的纵容，让“冒证生产”得于“繁荣昌盛”！
在一连番的知识产权事件中，中国总是以一个主角的身份跻身其中；而5月初的假法拉利事件中国也未能逃脱牵连。
至此，一张照片引发了中国知识产权问题再生波澜！
假法拉利事件引起了轩然大波， 矛头直指中国。最后经法拉利总部的调查发现，这辆冒牌法拉利并非中国制造，而有可能来自于泰国。
这一事件的起因还得从一张照片说起……
起因>>>>
假车照片成导火线
指控
不久前，欧盟公布的一张被指“由中国仿造”的法拉利跑车的照片，曾引起了一场不小的风波，各国媒体均引为“奇谈”。
事件的原委是这样的――
4月27日，欧盟负责司法、自由和安全事务的副主席弗拉蒂尼在新闻会上特别展示了一张冒牌法拉利跑车的图片，并指出：“这一款跑车，法拉利只生产了六辆，这是第七辆，是在中国生产的。”
同时，还指明：此假冒法拉利是在中国上海的市郊发现的。
消息传出，业内一片哗然。法拉利总部对此事给予了高度的重视并立即展开调查。
几乎就在欧盟指责中国的同一天，法拉利总部出面指出，被仿冒的法拉利跑车，是限量生产的330P4型 。
同时在5月4日，法拉利总部又向媒体初步表示，事件中的假法拉利跑车可能来自泰国，而非中国 。
而在5月9日，泰国当局也做出了反应，并声称自己没有技术生产假法拉利；然而，当地华侨却反映泰国假名车普遍。
漏洞
假冒法拉利是出自中国，还是出自泰国？
对此，世界各地的媒体也通过各种方式加入了调查的行列。有的媒体请来汽车专家请教仿冒法拉利的可能性，有的国外媒体派出身处上海的记者多方调查，还有的媒体亲赴意大利法拉利总部求证。
而值得欣慰的是，随着调查的深入， 越来越多的疑点浮出水面，同时欧盟对中国的这一指责也漏洞百出。首先，弗拉蒂尼提供的数据有误。根据法拉利提供的信息，在欧盟揭秘照片上出现的法拉利跑车是“330P4”，属于上世纪60年代的产物，现在已经成为古董车。法拉利官方表示，当时这款轿车仅生产了四辆，而非此前欧盟所说的六辆，其中有一辆已经完全报废，有一辆在法国博物馆，另两辆多年前则失踪了。
事实上，早在欧盟司法及内政专员费拉蒂尼拿着那张模糊不清的照片，指控中国翻版意大利“国宝”法拉利跑车时，人们在震惊之后，立即就此提出了不少疑问。同时，根据此前费拉蒂尼的证言该冒牌车停泊在上海市郊，于是德国一家电视台甚至派出身处上海的记者多方认真调查，最终也不得不无功而返，他们无法在上海找到照片上红色“法拉利”的踪影。
而业内更多人士则对欧盟无端搞出的这起冤案表示不可思议。所谓假冒法拉利的证据，显然只有弗拉蒂尼在记者会上展示的一张照片而已，按理说该照片的来源应该成为事件关键，但迄今为止仍是一个谜团。
法拉利公司表示，这张照片并不是他们所提供的。而在5月4日，费拉蒂尼办公室发言人也承认：相片并非来自他们，是一个全球性保护汽车制造商权益的Federation of Car Constructors向我们提供的。可他们拒绝透露该组织的具体情况。然而，通过网上的多方查证，甚至连德国国内的一些汽车行业协会和业内人士，都未能找到该组织的相关资料，也没有人听说过这一组织。
德国汽车专家科理培教授认为，这个组织名称可能只是个统称。
针对此照片，法拉利上海分公司的有关人士也质疑：从各方面来看，这张照片上的环境都不像是中国，而且中国分公司也没有发现过这辆“翻版车”。
对于“没有掌握更多的证据就随意指控中国”的事实，欧盟似乎并没有向中国道歉的意思。
回应
5月9日，中国官方首次回应仿冒法拉利事件。
外交部发言人刘建超表示，欧盟在没有做出公开的调查，也没有取得充分的证据的情况下，就对中国做出批评（指控中国制造假法拉利），这是不适当的。
对此，许多媒体曾多次联络在记者会中指控中国制冒牌车的欧盟司法及内政专员发言人，但一直未有回音。
有舆论因此质疑，欧盟今次对中国的指控，根本是缺乏调查及理据。
同时有内地商务部门官员及进口车业内人士认为，中国现时没有足够的技术仿冒法拉利跑车，因此对欧盟的指控深感怀疑。
真相>>>>
假车产自泰国
经过法拉利总部的多次调查并证实，假冒法拉利并非中国制造，而可能来自泰国。
但泰国当局也曾声明，泰国没有技术生产假冒法拉利。
如此的一再推卸，那到底照片上所出现的330P4型假冒法拉利跑车来自哪里呢？
发现
正当业内对此争论不休的时候，5月14日，法拉利高层澄清“法拉利被仿冒事件”：来自中国是完全错误的。法拉利公司副总经理Felisa在意大利法拉利总部接受记者采访时表示：“我们已经证实，这辆仿冒的法拉利跑车是泰国生产而非中国制造的。”
然而，法拉利公司是怎么证实此假车来自泰国的？Felisa向记者说明了以下几点：首先，该款型号的跑车是法拉利公司全球一共只生产了四辆的330P4，而非此前欧盟所说的六辆；其次，在欧盟宣称的冒牌法拉利所在地上海，也并没有证据显示出现过该车的踪迹；最后也是最重要的一点，法拉利公司经过调查最终发现，这辆车产自泰国而非中国。
无风不起浪，虽然，Felisa没有具体说明法拉利公司调查该假车的整个过程，但是从他的一句“我们已经证实，这辆仿冒的法拉利跑车是泰国生产而非中国制造”的肯定语气中可以看出，泰国还是难逃其咎。
声音
其实，在法拉利总部还没有明确表示假法拉利仿冒法拉利肯定来自泰国的当时，已有许多业内专家对此假车的“归宿”问题心里有谱，大多数专家认为泰国在组装、改造汽车这方面很有潜力。
德国汽车专家科理培教授透露，泰国是众所周知的汽车改装、仿造“发达地区”。在曼谷，大街上随处可见奔驰和宝马，最差的也是丰田，初到曼谷的人总是会惊诧于泰国人的富有。其实不然，这些车很大一部分是改装仿冒车，虽然性能差很远，但是在模仿名车外壳的技术上，泰国工艺非常精细。
去年泰国还查获了一家亚洲最大的生产冒牌汽车组件的工厂，这家工厂专门仿冒法拉利、宝马、奔驰等名牌汽车的组件，据说连正牌厂商都难辨真假。
事实上，把一辆普通车改装成名牌车的这种做法，在世界上早已流行许久了，且很多汽车玩家和车行都精于此道。
而科理培教授告知，中国在汽车改装方面的技术并不算好。更何况，在中国翻版轿车还不允许上路，这是中国国情。显然，欧盟对此不太了解。
据上海改装车组织的有关专家表示，从外形上改造成一辆法拉利古董车并不难，只要选好一辆轮距、高度、前后轴与目标车相似的原形车，改装就可以开始。但是改装完成后，这样的车肯定无法开上马路，因为我国每年都要对所有的行驶车辆进行年检，年检的主要项目之一就是外形检查，如果车辆的外形和行驶证上的照片出入很大，这样的车就不会允许再上马路。
与此同时，专家证实：业内从来没有听说过这种改款轿车，目前国内的改装车仅仅是装个电器，改内饰等。
分析
既然都没有足够的人证和物证，那欧盟为何偏偏针对中国呢？
业内人士分析，首先，欧盟急于向各成员国及企业证明，自己有能力解决仿冒问题，因此有些急于求成。其次，欧盟一些人对中国仿冒品有着根深蒂固的成见，看到一个仿冒品就理所当然想到是中国制造，甚至不去查证核实。另外，欧盟决策很容易受到干扰。一些欧盟机构或者非欧盟机构向高层提供的数字、材料要么不新，要么含有水分，也不排除被别有用心的人利用的可能。
思考>>>>
到底是谁的不是？
相信每一位中国人，在网上看到如此的信息都会怒火冲天的――欧盟怎么老喜欢针对中国呢？
其实，欧盟围剿中国仿冒产品的风潮早已掀开了。在此之前，欧盟海关曾宣布要严查外国入境者穿着携带假名牌产品，规定如发现有人携带假名牌，轻则没收，重则罚款，最高罚款金额可达30万欧元；同时，在前不久的中国盗版碟问题上，欧盟也强烈指责中国的“不是”。
而就在展示假车照片的第二天，阿迪达斯、彪马、香奈尔等19家国际名牌在中国联手启动了“打击假名牌”的维权行动。
至此相信，假冒产品在欧盟已根本没有生存余地！
且不论欧盟如何保护知识产权问题，只讨论“欧盟指控中国”这一事件，就足以说明欧盟有损自己的形象。欧盟是在“拿石头砸自己的脚”！
而以“中国制造”在欧盟的形象为实，也足以引发中国对知识产权的再度思考，足以引起以欧盟为主要市场的中国外贸企业的高度警惕！
尽管中国有仿冒品的存在，然而，这些存在是有促进它成长之沃土的：现在世界各地仍有仿冒品市场，发展中国家且不必说，发达国家同样如此。其中，仿冒品质量越来越高，价格却比真品便宜许多。还有，各国都有一定的仿冒品依赖消费人群，而且数量在逐步增加。
而最重要的还应归咎于，中国企业存在品牌瓶颈，缺乏创建品牌的意识和能力。创建一个自己的品牌周期长、风险大、成本高，自然不如“借用”名牌来得快，这便成为一些急于求富的中小企业的“短视”选择。
虽然说中国的仿冒产品并不伪劣，从外观、质量到技术、性能都做得相当好，然而，事实证明这些仿冒产品的确不仅伤害了企业自身，而且殃及了“中国制造”这个招牌，殃及了中国的形象。这就是为什么国外企业不愿意把先进的科学技术引进中国，为什么合资企业中的老外对自己的核心技术遮遮隐隐，为什么欧美一直抓住中国的知识产权问题不放的原因。
在此事件上，到底该责怪谁？显然，欧盟缺乏证据指责中国是它的不是，而中国在知识产权问题上也应该慎重对待。
事实上，中国在知识产权保护方面已经作出了很多努力，成就也有目共睹。《法兰克福汇报》发表文章认为现在中国政府正在努力改变中国是“盗版者天堂”的形象。奥地利《信使报》也指出，中国已经到了认真执法的历史阶段，一些国际公司的投诉案件被认真处理。
也正如中国商务部部长所言，中国保护知识产权不是因为有什么外来压力，也不是要给外界做出什么样子，而是仿冒行为本身已经阻碍了中国企业的自主创新，影响了经济发展，不打击不行。
以浙江省高级人民法院2002年12月12日审结的浙江“报喜鸟”诉香港“报喜鸟”一案为例。[2]本案中被告黄锦楼、黄小琴在香港注册和报喜鸟集团驰名商品“报喜鸟”服饰同名的“香港报喜鸟股份有限公司”，再授权浙江乐清大东方制衣有限公司生产、销售香港报喜鸟公司的注册商标为“德派”的西服，在西服的外套、商标吊扣、商标挂牌上标印，突出“香港报喜鸟”字样，并在各地开设“香港报喜鸟”专卖店销售“德派”西服。此案经浙江省高级人民法院二审审结，最终判决香港报喜鸟公司立即停止授权大东方公司使用其企业名称；大东方公司立即停止生产销售标有“报喜鸟”文字的服装及授权他人开设香港报喜鸟“德派”西服专卖店，并销毁其库存的香港报喜鸟“德派”西服；香港报喜鸟公司和大东方公司向原告报喜鸟集团赔偿损失并登报道歉。驳回原告要求被告香港报喜鸟公司停止在企业名称中使用“报喜鸟”字号的诉讼请求。
“治标不治本、斩草不除根”的司法处理现状使大量同类“傍名牌”案件反复出现。[3]由“被傍”企业按民事诉讼程序对“傍名牌”者提出侵权之诉要求赔偿，法院“不告不理”；或由工商行政管理部门查获一起处理一起，打击效果都很成问题。侵权方实施侵权行为需要负担的侵权风险远低于侵权收益，成为“傍名牌”行为屡禁不绝的根源。要刹住“傍名牌”歪风，应对的思路主要是以下两条：一是加强我国大陆和境外其他地区（主要是香港）在商标和商号立法、司法、行政等方面的信息交流与合作，在出现商标被盗用情况下通过区域协调和司法合作取消“傍名牌”者的合法企业名称使用权。这是一个需要假以时日以待完善的过程；二是必要情况下的刑法介入，对“傍名牌”者施以刑事制裁。本文主要就第二点对策的合理性及可行性展开论证。
一、“傍名牌”刑法介入的现实依据
持“傍名牌”行为不构成犯罪者的主要理由是刑法应该慎用，刑法没有必要介入本应由民商、行政法律调整的经济领域。但他们对以下的行为似乎熟视无睹：“傍名牌”打假天天打，却越打越多。[4]这只能说明其他法律对规制此类行为确已无能为力，而如果此时作为最后防线的刑法不挺身而出，对“傍名牌”者打击“皮痛肉不痛”的处理现状不加改变，此种侵权行为将无法遏制。刑法介入“傍名牌”行为，根据在于该行为已严重侵害社会利益，具有严重社会危害性，因而具有刑法可罚性。刑法介入“傍名牌”行为基于以下四点理由：
（一）“傍名牌”行为的严重社会危害性是刑法介入的根本依据。首先，这一行为严重损害了名牌所有者的合法权利。一个企业创名牌，短则数年长则需数十年之功，而一旦被假冒、仿冒，则极可能短期内品牌被搞垮，市场被挤占，数十年之功毁于一旦。其次，这一行为严重损害了消费者的合法权益，“傍名牌”产品易出现质量问题造成人身伤害和财产损失，而消费者却索赔无门，合法权益得不到有效保护。再次，这一行为严重扰乱了市场经济秩序，破坏了公平竞争的市场环境，整体上对公平有序的社会主义市场经济秩序造成危害。
（二）将“傍名牌”行为犯罪化，另一个重要考虑就是借重于刑法所具有的特殊预防和一般预防相济的警示效果。把具备构成要件要求的“傍名牌”行为认定为犯罪处理，可以使其他“傍名牌”者对这一行为法律惩处的严厉性有更深刻而直观的感知。而如果仅靠民商、行政法规调整，各地工商行政机关对这种制造出售假名牌的案件逐个认定，逐个打击，效力低下，却屡禁不绝。“傍名牌”行为的犯罪化将使“售假者被连续行政处罚12次反而愈挫愈勇的行为”、假名牌“在浙江遭禁，广州却仍在销售的行为”有望禁绝。
（三）“傍名牌”行为犯罪化和轻刑化趋势并不相左。经济犯罪中应限制重刑化而非限制犯罪化，相反和其他竭力推进轻刑化的国家相比，我国在知识产权范围内犯罪化的范围是很小的。以假冒注册商标罪的立法规定做比较，我国大陆刑法中的假冒注册商标罪的客观行为样态最少，外延也最狭窄。[5]这种状况不仅反映出我国假冒注册商标刑事立法技术、立法水平和立法意识与世界各国以及国际社会对注册商标专用权刑法保护之间的差距，同时也严重束缚和制约了司法实务部门对假冒注册商标犯罪的惩治和打击，从而在一定程度上导致了我国假冒注册商标犯罪的屡禁不止。“傍名牌”犯罪化会起到补“假冒注册商标罪”之缺，从而严密法网的作用，而且通过对该犯罪主要适用短期自由刑和罚金刑的刑罚设置，能保证刑法在规制该类犯罪时严而不厉。
（四）区别于传统犯罪，破坏社会主义市场经济类犯罪作为法定犯，必须以违反相应行政法规为前提，“傍名牌”行为同时被《商标法》、《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》等行政法规禁止，在此基础上将这一行为犯罪化，完全满足此类犯罪需要以行政违法为前提的条件。
二、“傍名牌”定罪构想及存在问题
实务界有相当强的呼声要求对情节严重、危害巨大的“傍名牌”行为予以刑法制裁。[6]但落实到究竟要用那条罪名去追究“傍名牌”者的刑事责任，则又有分歧。要使刑法名正言顺的介入“傍名牌”行为，必须解决准确界定“傍名牌”行为构成犯罪的诸要素，确定罪名、罪状和法定刑以及与现行刑法关于商标侵权犯罪的相关规定相协调等一系列问题。
首先必须解决的是“傍名牌”行为如何定罪的问题。“傍名牌”犯罪在罪名设置有以下几种意见：
（一）增设新罪。仿台湾商标法第65条关于“恶意使用他人注册商标图样中之文字，作为自己公司或商号名称之特定部分，而经营同一商品或类似商品之业务，经利害关系人请求其停止使用，而不停止使用者，处一年以下有期徒刑、拘役或科新台币五万元以下罚金。”[7]这一附属刑法的规定，在《刑法》中增设“非法注册他人注册商标为企业名称罪”，专门规制“傍名牌”行为的犯罪。这显然比定“假冒注册商标罪”来得科学，但这需要立法机关对刑法加以修改，而且增设罪名容易造成入罪攀比和刑法的不稳定，“傍名牌”的行为刑法有新增罪名规制了，如果实践中在出现类似具有社会危害性的行为，而该罪名无法涵括的，又要频繁修改刑法，设立新罪。而飞速发展的社会，各种新经济行为形态叠出，要立法者做如此明显的亡羊补牢式规定，并非明智。
（二）归入现有罪名体系。可以通过修正“假冒注册商标罪”或“非法经营罪”的罪状来涵括“傍名牌”行为。
方案一：把“傍名牌”行为以假冒注册商标罪认定。如武汉市、福建省工商局的负责人认为，“傍名牌”行为严重侵犯了正规企业注册商标的专用权，情节严重的应按假冒商标罪处罚。理由是根据2002年9月颁布实施的新《商标法实施条例》的规定，“禁止将企业注册商标特别是著名商标作为其他企业名称使用，且在其他商品类别也不能使用，执法部门有权没收违法者全部商品，并处以50万元以下罚款，情节严重者还可移交司法部门，按假冒商标罪处罚。”[8]以上认为“傍名牌”行为按假冒商标罪定的理由是不成立的。根据罪刑法定原则，刑法是某一行为是否构成犯罪的唯一依据。根据我国《刑法》第213条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为才可能构成假冒注册商标罪。“傍名牌”行为显然不符合这两个“同”的要求，是无法用本罪规制的。而新《商标法实施条例》对此类行为在“第七章注册商标专用权的保护”第五十三条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”条例并无规定，也没有权限动用刑法调整此类“傍名牌”行为。[9]
要想用“假冒注册商标罪”规制“傍名牌”行为，必须通过刑法修正案对本罪罪状做整体修改。现行刑法对“假冒注册商标罪”的入罪门槛是定得很高的，犯罪要求的两个“同”——在同一种商品上使用和他人注册商标相同的商标。使大部分假冒注册商标的行为，包括在同一商品上使用和他人注册商标类似的商标，在类似商品上使用和他人注册商标相同的商标，在类似商品上使用和他人注册商标类似的商标等等商标违法行为都被非犯罪化。总体而言，这样严格的犯罪化限制是无可厚非的，刑法确无必要介入经济违法行为的方方面面，在打击违法行为上事必躬亲。而且一旦放开两个“同”的限制，此类行为作犯罪处理的数量将势必激增，而司法现实中，全国各地，比如沿海地区和西部省份，对包括商标权在内的知识产权保护的力度是存在差距的，脱离了两个同的硬杠杠，凭“情节”这样模糊的标准，各地法院在认定行为构成“假冒注册商标罪”上会出现更大的不一致，损害刑法的统一适用。循着这样的思路，要想将“傍名牌”行为纳入“假冒注册商标罪”就显无可能。“傍名牌”傍他人的商标是用来做自己企业的商号，如果这种在企业商号上使用和他人注册商标相同文字的行为都能纳入到本罪的范围，如不将上述三种商标违法行为纳入就说不过去了。毕竟前者只是不同属性的商标和商号间的抄袭，而后者是在相同属性的商标上的假冒，仅将前者犯罪化而后者如果仍然做行政违法处理，即便处于迫切严峻现实的急需，理论上是难以自圆其说的。再且，即便是立法机关接受扩大假冒注册商标罪定罪范围，要将“傍名牌”行为纳入到本罪调整，也必须期待需要繁复程序的刑法修正案的通过，想要尽快解决现实中“傍名牌”喧于尘上的现状可谓“远水难解近近渴”。
方案二：把“傍名牌”行为以非法经营罪认定。如浙江省人民检察院政策研究室主任黄生林认为，“傍名牌”违法行为的危害性是极其严重的，对这类违法行为应该予以严厉打击，如情节严重的，还涉嫌构成非法经营罪，应追究其刑事责任。[10]
从《刑法》第225条非法经营罪的规定看，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”才可能构成非法经营罪。这些行为是：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。对于第三项兜底式条款，全国人大和最高人民法院可以通过立法或司法解释的方式把实际中新出现的除列明罪状外的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为纳入到本罪调整范围；到目前为止，相关立法、刑法修正案包括：
1、1998年12月29日，全国人大《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条，“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定处罚；”
2、1999年12月25日，《刑法修正案》第八条，“在《刑法》第225条增加1项，作为第（三）项：未经国家有关部门有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；原第（三）项改为第（四）项。”
最高人民法院相关司法解释包括：
3、1998年8月28日，《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对骗购外汇、居间骗购外汇、非法买卖外汇类犯罪，达到一定数额标准，情节严重的按《刑法》第225条“非法经营罪”第三项的规定处理；
4、1998年12月11日，《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，对违反国家规定发行，出版、印刷、复制、发行该《解释》第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场经济秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；
5、2001年3月29日，《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
对于非法经营罪罪状描述中“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”这一兜底式的规定。向来为理论界所诟病，这里撇去不谈。但从以上我们至少可以解读出如下的信息：1、“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”只能由刑法立法、刑法修正案或者司法解释加以明确，而不能由具体案件的经办法院自由裁量认定；2、“傍名牌”行为不同于上述五种被立法及司法解释确认的“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，若要以非法经营罪认定，是有问题的。
三、“傍名牌”定罪和非法经营罪的司法解释
笔者赞同将符合一定法定条件的“傍名牌”行为纳入到非法经营罪的调整范围，具体可以由最高人民法院通过司法解释的形式加以明确，这是应对当前“傍名牌”歪风愈演愈烈之势的一个行之有效的办法。理由如下：
（一）“傍名牌”行为不仅是严重侵害他人商标权的行为，同时作为是一种不正当竞争行为，其性质能够被刑法第三章第八节扰乱市场经济罪所包容。郑成思教授指出的，“中国的知识产权单行法确实已相当完备了，……完善的知识产权单行法，离完善的知识产权保护，还有相当长的路。”[11]例如，受版权保护的作品，其名称单独拿出来，是否也受版权保护，在我国现行版权法中就无规定。由此郑教授提出了完善反不当竞争法以加强对知识产权的附加保护。对此笔者深以为然。同理，通过刑事司法解释的手段加强对此类打“球”侵害他人商标权，危害消费者利益，扰乱市场秩序的犯罪以非法经营罪论处，以加强对此类知识产权的保护，并无不可。
（二）定非法经营罪更为方便可行。通过司法解释的方式扩大非法经营罪的定罪范围，对“傍名牌”行为加以刑法规制，能起到迅速遏止该类犯罪的作用，且不会面临定假冒注册商标罪可能遇到的理论难题。
呼吁最高人民法院尽快出台司法解释规定“将他人知名注册商标非法登记为企业字号，生产或许可他人生产、销售与该注册商标所附商品相同的商品，足以导致公众误认，且经注册商标所有人请求其停止使用，而不停止使用者，依照《刑法》225条第（四）款，非法经营罪定罪处罚。”建议采用如下具体罪状和法定刑的设置：
（一）缩小犯罪主体范围。“傍名牌”涉及的行为主体主要包括：1、以克隆“名牌”为目的，实施企业名称注册登记者；2、被许可生产克隆“名牌”商品者；3、被许可销售克隆“名牌”商品者。建议将犯罪的主体范围严格限定在“傍名牌”的始作俑者，即把他人的知名注册商标非法登记为企业字号的单位和个人。如果该企业或个人自己不生产商品，而授权他人生产的，除两者之间在“把他人的知名注册商标非法登记为企业字号”这点上证明存在共同故意，以共同犯罪论外，被授权生产或销售“傍名牌”的单位和个人均不做犯罪处理。例如上述“报喜鸟”案件中，被告黄锦楼、黄小琴构成非法经营罪，若查明大东方公司是被告的关联企业，在被告实施登记行为之前就有和被告共谋“傍名牌”，由被告出面在香港申请，而由大东方公司负责具体落实“傍名牌”则按照共同犯罪处理；如果大东方公司在“把他人的知名注册商标非法登记为企业字号”这一点上和被告不存在共同故意，而只在受让该知名商标当时明知这是“傍名牌”则和销售商一样做商标行政违法行为处理。
水站利润大不惜铤而走险
目前市场上出现的假冒桶装水，其来源主要分成两种：一种是直接将自来水灌装到品牌桶里售出，不进行严格的过滤、消毒等；第二种是有一些小的水厂，他们的名气不够大，因此就购买一些正规大品牌的QS认证（食品生产许可证）、标签、真桶等，然后直接将自己生产的水灌装进大品牌包装里面卖，让人难以分辨。
出售假冒水相对于出售真正的品牌水来说，卖假冒水给水站带来的利润空间非常巨大。正规桶装水生产工艺有二十多道工序，生产成本高，进货在8元左右的桶装水，要卖到18元才能有一两元的利润；而出售假水，水站的进货价仅为两元左右，若以18元出售，中间减去水站9元/桶的费用，利润可达7元，甚至更高。
面对如此巨大的利润空间，试问哪一家水站能不为之心动呢？
所以记者认为，如果想从源头杜绝假水泛滥，严查水站是关键。
厂家对假水“睁一只眼闭一只眼”
《中国质量万里行》杂志第五期报道了记者在和乔大厦C座17层某公司采访时，恰逢一名工人送来3桶雀巢桶装水。记者随即打开一桶水的塑封，拨打中国产品质量电子监管网“95001111”电话进行查询，在输入监管码后，语音提示这个监管码在2011年5月曾被查询过，使用这个监管码的桶装水是2011年3月生产的。确认了此桶水为假冒水。当时，该公司有员工表示，“喝了这么多年都没事，反正喝不死，真的假的又有什么关系。”
一个月过后，记者再次回访该公司职员，得到的答案是，继续在同一家水站订水，只是换了一个品牌的桶装水，并没有追究其责任。
回访和乔大厦内的另外一家公司得到的结果是，该公司已经不再饮用桶装水，从大厦提供的打水处烧开水饮用。
在一个地区，桶装水的市场格局基本上可以从品牌上划分出来，由品牌决定了桶装水的价格和定位。几乎在所有的一线城市里，这种格局表现为更为明显：农夫山泉、雀巢、娃哈哈、乐百氏、屈臣氏、冰露等全国性一类品牌占据高端写字楼、中高档小区、学校等；而当地品牌则主要占据普通居民小区、街边商店等。
而对于目前桶装水市场鱼龙混杂的现状，各大水企并非不知情。各品牌厂商谈“假冒水”色变，唯恐公开说出自己的品牌有假冒水，会导致消费者对自己的品牌失去信任，他们愿意“哑巴吃黄连”，也不愿意公开承认“假冒水”的存在、公开打假。加之部分水企产能过低，不能满足供应量，又怕丢掉市场，只能对违规出售假冒水的水站采取“睁一只眼闭一只眼”的态度。
正规的水站证照齐全，应该具有营业执照、税务登记证、食品卫生流通许可证和发票打印机等。
一家水站如果想大品牌的桶装水可以与厂家联系，然后由厂家的销售经理来水站检查，确认没有问题后，双方签订合同，厂家收取水站3000～5000元的保证金，并由配送商负责给水站送水。但是，由于市场竞争激烈，有些水企为了保住已有市场，甚至扩大市场，放松了对水站资质的检查，并且默认了假水的存在。
有知情人曾向记者透露，两年前，某家大型水企曾对其品牌的桶装水进行过一次打假。按照这家公司的规定，一旦发现卖假水的授权水站，一律取消其资格，并罚没所以保证金。但为了市场销量，那次打假被查出的200多家水站，没有一家水站按公司规定进行处理。
作为品牌桶装水生产厂家，应该加大品牌和标示的保护和用途，加强对水站和服务人员的教育和管理，在桶装水流通中堵塞漏洞，防止假冒水的泛滥。水企的不作为，恰从一个侧面助长了假冒桶装水的泛滥。长此以往，桶装水市场势必会造成毁灭性打击。
相关部门监管疲软
目前，市场上出现的假冒品牌的桶装水，其实大部分还是由于销售渠道上出了问题。对此，一些网友提出提问：桶装水市场假冒水泛滥，监管部门哪里去了？
当公权力不能对制假贩假行为作出足够有力的惩戒，假货驱逐真货自然就会出现。消费者要的是真水，生产厂家也生产、销售真水，如果监管部门足够尽职尽责，假冒水又怎么可能“保得住”？
当前，打击“假冒水”现象似乎并无多少良方。假冒水与真水，从表象看，差别不大，普通消费者难以分辨。而工商、卫生等政府部门对假冒水的打击手段乏善可陈、打击力度的疲软，无疑客观上怂恿了造假者的嚣张气焰与行为。这样，只是苦了广大桶装水消费者，过去、现在和将来，还要继续被欺骗，稀里糊涂地去喝假冒水。
消费者安全维权意识淡漠
假烟、假酒、假包包……不知道从何时起，假冒品牌的桶装水也突然成了令人心忧防不胜防的一大话题，走进了老百姓的生活。
假冒水可能危害消费者的健康，也损害正规品牌的信誉。虽然有的厂商每月甚至每周都会组织打假活动，有关部门也积极进行检查，然而，假冒水仍然是很多厂家的一块心病，而那些藏匿在城市某个角落的假冒水，却生意兴隆。
如何区分真假桶装水？当记者提到这个问题时，很多水企都给出了检查防伪标识、咨询电话、专利桶外观等办法。然而也有很多厂商直言不讳地说，区别完全靠的是消费者自身对水的鉴别，如果哪天喝某个品牌的水，觉得味道有了变化，那就可能是假冒水；而那些标识，由于仿冒的过多，因此对普通消费者来说，要区分起来是有一定技术难度的。对于如何预防假冒水，很多厂家也明确地说，消费者不能贪便宜，而应该到正规的销售点去购买。
消费者如何才能喝到放心的桶装水，恐怕还是要靠消费者自己多费心思。然而记者在回访时发现，一些消费者对于自己喝到假水并不在意，甚至纵容曾经出售给自己假冒桶装水的水站。正是消费者这种无所谓的心态，给假冒桶装水市场铸就了温床。
所以说，打击假冒水，不仅关系到政府、厂家，也需要消费者积极树立维权意识，遇到问题及时向厂家及政府部门举报。
[关键词] “A货” 解决方案
一、什么是“A货”
“A货”，就如同我们所熟悉的术语“行货”、“水货”一样，是行业中为了便利而对某种产品的称谓。“A货”就是仿名牌仿得比较好的产品。
“A货”以仿造者的姿态，坐享着正品辛苦打拼的果实，就如俗话所说：“A货与正品就像是非洲鬣狗与猎豹的微妙关系，猎豹在前辛苦狩猎，而鬣狗则跟着享受胜利果实，它们彼此无比接近，但又老死不相往来。”
二、“A货”在中国的现状
笔者曾于2005年初去考察过中国的的“造假售假基地”――上海的襄阳路，这里是中国“A货”的枢纽地之一，与北京的“秀水”街并列称为“北秀水，南襄阳”。各种国际品牌和各种最新款式的仿冒品，几乎都可以在这里找到他们的踪迹。购买者可以随意地在物满为患的货堆里淘货，并且价格便宜之极，仅为正品的十分之一甚至更少。真假产品相似度极高，需要仔细辨认才可以分出。正品该有的防尘袋、说明书、编号或者防伪标志，仿货也一样不差。如图1，两个外观看似无差的“克洛伊”（Chole）包，左边的包为“A货”，右边的为正品。
在襄阳路，外地制造的仿冒品被批入，本地产的仿冒品被发往全国各地甚至国外。据不完全统计，襄阳路及附近每天都有几十万的产品吞吐量，每年数以亿计的交易额，由此可见，“A货”的产与销已经比较成熟。
三、“A货”产生的原因
当今全球大多数国家的入世，融入了世界经济体系，在经济全球化的背景下展开竞争。由于我国关税的降低，国内市场的进一步开放，促使资本主义国家的奢侈品牌为了利润最大化，加大了向我国等发展中国家的渗透和扩张力度。他们把加工基地设在中国、越南、印度这样的国家，为的就是利用当地廉价的劳动力、原材料，以及与西方国家相比宽松的环境污染指标、优惠政策。
但无可避免的，在生产正品的同时也为造“A”提供了便利。当正品的面料、辅料、工艺要求等对这些国家的工厂来说都已经不是秘密的时候，即使合同再缜密，管理再严格，一样会流入其它公司，被没有授权生产的厂家仿造。并且速度之快，产品仿得很逼真，是许多人无法想象的。
四、“A货”的危害
买表面看起来与真品无异的仿货看起来是占了便宜，但假冒伪劣终究是以次充好，必然会有其弊端。“A货”服装，最常见的毛病就是耐汗渍色牢度不高、配件极易脱落、纤维含量与实际不符、PH超标、含有可致癌成分和甲醛等。
就PH超标来说，《国家纺织产品基本安全技术规范》明令禁止PH超标服装、可致癌染料染制的服装、甲醛超标的服装等都不得进入市场，原因很简单：PH值超标，会破坏皮肤的表面的酸碱平衡、降低皮肤的抵抗力；含有致癌成分的服饰长期穿用，会导致细胞的癌变；含有甲醛的服饰，特别是吸附力强的纯棉服饰甲醛超标，甲醛会通过呼吸、皮肤接触等进入人体，导致过敏、发疹或者感染。甲醛还可以致使人体，特别是婴儿气喘、气管炎、染色体异常、抵抗力下降等。可见，小问题可以引发大毛病。
“A货”除了对使用者产生威胁与危害，同时也对“A货”的效仿对象――正品的名誉带来负面的影响。因为，现在许多店面都打着正品的旗号售卖仿冒品，虽然价格较低，但多数产品与正品相比存在质量上的问题。顾客一旦购买，会错误的将“A货”产品的不良表现归于正品之上，产生不信任的情绪和失实的舆论，这对品牌来说是不乐观的。
五、“A货”制造者的出路
通过教化消费者拒买任何“A货”产品，破坏“A货”的“供需链”； 跨国联合向“A货”主要的生产基地和销售基地突击，“釜底抽薪”；品牌方自觉做好防伪，并且积极配合防伪工作的开展；国家加强打击力度和执法强度等的实施的施行，“A货”现象似乎收敛了许多，至少现在已经很少有人敢在出海关的时候携带“A货”产品，许多售卖场所也非常认真的对产品做复核，防止任何“A货”夹带其中。
但“A货”如水，仅仅以单一的“堵”的方式解决还不行，疏导也很重要。通过疏导，可以将“A货”分化瓦解，用极少的人力与物力投入达到最大的化解效果。鉴于此，笔者提出了以下几个解决方案：
1.国家有效扶持服饰品牌
现在许多有一定生产能力的公司，他们认为运作新品牌风险高、运营周期长、资金需求多，于是一开始不是打造自己品牌公司，自行设计生产，而是压缩设计部门，强化生产部门，希望凭此使资金快速回笼，减少风险。因为，生产的利润是实实在在看得到的，而设计的利润是不能量化的。所以，许多短视的老板直接去抄款，认为这样更为直观，见效快，并且还可以节约产品开发的费用。渐渐地，许多公司逐渐失去自己的风格与定位，最后只能做抄袭大牌的“A货”加工厂，只能靠“驳款”维持运行。
要解决这样的恶性循环，首先就是要给予这样的工厂以帮助，使其树立品牌意识，意识到自主设计带来的附加值与竞争力。这个我们可以借鉴国外许多公司的经验：每季都要请一些“Envoy”（流行传播人员）来传播关于流行的“Gospel”（福音）一样，将社会发展的新动向、人们审美倾向的微妙变化的相关讯息有偿地传播给部分公司，让他们得到一些人们在服饰款式、色彩、面料等方面新的爱好、趋势，有助于把握时代潮流，使设计与时代和人的需求同步，国家可以通过下派类似这样的流行与技术传播人员去各个公司给予技术支持，原来生产“A货”的公司不但可以确保设计方面方向性的正确，同时可以得到关于公司定位以及营销等各个方面的帮助，有利于公司品牌的发展，吸引“仿冒工厂”转型。
如果“仿冒工厂”自主转型，国家若是给予一定的优惠政策，也会增加“仿冒工厂”转型的积极性，使仿冒名牌款式的“A货”转化为自主设计的品牌。
2.获得授权生产作为“纪念品”的仿造产品
由于现在对名牌的仿冒绝大多数是以违法的形式存在：在没有授权的条件下偷偷生产“A货”并售卖。有的甚至是打着正品的旗号，这是对正品的利益的侵犯。
获得授权生产作为“纪念品”的仿造产品，也是一种方法。国外有这样小范围的例子，非常成功：首先与名牌正品的生产商沟通，交纳一定的费用，获得此品牌服饰某个款式的仿造特许授权，并且签定和约规定仿造的款式，以及材料等细节。在合同里面把各项规定都罗列清楚，如仿造的产品的内、里面料必须织上“此产品系某品牌的仿造品”的字样，或者在服饰标签下面明显的位置标明多大号的“仿造品”或“纪念品”字样。在材料方面，比如正品是用真皮材质，可以要求仿造品只能用假皮制造；正品用的是铜制拉链，可以要求仿造品只能用塑料拉链，如若违反，即可以对其违反合同的行为处以相应的处罚。这样，仿造品就与正品有一定的区别，但面貌几乎一样。首先可以满足喜欢这个品牌的设计但资金不足的人群，然后还可以满足人们把某品牌服饰作为“纪念品”的愿望。不但可以为正品做广告，同时也可以为名牌公司创收、减少违法“A货”的出现，一举多得。
3.获得授权生产正牌产品从而获得经验自创品牌
我在福建考察的时候碰到一位鞋厂的老板，他通过购买“华伦天奴”（valentino）品牌商标三年的使用权，合法生产“华伦天奴”品牌的鞋，同时获得“华伦天奴”品牌的部分技术与设计支持。在做授权生产的同时，他也培养自己的品牌――“匹克鞋业”。“匹克”鞋与“华伦天奴”鞋一样用同一条生产线制作出来。当三年期满，授权被收回的时候，他自己的“匹克鞋业”也基本已经成熟。此时，他便可以运用以前从“华伦天奴”学来的经验，运作自己的鞋厂。
这样的方法可以借鉴运用在“A货”生产的公司的转型上。本身有实力的公司通过购买品牌授权来带动自主品牌的成熟，不但可以节约前期运做自己品牌的部分成本，获得许多便利，同时可以获得许多宝贵的经验，一举多得。
同样获得部分款式的生产授权一样是“A货”生产公司转型非常好的方法，通过与名牌公司签约购买某个或者几个款式的生产权，不但可以为其加工成品，获得收益；同时可以自己生产，借助名牌的品牌优势售卖，前景可观。