时间：2023-11-25 16:04:14
本次推介会一改以往以推介会区县旅游各自为阵的局面，首次以“都市旅游区”“渝西旅游经济带”“渝东北旅游经济带”“渝东南旅游经济带”等联盟形式出现，有重点、有亮点，并着重针对长三角市场进行重庆旅游推介。
山水都市之旅
重庆，是一座山城、江城、站立之城。山水浩荡的都市半岛夜景璀璨、美丽妩媚，火锅在任意一条街巷激荡着热情。重庆有太多让天下游客充满向往的符号：阳刚、壮丽、激情、性感、麻辣、穿越、魔幻……这是一个山环水抱的大都市，意外的风景像江水滔滔不绝。
3000年江州府、800年重庆城，漫步其中，会时时感到浓郁的古风扑面而来。“九开八闭”十七座城门中现今保存最完好的通门及东水门，“一条石板路，千年磁器口”的磁器口古镇，“湖广填四川”移民文化展示地湖广会馆，记忆中的老重庆、悬崖上的吊脚楼――洪崖洞风貌区，实物版的重庆通史――三峡博物馆，《疯狂的石头》电影的拍摄场地――罗汉寺，巴渝十二景的黄葛古道……它们无不都在用生动形象的姿态，穿越历史隧道实现与现实的水融。
重庆是一座英雄的城市。70年前，它是抗战时期的陪都，二战期间盟军远东反法西斯司令部所在地，是全世界瞩目的焦点。今天，它仍旧保留着完好的抗战文化遗址。
2012年，国际著名旅行指南Frommer’s将重庆列入“世界十大旅游胜地”。重庆夜景是《世界城市百科全书》记载的全球三大著名城市夜景之一。
著名导演冯小刚曾感叹，“重庆，刚刚离开，就想回来。”
渝东北之旅
长江三峡，是中国十大风景名胜之一，中国40佳旅游景观之首。它西起重庆市奉节县的白帝城，东迄湖北省宜昌市的南津关，是中国古文化发源地之一。
说到新三峡，不得不提万州，万州位于长江中上游结合部、三峡库区腹心。它拥有机场、铁路、高速公路、深水港码头和海关口岸，通江达海，是渝东北区域交通枢纽中心。它充分具备大量游客聚集及中转的交通优势，是长江三峡国际黄金旅游带的集散中心。
传统的三峡旅游，是坐着游轮游览三峡。现在，三峡地区随着几条高速公路的贯通，交通格局发生了巨大的转变，陆上的交通网络已基本形成。各个区县都在打造独具特色的旅游产品。相比水路游三峡而言，陆上游三峡有着更多的选择和更丰富的内容。
陆上三峡游的代表性景区――巫溪红池坝是战国历史名人楚相“春申君”黄歇的故居，是中国南方第一大高山草场。红池坝自然景观壮阔秀丽，人文景观深邃幽古，被专家誉为“中国的新西兰”，有“云中花海、锦绣草原”之称。
渝东南之旅
地处北纬30度的渝东南是重庆市东南部的统称，是我国直辖市中唯一的少数民族地区，旅游资源极为丰富，既有世界自然遗产，也有国家地质公园；既有神奇秀美的倒流河，也有原始古朴的森林峡谷；既有千年古镇文化，又有土苗民族风情。
渝东南正好处于长江三峡和湖南张家界这个世界黄金旅游带的中间节点，汇集了多个 国家4A级以上的景区，被誉为“中国铂金旅游走廊，全国新兴旅游胜地”。
黔江是渝东南中心城市，拥有渝东南唯一的航空港――武陵山机场。
渝东南的代表性景区――小南海景区，为1856年地震形成的堰塞湖，是国家4A级旅游景区、国家地质公园，国内保存十分完整的一处古地震遗址，被地质专家评为“世界罕见，全国唯一”的地震遗址。电影《太阳花儿开》曾在这里拍摄。如果你近期去看小南海的话，或许会被正在拍摄的《侯天明的梦》电影剧照拉去演个角色哦。
广为人知的沈从文笔下《边城》的原型――洪安边城景区，也位于渝东南。有古诗云“蜀道有近时，春风几处分；吹来黔地雨，卷入楚天云”，就形象地描绘了“一脚踏三省”的地利之优。
酉阳桃花源国家5A级旅游景区以“远离尘世喧嚣、步入秦晋田园、寻觅始祖脚步、回归绿色天堂”为主题，充分再现了《桃花源记》的原型风貌。大型户外原生态歌舞剧《梦回桃源》将在今年8月演出。
渝西之旅
渝西旅游走廊，地处世界神秘的北纬30度上，境内自然、人文旅游资源富集，有世界文化遗产1处，国家5A级旅游景区3家，国家4A级旅游景区7个，国家3A级旅游景区24个。从时光雕琢的古镇古街到文物荟萃的博物馆，从佛面圣心的大足石刻到禅宗圣地的二佛寺，渝西走廊是一条神圣的历史文化长廊；从鬼斧神工的奇峰峻崖到神秘幽深的洞宫地府，从爱情圣地的四面山到山即是佛的金佛山，渝西走廊是一条神秘的自然风光长廊；从礼数周全的仪式歌谣到惊险刺激的民间绝技，从欢天喜地的川主庙会到宏大奇巧的铜梁火龙，渝西走廊还是一条神奇的民俗风情长廊。
渝西走廊里的大足石刻开凿于初唐，盛于南宋，延续至明清，石刻造像5万余尊，代表了公元9至13世纪世界石窟艺术的最高水平，被誉为“中国石窟艺术皇冠上的明珠”。1999年，大足石刻以“天才的艺术杰作，具有极高的艺术、历史和科学价值”等标准，被联合国教科文组织列入《世界遗产名录》，列敦煌之后，先于龙门云冈。
三峡游轮之旅
长江三峡是世界上唯一可以乘船游览的大峡谷，是我国最早向国际市场推出的两条黄金旅游线路之一，与万里长城、丝绸之路同为中国国家旅游形象的代表。
30多年来，长江游轮不断发展，提档升级。三峡工程175米蓄水后，三峡游轮迎来了全新的发展机遇。开发游轮休闲旅游，完善游轮体系，打造新型旅游目的地，推动长江三峡国际黄金旅游带建设，成为必然之选。重庆市有关部门把打造新型长江豪华游轮产品作为促进长江三峡旅游提档升级，推动长江三峡国际黄金旅游带建设，落实国家总体部署的战略举措和重要抓手。在重庆市政府部门的强力推动下，以重庆旅投集团出资打造的“长江黄金系列”为代表的第五代长江豪华游轮应运而生。其中，黄金2、3、5、6号游轮长149.96米，宽24米，为目前长江三峡及世界内河最大的豪华游轮之一；同时，黄金1、7、8号，长江2号，世纪神话，世纪传奇，总统7、8号等130米以上的大型豪华游轮也相继推出。
温泉之旅
2012年“世界温泉大会年会”授予重庆“世界温泉之都”称号。
重庆自古就是一座温泉之城，温泉历史可追溯到1600多年前，不仅储量丰富而且品质优良。南北朝时期，南朝宋代佛教高僧慈应率众在缙云山创建缙云寺的下寺温泉寺，从此开创了重庆温泉开发利用的历史。
重庆8.2万平方公里范围内，已探明的温泉分布区域有1万平方公里，温泉点有107处，温泉水日涌量达10万立方米。绝大部分区县都有温泉矿藏，江畔温泉、湖景温泉、岛上温泉、山中温泉……种类众多。
目前有关海洋环境的履约机制虽已初具规模,但尚且不能满足现实的需求。
(一)联合国海洋法法庭的实践
联合国海洋法法庭成立于1996年,是根据《海洋法公约》规定创立的一个常设性国际司法机构,在海洋纠纷及海洋环境保护方面发挥着重要作用。至今其判例不多,所管辖案件范围也很有限。④但其在海洋纠纷审理的专业特色、国际法规范依据的采用和解释、诉讼主体范围的扩大以及弥补国际法院和WTO争端解决机制的不足等方面做出了独特的贡献。
(二)相关国际公约成立的履约机制
1、《气候变化框架公约》的履约机制公约规定,基于公约的解释或者适用方面的任何争端,采取提交国际法院或按照附件中的仲裁程序进行仲裁或调解的义务是强制性的。⑤2、《海洋法公约》的履约机制该公约规定,一国在签署、批准或加入本公约时,或在其后的任何时间,应自由用书面声明的方式选择下列一种或多种方法以解决争端:国际海洋法法庭、国际法院、仲裁法庭或特别仲裁庭。⑥这种选择是强制性的,一方若依公约提讼,另一方不得拒绝;而且其前提条件是,缔约国在自行选择的和平方法解决争端失败后,有义务将争端提交法律方法解决,并接受有拘束力的裁判可见,现代国际法针对气候与环境方面的国际争端解决机制均具有强制性特点。此外,尚有为数不少的国际环境保护组织,比如联合国环境与发展会议、绿色和平组织、世界自然保护联盟、世界自然基金等,积极承担包括保护海洋环境在内的环境保护公益事业,他们的行动也是在积极监督与履行海洋环境国际法规范规定的权利义务。
(三)海洋环境法律履约机制之缺陷
1、海洋环境保护与保全的管辖权执行情况不理想首先,由于许多船旗国是方便旗国,在领海管辖权的权利义务行使方面往往不作为。其次,各国对防污的规定没有严格的限制,解释不一、技术不统一、资金匮乏等现象普遍存在。传统国际法与习惯国际法在管辖权方面的规定接近失败。1958年的《领海与毗连区公约》仅仅是一种妥协与微妙的平衡。⑧2、司法程序的强制性仍显不足从《海洋法公约》规定的争端解决程序整体角度来看,仅仅包含了强制管辖与强制裁判,并未规定强制执行。如果出现当事方不履行海洋法法庭司法裁判的情况,就没有相关的补救办法。
二、完善海洋环境国际法律机制相关对策
为了让海洋环境得到更好的保护,相关海洋环境纠纷得到更妥善解决,国际社会及各国应该从以下几个方面采取切实对策。
(一)完善海洋环境国际法规范的相关内容
1、细化国际公约的相关规定《联合国海洋法公约》在海域物权、海洋区域划分、海上权利义务、海洋环境保护保全、以及海洋纠纷解决等方面做了较为全面而原则性的规定,但是许多具体制度不可能作一刀切的规定,全球各国各个区域的具体情况不尽相同,有待各国在照顾各个区域具体条件的情况下作出更为合理的安排,同时履行国际法上的条约义务。2、弥补国际公约之不足关于排污权交易制度,在大气污染领域,已有众多国际公约对此作出规定,比如《里约宣言》、《21世纪议程》、⑨《联合国气候变化框架公约》以及《京都议定书》等。但在进入海洋的陆地排污总量控制和排污权交易制度方面,尚且是国际法的空白。目前一些主要海洋国家实行的是国内法的排污总量控制制度。关于海域排污总量控制制度的谈判将有可能成为下一步的议题。3、推动强制管辖权的进一步发展在国际争端出现时,为了更有效地解决纠纷,国际社会逐步发展出一种准强制性程序,使得缔约国接受一种程序,在将来出现争议时自动接受争端解决机构的管辖。国际法的这项制度,先是在《国际联盟盟约》第12条和《联合国》第36条作了初步规定与尝试,接着《国际法院规约》第36条规定了任择强制管辖权,后来《海洋法公约》第289条又做了进一步发展,但其强制性仍然不足。国际社会可以考虑在此基础上,进一步明确不执行裁判的当事方应该承担何种责任。
(二)加强履约机制建设
国家履行国际公约规定的国际法义务,既有报复、反报和制裁等外部压力,又有自愿、声誉、秩序以及互惠等内在动因。影响国家遵守国际条约的因素大致有三:国家实力、国家利益和战略观念。瑏瑡三者当中,只有建立在国家实力基础上的国家利益追求才是有保证的。瑏瑢在海洋环境国际法义务的遵守方面,国家同样离不开对这些博弈因素的考量。因此,相关履约机制的设计也不可能脱离这些现实因素的制约。1、充分利用国际法院、联合国海洋法法庭目前还有一些国家尚未接受国际法院的管辖,也不打算将有关海域争议提交海洋法法庭,这些顾虑自然有国家层面的现实考虑。但从长远看,这些国家应该加强研究、充分准备,以便条件成熟、现实需要时,可以充分利用国际机制,享受国际机制带来的公平与便利。2、不排除设计出管辖权更广泛的海洋环境争端解决机制因为现有的国际性法庭处理的争端大都涉及国与国的重大事项,而有关国际组织、公司法人甚至自然人的诉讼案件则绝大多数情况下通过国内法律程序解决,有时诉诸国际仲裁庭。从程序角度而言,这些纠纷解决机制基本够用。但也造成不同区域同类纠纷的不同解决结果,加剧海洋环境国际法的碎片化。将来应当尽可能在更专业、更统一的基础上设计出适用于各类纠纷解决的综合机制。
(三)各国切实履行海洋环境国际义务
1、各国应批准和充分实施以《联合国海洋法公约》为中心的海洋环境保护与保全的国际法公约,并尽量将其纳入国内法体系以严格执行。2、各国应对本国船舶进行有效监督。由于船旗国监督不力会威胁到航行安全和海洋环境,并导致过度开发海洋资源。3、各国应进一步采取措施,有效应对海洋环境受到的各种威胁。例如应该加强国际合作积极解决海平面上升、珊瑚礁褪色、长期累积的海洋废弃物、过度捕捞行为以及海洋环境不断退化等实际问题。
三、中国实行海洋强国战略应该有所作为
中国已经把环境保护作为一项基本国策,将科学发展观作为一项执政理念。作为海洋大国,中国在迈向海洋强国的历史进程中亦应有所作为。除了加入《海洋法公约》,进行相关海洋法律国内立法与执法之外,今后还可以在以下方面加强努力。
(一)完善海洋环境国内法律体系
1、亟须修改《海洋环境保护法》该法第三章规定了“海洋生态保护”。但是,该法已不适合目前海洋环境的发展变化趋势,应该从以下几个方面进行修改完善:对海洋环境的整体性与隐蔽性进行综合把握,要求立法适度超前,具有预见性;改变海洋环境管理政出多门、分散执法的体制性弊端,解决“内部重复和重叠”之苦与“机构间竞争”之弊,设计出合理高效的联合执法新机制;改变海洋环境执法自上而下的落后模式,增加自下而上的公众参与新模式,提高执法透明度,尊重公众环境知情权
。2、加强海洋生物物种保护中国于1993年批准《生物多样性公约》(CBD),同时于1992年开始编制《中国生物多样性保护行动计划》并于1994年正式。《渔业法》也建立了水产优良品种的选育、培育和推广、进出口检疫、安全性评价、限额捕捞制度以及水产种质资源保护区等制度。但在执法力度上有待加强。3、完善海上油污损害民事赔偿法律机制我国已于1980年加入《民事责任公约》,但尚未加入《建立国际油污损害赔偿基金公约》。在国内法,相关海事案件可以援引的法律依据包括《海洋环境保护法》和《海商法》等特别法律规范,除非这些特别法没有规定的才参照《民法通则》。这样一来,就会出现两个法律缺陷:一是没有赔偿基金制度,往往受害方得不到应有的赔偿甚至补偿;二是《海洋环境保护法》的“全额赔偿实际损失原则”与《海商法》的“责任限制”规定相矛盾,造成法律适用的混乱与同案不同判的不确定后果。瑏琐不仅如此,《海商法》的责任限额远低于《民事责任公约》的限额,这又造成在很多案件中受害方的损失根本得不到有效补偿。从损失的角度看,案件胜诉等同于败诉。4、制定海洋基本法,完善海洋法律责任体系中国应当尽早制定海洋基本法,确立海域管理有关实体法规则,完善海洋环境方面包括民事责任、行政责任与刑事责任甚至宪法责任在内的立体化法律责任体系,并在现有《海商法》和《海事诉讼程序法》等法律法规的基础上完善相关的程序法规则。
(二)积极合理承担海洋环境国际法律义务
1、海洋环境立法与国际接轨中国法在处理国际公约与国内法的关系时,采取了不同法律领域不同对待的方式。在海商法领域,《民法通则》、《海洋环境保护法》和《海商法》都坚持了国际公约优先的原则。瑏瑶然而,这个简单明白的原则在实践中,却出现了两种相反观点和做法:《民事责任公约》适用于所有海事案件,还是仅仅适用于有涉外因素的案件?究其原因,在于国际公约与国内法的关系在我国尚未根本疏通。当然,在大部分情况下,中国积极加入海洋环境相关国际公约并履行了公约规定的国际义务。2、积极利用国际海洋法规定的纠纷解决机制加强对包括国际海洋法法庭在内的海洋纠纷国际机制的研究,积极参与相关国际法律实践,明智地利用国际法创造的海洋环境国际机制,有效运用国际公共产品,为提升与巩固我国在国际上的大国地位增加法律筹码。
(三)积极参与国际合作
国际合作原则是贯穿于《海洋法公约》的主线,甚至成为国际环境法的基本原则之一。联合国环境署在其区域海洋计划中已经产生了30多个区域公约。我国参加了一些区域计划,比如西北太平洋区域计划,但是在合作问题上还有一些现实问题亟待解决。总之,中国应该在海洋国土及海洋环境方面实施依法治海战略。
四、结论
一、 首要条款的产生由于世界各国（地区）之间法律不同，尤其是涉及海上运输的法律更是形态各异。承运人为了保护自身的利益，充分利用自身的强势地位，打着“意思自治”、“合同自由”的旗号，在提单的背面规定了有利于自身的管辖权条款和法律适用条款。随着<<海牙规则>>、<< 维斯比规则>>和<<汉堡规则>>的生效、实施，以及上述三大国际公约内国法化进程的加快，提单公约各相应的内国法俨然成为海上运输的世界法。由此，当事人法律适用选择的自由受到了很大限制。具体表现在两个方面。其一、提单公约本身均对适用范围作出一定的限制。如 <<海牙规则>>规定的适用范围是在任何缔约国所签发的提单，而不论提单项下的货物的出口地或启运地是否在缔约国内，则该提单就受<<海牙规则>>所调整。对承运人而言，<<海牙规则>> 所确定的责任、义务是比较轻的，因此非缔约国的承运人也争先在提单上约定承运人的权利与义务、责任与豁免适用<<海牙规则>>，而且赋予该条款以最高的地位与效力，这就是通常所说的提单首要条款。其二、提单公约相应的内国法的强制力也限制了提单适用法律的自由。比如英国、澳大利亚等国通过二次立法，移植公约的内容使之成为内国法。不仅赋予该法内容的强制力，还根据本国的实际情况，对该内国法的适用范围作出不同于规则适用范围的强制规定。这就进一步限制了提单当事人适用法律的自由。最典型的莫过于美国1936年cogsa，该法规定适用于对外贸易中进出美国港口的一切海上货物运输。这种强制性的规定迫使世界各国的航运公司，只要经营美国航线都不得不在提单上专门规定地区条款（local clause），我国的中海、中远也不例外。目的显而易见，就是明确对美海运提单受1936年cogsa调整，该法在上述运输中成为提单的条款之一。
由于以上两种因素的限制作用，提单当事人的合同自由、意思自治的余地大为缩小。航运公司为了适用有利的提单公约或为了满足某些提单公约内国法的强制规定，提单的首要条款、地区条款也就应运而生。
二 、首要条款的概念首要条款（paramount clause or clause paramount）是指在提单中约定本提单适用某一国际公约（如海牙规则）或公约相应的某一国内国法（如英国1924年cogsa） 制约的提单条款。首要条款目的是为了将指定的国际公约或其相应的内国法并入提单，使之成为提单条款的内容之一。它与提单法律适用条款的性质完全不同，也不能称之为所谓的特殊提单法律适用条款。之所以冠以“首要”一词，意在表明该条款的重要地位，除了不得违反提单所适用的法律中的强制性规定外，其他普通提单条款与之相抵触的，原则上以首要条款为准。
有的观点认为，提单首要条款也是提单法律适用条款。鉴于上述对提单首要条款概念的分析，这种观点是难以让人接受的。从首要条款与法律适用条款比较来看，法律适用条款（governing law，choice of law or applicable law）是指明提单所证明或包含有合同（争议）适用某一国的法律解决。上述两条款中，提单当事人所选择法律的范围是不同的，承运人在提单首要条款选择是某一个国际公约或其相应的内国法，这种选择是单一的；法律适用条款所选择的法律是某一国的全部法律（实体法），这种选择是全面的。首要条款选择是将提单公约或其相应的内国法并入提单以作为提单条款，针对的是有关提单有效性或称之为合同履行这一部分内容。法律适用条款不是针对提单本身的，其针对的是提单所证明或包含的合同（争议）。如果说首要条款也是法律适用条款，何必又专门列明法律选择（适用）条款，岂不重复、矛盾、多此一举？？由此可见，首要条款与法律适用条款在基本概念、选择范围、选择目的及作用等方面差异显著，那种将首要条款与法律适用条款混为一谈的观点是不正确的。
三、 首要条款的性质联系上述对提单首要条款的产生背景和基本概念等内容的分析，不难看出首要条款具有如下性质。
1、首要条款具有内容并入的性质。
首要条款也是提单条款之一，它与正面条款、背而条款、背书、批注等提单内容，构成提单所证明的海上运输合同的组成部分。在托运人和承运人之间，提单是海上运输合同的证明、是收到货物或货物已装船的收据，是承运人据以交付货物的保证。当提单流转到收货人或提单受让人手中时，提单是确定它们之间权利、义务的依据。我国<<海商法>>第七十八条对此也有明确规定。首要条款一般紧随定义条款之后，通常表述为：“the bill of lading shall have effect subject to the international convention for the unification of certain rules relating to bills of lading，dated brussel on 25 february 1968（the hague）…。”此处的“subject to…”译作“以…为条件”、“依靠…”，而不具有调整（be governed by…）的意思。全句的正确译文应为“提单的有效性依据1968年2月25日在布鲁赛尔签定的关于统一提单的某些法律规定的国际公约（海牙规则）…”。由此可以看出，此处所引用的<<海牙规则>>是作为确定提单效力的条件出现的，其被并入提单成为提单内容的一部分，是提单条款之一。也就是说，首要条款具有并入内容的性质。而法律适用条款所引用的是某一国的法律（实体法），调整的是提单所证明或包含的合同（争议），该国法律不是合同的组成部分。而首要条款并入的提单公约或其相应的内国法是合同的组成部分。
2、 效力优先性首要条款中的“paramount”一词具有最高的、至上的、首要的涵义，该条款在所有提单条款中的地位是至高无上的，是合同的基础条款。同普通条款相比，具有优先的地位和最高的效力。除了不得违反提单所适用的法律中强制性规定外，其他条款与之相抵触的，应以首要条款为准。笔者以例说明首要条款与普通冲突时各自的效力定位。
某海上货物运输损坏赔偿纠纷中，提单首要条款中约定提单的有效性依据<<海牙规则>>，该规则第三条规定：“the carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.…”。即承运人应对货物的装卸、积载…承担责任且不能通过协议免除这些责任。而在并入提单的租约中又订有fio条款，即装卸作业由承租人承担费用和风险。很显然，fio条款与首要条款相矛盾。美国法院认为，提单首要条款所援引的<<海牙规则>>给承运人设定的义务是不可转代的，承运人不能依据fio条款，也不能依据货物装卸是托运人指定并支付运费、装卸是工人完成的事实达到将货损的责任转移给承租人的目的。显而易见fio条款的效力被首要条款的效力所否定，承运人仍须依据首要条款中的<<海牙规则>>负责，而不能依据fio条款免责。同类型的案件，意大利法院认为，只要当事人明确了提单的效力依据<<海牙规则>>，租约被并入提单中，则首要条款并入的公约就是有效的，承运人应严格遵守<<海牙规则>>中规定的义务。在英国，大多数判例认为，只要提单公约或其相应的内国法被并入到提单中，则首要条款优先于其他条款，包括那些可能与之矛盾的条款。由此可见，多数国家均认可了提单首要条款效力的优先性，普通条款不得与首要条款相抵触，这已成为多数国家海事司法的共识。
3. 是否具有强制力不能一概而论提单首要条款的效力是否具有强制性，要根据以下几种情况具体分析。
a）。当首要条款并入的是提单公约内国化的某一国的内国法时，则只有首要条款内容不与提单准据法中的强制性规定冲突，则该首要条款并入的效力有效。全部违反，全部无效；部分违反，部分无效。无效部分不影响有效部分的效力。一般情况下，首要条款并入的内容低于准据法最低的责任与义务的首要条款无效。当然，承运人在准据法规定的最低的责任与义务的基础上增加其责任与义务的首要条款有效。
b）。当提单首要条款并入的是提单公约时，如所涉提单属于该公约的适用范围且法院地为规则缔约国或参加国，只有同时满足以上两个条件，才能适用“条约必须遵守”的国际法原则，除声明保留的条款外，法院地国必须遵守其缔结或参加的国际公约，完全依照公约处理提单事项。此时才能强制适用首要条款所并入的国际公约，而非当事人选择适用。此时提单首要条款的效力具有强制性。提单首要条款效力的强制性，其效力高于提单适用法律的强制性。当然，在在规则适用范围之外的提单事项，可以适用提单所选择的法律。
c）。当提单首要条款并入的是提单公约，但未能满足上述（第二项）两个条件，“条约必须遵守”的原则不再适用。换句话说，法院地国不须遵守首要条款所援引的国际公约，而是查明准据法后，比较国际公约与准据法的内容，与准据法中强制性规定抵触部分无效，不抵触的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提单的普通条款。
综上可见，提单首要条款的法律强制性，因其指明的内容不同而有所不同。提单首要条款所并入的公约和其相应的内国法首先是提单条款的组成部分，提单应受国际公约或其相应内国法的约束。只有提单属于国际公约或内国法的适用范围，首要条款才具有名符其实的“首要”作用。如果提单不属于提单或相应内国法的适用范围，则其内容不得与提单所适用的法律中的强制性规定相抵触。
四、 我国对待首要条款的态度有关提单的国际公约<<海牙规则>>、<<维斯比规则>>和<<汉堡规则> >，我国既不是缔约国也不是参加国。根据国际法“条约必须遵守”的原则，条约非经一国同意，不得为该国设立权利和义务。我国没有执行上述公约的义务。
我国<<海商法>>第二百六十九条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”其四十四条又规定“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响其他条款的效力。…”以上两条说明，我国的海上运输（包括进口和出口）必须符合<<海商法>>的强制性规定。而在该法第四十五条又规定：“本法第四十四条之规定，不影响承运人在本章规定的承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。”显然，<<海商法>>第四章的规定是承运人最低限度的责任和义务。我国法律不限制承运人增加责任和义务，但对减轻承运人责任笔义务的规定视为无效。提单的法律适用条款和首要条款均不得违反我国<<海商法> >的强制性规定。
众所周知，至少<<海牙规则>>在规定承运人的责任与义务方面与我国的<<海商法>>相比要轻得多，例证俯拾皆是。比如在赔偿限额方面。<<海牙规则>>规定承运人的责任限额为每包或每单位100英镑，而我国海商法规定为每件或每货运单位666.7计算单位，或者以毛重计每公斤2个计算单位，二者中以高者为准，大大提高了赔偿限额；同时，在享受责任限制条件方面，<< 海商法>>也规定了比<<海牙规则>>更为严格的条件。再比如，<<海商法>>拓宽了承运人和货物的定义范围，延长了责任期间，增加了诉讼时效有关中止、中断的规定以及迟延交付方面的规定。两相比较，<<海商法>>下的承运人的责任与义务大为增加。
结合上述因素，我国对首要条款的并入效力也要作具体分析。
1.如果首要条款并入是提单公约相应的内国法且提单适用其他国法律时，则提单选择的他国法应得到审理案件的我国法院的尊重，但是不得适用违反我国公共秩序或强制性规定的外国法，即准
据法不得与我国<<海商法>>第四章规定相抵触。首要条款并入的内国法不得<<海商法 >>第四章、提单准据法相抵触，其他普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。
2.如果提单首要条款并入的是国际公约且提单属于该公约的适用范围，我国为该公约的缔约国或参加国，法律适用选择其他国法律为准据法，则首要条款并入的国际公约的效力优先于<<海商法>>第四章和提单准据法。此时首要条款中可以有减轻承运人责任和义务的规定并且是有效的。但是提单适用的法律仍不能与<<海商法>>第四章和首要条款相抵触。其他提单普通条款不得与首要条款、提单准据法、<<海商法>>第四章规定相抵触。
3.如果提单首要条款并入是国际公约，提单适用于国际公约和我国是公约的缔约国（参加国）这两个条件未同时得到满足。法律适用其他国法律。则首要条款并入的国际公约的效力在我国不具有强制性，其效力并不优先于<<海商法>>第四章。首要条款不得与我国的<<海商法 >>第四章和提单选择的适用法相抵触。其他普通条款的效力如第二项所述。
由于我国不是有关提单三大公约的缔约国和参加国，所以对其适用的提单，我国没有遵守公约的义务。如果提单的首要条款规定并入上述公约，无论提单是否处于该公约的适用范围内，我国法院只认为其是优先于其他条款的提单条款，不得适用我国<<海商法>>第二百六十九条的规定，其并入效力不具有强制性，不得与我国的<<海商法>>第四章、法律适用条款选定的准据法相抵触，
综上所述，首要条款是提单当事人意思自治的产物，提单公约的自身适用范围的限制性和相应内国法的强制性，限制了当事人选择提单适用法律的合同自由，在这两种限制因素的影响下，催生了提单首要条款。首要条款不同于法律适用条款，它是具有内容并入性和效力优先性的提单条款，其强制性不能一概而论。在我国，提单首要条款并入公约的效力，受到提单准据法、<<海商法>>的强制规定、提单适用范围的等诸多因素的影响，不具有强制性。
参考书目：
司玉琢 《新编海商法学》
朱 清 《海商法知识必读》
杨良宜 《提单》
候 军 《当代国际海事私法》
广州海事法院主办 《海事审判》
98年第二期北大海商法研究中心主办 《海商法研究》
——从部分国家和地区履行《2006年海事劳工公约》的角度
关键词: 《2006年海事劳工公约》,海员,权益保护
内容提要: 《2006年海事劳工公约》生效在即,而国内立法和政策制定等方面尚不完备。该公约集中体现国际海上劳工法律的最新发展趋势,对改善海员这一特殊劳动群体的海上劳动状况和权益保障有着深远的意义。通过分析中国海员行业所面临的形势及海员权益保障方面存在的问题,强调中国确有加入公约的必要性,同时通过介绍和比较部分有代表性国家和地区的履约准备情况,提出加强中国海员权益保障的相关建议。
随着瑞典政府于2012年6月12日向国际劳工组织递交正式批准《2006年海事劳工公约》的法律文本,批准公约的国家达到了28个。在国际社会的共同努力下,公约向着正式生效又迈进了一大步。公约规定的生效条件有两个,一是批准公约的国家数达到30个,二是批准公约的国家船舶总吨位占到世界船舶总吨位数的33%。目前,公约生效的第二个条件早已满足,至2012年6月,批准公约国家的船舶总吨位数已超过世界船舶总吨位数的5600。考虑到有6个国家是在近半年批准公约的,{1}这说明近期大多数国家批准公约的国内程序已完成或接近完成,将会有更多的国家于近期递交批准文件,基本可以肯定,公约将会在几个月内满足生效条件,并于满足生效条件的12个月后正式生效。
公约自2006年订立以来,国内许多学者均撰文对公约内容予以全面介绍并分析对中国相关行业的影响(如王秀芬教授撰写的《国际劳工组织的船员立法趋势及我国的对策研究》),但是鲜有对各国及地区如何履行该公约方面的介绍和分析。笔者从一些有代表性国家和地区履行公约的情况人手,提出亟待解决的相关问题及建议,呼吁政府相关部门加快立法进度,采取切实有效的措施保障海员权益。
一、国际劳工组织与《2006年海事劳工公约》简介
国际劳工组织(ILO)成立于1919年,1946年成为联合国专门机构,是联合国机构中历史最悠久,地位十分重要的专门机构。截至2012年1月,共有183个会员国,总部设在瑞士日内瓦,在世界范围内设立了40多个分局,中国是创始会员国之一。ILO的宗旨是“通过劳工立法和开展合作,促进社会正义,维护世界持久和平”。ILO通过召集其成员国的政府、雇主和工人三方,制定劳工标准、政策和策划实施程序,促进体面劳动在世界范围内实现。因此三方性是该组织的特点,即该组织之下的所有会议都有政府代表、雇主代表、工人代表参加,三方代表都有独立平等的发言权、表决权,不受国家的约束。
ILO于1920年起制定有关海员方面的国际标准,至2006年已有数十个专门针对船员的公约及其他法律文件。但随着航运业的不断发展,一些公约设定的标准未能得到及时更新,已无法满足当代海员船上工作和生活的需要。ILO现有的大部分海事公约,是处理单一方面问题的文件,使得ILO成员国很难全部批准和实施相关要求,也导致ILO许多公约被批准的程度较低。同时考虑到航运业是真正的全球性产业,需要有整个行业适用的国际标准以打击低标准船,ILO理事会于2001年开始对以往制订的海事劳工公约及协定进行修订合并,以期就海员生活和工作环境等相关议题提供简明、易懂、全面的指导。经过近5年的酝酿,《2006年海事劳工公约》(简称《劳工公约》)终于在2006年2月23日举行的第94届国际劳工(海事)大会上获得通过。ILO希望通过该公约的实施,帮助船东获取平等的竞争环境,帮助全球120万船员获得体面的工作。
《劳工公约》由条款、规则和守则三部分构成。条款和规则规定了成员国的核心权利、基本原则以及成员国的基本义务。守则部分是对规则的进一步细化。它由A部分(强制性标准)和B部分(非强制性导则)组成。规则和守则被划归为五个领域,即标题一“海员上船工作的最低要求”[公约在船员培训和值班方面与《1978年海员培训、发证和值班标准国际公约》(STCW)相衔接];标题二“就业条件”;标题三“起居舱室、娱乐设施、食品和膳食服务”;标题四“健康保护、医疗、福利和社会保障”;标题五“遵守与执行”。
二、中国加入《劳工公约》的必要性和紧迫性
随着经济发展,中国已经成为了航运和造船大国,批准公约后会承担较大的履约责任,这也是中国一直犹豫是否批准该公约的原因之一。其中一些技术性和成本方面的不利分析已有学者进行了较为详细的阐述,但如果上升到产业和国家核心利益的层次来看,确实有批准该公约的必要性和紧迫性。
中国传统上是一个船员大国,但是这种情况已经有所变化。目前中国约有40万人具有海员资格,其中具有高级海员资格的约13. 5万人[1],除去转到陆上工作的,据推测实际在船的职业海员不到20万人,高级海员不到7万人。这个数量还是在国家大力发展海员教育,扩大航海类教育培训机构规模的前提下取得的。从近几年航海院校毕业生的双选会情况来看,50%以上的航海院校本科生不愿意上船工作。即使选择了船员职业,也打算在未来几年退出该行业,预计真正能将船员作为终生职业的不足20%。{1}海员数量不再持续增长的拐点在中国或已到来。目前不少国内船东到东南亚国家聘请海员就是一个有力的佐证。
在海员数量将失去优势的同时,海员教育的质量也不容乐观。由于船员市场需求的巨大空缺,一些地方在师资和培训硬件跟不上的情况下,盲目扩大培训机构的规模,导致的结果就是牺牲教学质量,单纯获求数量。此外由于船员职业的艰苦性,目前沿海发达城市学习航海专业的学生已寥寥无几,生源基本来自内陆经济欠发达地区,这些长期在陆地生活的学生,绝大多数人直到实习阶段才见到真正的海洋,对船舶和船上生活缺乏感性认识,大多是靠死记硬背通过考试,很难相信这样培训出来的学生会在国际海员市场上具有竞争力。
造成上述状况的原因是多方面的,既有学生缺乏吃苦耐劳精神等自身原因,也有陆地赚钱机会多,船上待遇已不具有优势等经济原因。还有一个重要的原因导致海员数量流失和素质下降,那就是海员得不到应有的社会地位与体面的工作环境。比如:部分国内公司船员待遇一直在低端徘徊,尤其在休假期间的待遇低得可怜,还要交纳各种税费;一些小型船公司船况不佳,船上工作环境恶劣;船员劳务外派受限,需要经中介公司的“扒皮”后才可以到国外船上工作;小型船公司和船员个体投保会被 保险公司拒保,因为船员属于高风险职业,保险公司不愿开展船员意外险业务;船员利益受损时控诉无门等。
《劳工公约》的出台其实提供了一个提升船员待遇,使他们获得体面工作环境的大好机会,如果不能抓住机会并全面完善及修正国内海员权益保障方面的立法,海员数量质量齐下降的趋势将可能延续,如果继续恶化下去,将不能满足中国航运需要,航运安全将无从保障,因此希望中国政府能够对此引起足够重视,并尽快制定具有战略性的海员保护政策,并出台相应的法律法规。
三、部分国家和地区履行劳工公约的准备情况及对中国的借鉴和启示
履行公约实际上是国际法上“条约必须遵守原则”在缔约国内的具体体现,该原则的含义是:条约生效后,缔约各方应严格按照公约(条约)的规定,行使自己的权利并履行义务,不得随意违反。
对《劳工公约》而言,履行《劳工公约》将会给相关各方带来不同程度的义务负担:对缔约国来说包括制定政策法规,建立相关培训和监督检查机构等;对缔约国的造船行业来讲将要调整船舶建造标准,进行必要的技术升级等;对船公司而言需要遵守国家的具体法律规定,配套规章制度并承担由此带来的成本增加等。公约对不同国家的影响也是有区别的,对于航运国家和船员输出国家来说,政府和船东履行公约所需承担的义务要相对重一些,方便旗国家的履约责任则会相应转嫁给实际船东国政府,从而承担相对较轻的履约义务。
(一)部分国家及地区履行公约情况
1.利比里亚
利比里亚共和国实行船舶开放登记制度,为世界第二大(方便旗)船旗国,在该国登记的船舶合计总吨位占世界船舶合计总吨位的11. 14。利比里亚于2006年6月批准了《劳工公约》,为世界上第一个批准该公约的国家。利比里亚海事立法主要有4个层次,法律层面有利比里亚海事法(LiberianMaritime Law);法规层面有利比里亚海事规定(Liberian Maritime Regulations);部门规定方面有相关要求(requirements);最后一个层次是一些规范性的文件如海事通告(marine notices)和指南(guidelines)等。
履行公约的主管部门为利比里亚共和国海事局副专员办公室,该部门有、实施相关法规的权利。为履行公约要求,利比里亚海事局第一时间颁布了一系列海事通告(MLC001-006)以期指导船公司、船舶经营人、船长及授权的各船级社为履行公约做好准备。具体明确了公约所涉及的主要方面的要求标准及检查程序,详细告诉船东应在哪些方面做好准备才能符合公约要求。实践中,该办公室并不负责日常具体事务,而是通过一家美国公司实施具体的履约工作,如审核、发证等,该公司名称为利比里亚国际船舶和公司登记局(LISCR),利比里亚政府与该登记局通过签订合同进行合作。
由于利比里亚船旗船舶的船东大多为国外公司,故履约工作也主要是由那些国外船东承担,利比里亚承担相对较轻的履约压力。根据已公布的系列海事通告(MLC001- 006),其海事当局所公布的政策基本与公约要求相一致,特别规定如下。
第一,具体实施。一是对适用范围进行了界定。《劳工公约》对船舶和海员的适用范围仅做了原则性要求,具体的界定范围需要成员国明确。利比里亚海事局所作的决定是:公约不适用于为科学考察和海底资源生产而进行钻井作业的平台。人员适用方面,规定下列人员不视为公约所指的海员:专业引航员;港口工作人员;特邀表演者;船舶检查员和验船师;船舶主管;修理和维护技术人员;临时搭乘工作人员等。二是考虑到相关检查的协调。由于现在船舶所面临的检查较多,为了减少对船舶正常营运的影响,目前利比里亚海事局正在考虑在船舶海事劳工证书初次审核后,后续的检查能够与ISM和ISPS审核制度相协调,使相关检查能够集中。三是规定不同意检查员或经授权的认可组织检查员所做决定时,船东可直接向主管当局申诉,从而平衡了相关方权利。
第二,海员权益保护方面。基本遵照公约的规定进行要求,同时进行了细化,更具有操作性。比如在“船员就业条款与条件”部分,一是要求在就业协议中体现保障船员人权和安全保障的若干内容;二是规定船东可选择最低休息时间机制或选择最大工作时间机制,但禁止在船上同时使用两种方法;三是保障海员休假期间相关待遇;四是规定了船东承担遣返费用的几种情形。
值得关注的是,在船上投诉方面,明确了船员在船上和向主管机关提出投诉的程序和途径,规定:“如果投诉的问题在船上无法得到解决,海员可直接向海事劳工检查员或经授权的认可组织检查员,或向主管机关授权的海事副专员办公室官员提出投诉”。这为海员维权提供了具体的途径。
2.澳大利亚
第一,法律制度。其法律制度主要受英国殖民历史和美国三权分立思想的双重影响。澳大利亚属于普通法体系,其法律包括制定法、判例法、习惯法等。国际法需要进行二次国内立法才能在澳大利亚生效。联邦和各州的法律制度都体现了立法、行政和司法的三权分立。州议会可以就任何与所在州有关的事宜进行立法,但有效的联邦法律可以州法律。{3}
第二,法律修订。为履行《劳工公约》,澳大利亚对相关国内法进行了必要的修订。2011年,澳大利亚国会审议对《1912年航海法案》的修订案,以保证这项法案和《劳工公约》的一致性。澳大利亚还会颁布一些属于行政法规性质的航海命令,近期同时也对相关的航海命令进行了修订。此外,一些州和领地也修改了地方法律来消除与《劳工公约》的不一致。
第三,主管部门。根据《1990年澳大利亚海事安全局法案》相关职责规定,澳大利亚海事安全局(AMSA)是公约的具体履行机构。{4}
第四,适用船舶。澳大利亚也对适用船舶进行了比公约更明确的界定,规定所有在澳大利亚注册(包括联邦、州和北方领土地区)的200总吨及以上的船舶不论其航程或小于200总吨的国际航行的船舶,除了专门在遮蔽水域和港 内航行、与捕渔相关船舶及军队船舶外,都适用《劳工公约》。但是,只有500总吨及以上驶往或来自于澳大利亚以外港口的船舶要求携带海事劳工证书和海事劳工符合声明。
第五,具体实施。澳大利亚主要通过船旗国监督和港口国监督来确保《劳工公约》的履行。船旗国监督方面,AMSA负责检查和颁发国际劳工证书和国际海事符合声明,同时AMSA已授权9个认可组织(船级社)实施一定的法定检验和发证。在港口国监督方面,AMSA会检查挂靠澳大利亚港的外国籍船舶,以确保其符合C186的要求。检点有:一是查看作为符合《劳工公约》初步证据的海事劳工证书和海事劳工符合声明;二是检查那些还没被颁发海事劳工证书和海事符合声明的船舶;三是检查那些海事劳工证书和海事符合声明显示有缺陷或明显与《劳工公约》不符的船舶。
3.香港地区
香港是亚太最重要的航运中心,有很多大的跨国航运公司在香港注册,但本地注册船员数量近十几年逐渐减少。立法方面,香港的法律制度主要沿袭自殖民地时期的宗主国英国,1997年移交后,《香港特别行政区基本法》为特别行政区法律制度的宪制性文件。香港目前实施的法律包括:衡平法、普通法、《香港特别行政区基本法》《香港特别行政区基本法》附件三载列的中华人民共和国全国性法律、香港特区立法机关制定的成文法律等。海事立法方面,除了上述层面的法律外,主要是由条例组成,如第478章是“商船(海员)条例”,第434D章是“商船(限制船东责任)令”,第413章是“香港商船防止及控制污染条例”等。此外还有数量众多的政策信函。
香港地区履约的主管部门为香港海事处。为履行公约,香港海事处正在修订《商船(海员)条例》。2011年7月22日香港海事处针对《劳工公约》对外颁布了政策信函,具体指导船东、船舶经营人和认可组织为履行公约做好准备。根据该政策信函,香港的履约有如下特点。
第一,在船工作最低要求方面,某些规定比《劳工公约》更为严格和细致,比如:最低工作年龄限定为17周岁,比公约要求的最低16周岁标准要高。细化了体检证书有效期:18周岁以下海员,体检证书有效期1年;18周岁至55周岁海员,体检证书有效期2年;55周岁以上海员,体检证书有效期1年;在散化船工作的海员,体检证书有效期1年等。
第二,船员就业、起居舱室和健康保护等方面兼顾与其它公约和国内法的衔接。如:在就业协议中规定:工作记录中不得记载有关海员工作质量和其工资的陈述,这与国内现行的做法,即由船长给船员签署意见是不同的。工作时间上采用的是最少休息时间,同时兼顾了公约与STCW 2010的相关要求。人员配备方面,要求香港旗船按照配员证书(MSMCertificate)要求进行配员。起居舱室做了区分对待,公约生效后按公约要求建造船舶,生效之前建造的船舶则要遵守香港法律Cap. 4781。健康保护、事故预防等方面要遵守香港法律Cap. 478X关于船上医疗和药品管理的相关规定,同时兼顾其它国际公约的要求。
第三,船上投诉处理程序。对于船上投诉,香港海事处公布了其联系方式,以便船员在穷尽投诉程序而解决不了纠纷时可以通过联系香港海事处得到最终解决,同时也规定了对船员信息的保密要求。
由于香港的法制非常健全,经济发达,海员公会的影响也很大,同时香港有非常注重船员权益的传统,故在香港海事处公布的文件中,并没有大段套用公约内容,而是结合公约与自身已有的法律规定做综合的要求,很多方面香港法律的要求甚至高于公约要求。综上,公约生效后,尽管香港将会承担履约责任,但其在履行公约要求方面应不存在问题。
由于一些船员输出大国如菲律宾、印尼等目前尚未批准《劳工公约》,故没有涉及这些国家履行公约的准备情况。
(二)对中国的借鉴和启示
从利比里亚和澳大利亚两个国家及香港地区履行《劳工公约》的准备情况来看,这些国家和地区均在国内立法和监督检查等方面做好了准备。利比里亚由于是方便旗船国家,履行公约的压力转移到实际的国外船东,故其国内法律规定与《劳工公约》所要求的基本一致。澳大利亚属于发达国家,其国内最大党—劳工党(Australian Labor Party),同工会关系密切,劳工权益保护一直是他们主要的努力方向,其国内法中关于劳工保障的规定要求并不比公约低,故其在履行公约方面也没有问题。虽然中国尚未批准公约,但香港地区已经走在前面,立法和机制已经准备到位。对于中国来说,近年来尽管经济已经发展到了一定层次,体面工作的理念在全社会也达成了进一步的共识,但立法和政策制定还是相对滞后,与形势的发展不相适应,而其它国家和地区的成功经验和做法则带给中国启示,为进一步加强对海员职业群体的法律保障,应着重考虑以下几方面。
1.尽快批准公约
加入公约确实会带来部分航运成本增加,操作技术难度大等不利因素,但在全球普遍接受和认可《劳工公约》的前提下,中国加入《劳工公约》是大势所趋。与其被动加入,不如加快立法步伐,尽早为批准加入《劳工公约》做准备。早一天加入,海员就有可能早一天获得体面的工作环境和优良的社会地位,这对避免中国海员行业过早走向衰退,进而保障整个航运产业来说是有非凡意义的。
2.改进对国际法进行国内法转化的方式
中国与利比里亚、香港等大部分国家相类似,一般也是以先各类通告通知,然后逐步提高法律位阶的做法进行国际法的国内法转化,这与中国立法资源稀缺,同时履行公约任务紧迫的实际有关。但很多公约现在只停留在行政法规的层次,能提升到法律层次的公约并不多。除了存在国际法转化为国内法时法律位阶较低的问题外,中国在发文内容上也有不足。从以往颁布的文件内容来看,出台的一些通知、通告内容通常较为粗略,以“某某公约某某日期已生效,各单位遵照执行”的字眼为多,具体执行需要查找公约条文,十分不便。而利比里亚、香港等所颁布的海事通告,内容详尽,叙述完备,可操作性很强,这是应当借鉴之处。
3.建立建全海员权益的法律保障
海员权益保障方面的法律应该是集社会保障法、海事法与保险法等领域法律于一体的综合法。目前国内海员方面的最高层次立法是2007年出台的《中华人民共和国船员条例》(简称《船员条例》),该条例也是中国吸收《劳工公约》相关精神和要求而进行的国内立法,与其相关配套的还有一些,如《外派机构管理规定》《引航员注册和任职资格管理办法》及《船员服务管理规定》等。客观地说,《船员条例》离《劳工公约》所确立的标准仍有较大距离,作为中国第一部为某一职业群体制定的行政法规,其象征意义大于实质意义。主要原因如下:一是《船员条例》实际上还是出于一种行政管理的思维惯性,主要是规定 对船员如何管理和要求,只是在第四章规定了船员职业保障内容;二是即使在体现船员保障方面的一些章节,也主要规定一些最基本的职业保障要求,没有体现出体面工作与特别优待;三是作为为船员制定的行政法规,却缺少了最重要的船员权益受损害后,申诉、投诉等方面的救济内容,不能不说是一大硬伤;四是在实践中,确有违反《船员条例》,侵害船员权益的情况时,海事部门没有有力手段维护船员权益。
目前,很多人在热议制定《中华人民共和国海员法》或修改《中华人民共和国海商法》中船员一章,但笔者认为,现在并不缺少高位阶的法律,需要的是能够转变思路,切实站在海员利益的角度而非继续遵循行政管理的思维惯式,制定一些切实反映船员利益诉求的法律。
4.转变目前的外派模式
出于对船员监督管理的目的,中国现行的外派船员模式是,船员与中介公司签约,中介公司收取中介费,然后派到国外船上工作。且不说收取中介费与《劳工公约》要求Al.4第3款“不得向海员收取就业介绍费用”的要求不相符,这种模式下还会给船员的权益保护带来很多法律上的麻烦。主要原因在于,船员是与中介公司签劳动合同,而中介公司与国外船公司签劳务合同,涉及三方当事人,这种模式遭人诟病已久,是最不利于保护船员权益的。由于作为雇员方的船员个体与作为雇主方的国外船公司无直接合同关系,在船员权益受损进行诉讼时,国外船公司常会以与船员无合同关系而拒绝应诉,而国内中介公司往往赔偿能力很弱,船员常常陷于无助的境地。笔者建议从深层次改革现有外派模式,还中介公司以本来面目,只提供信息服务和政策咨询,进一步开放国内船员的外派市场。
5.通过保险业对船员进行保障
《劳工公约》规则4. 5规定了船员应被覆盖的社会保险项目,但在中国,由于越来越多的海员成为自由职业者,并没有固定的单位,社会保险体制可能无法完全覆盖整个群体。公约也提倡通过私营保险的方式对海员提供进一步保障,但船员职业属高风险行业,中国很多保险公司是不受理船员意外伤害保险的,尤其是对个体船员和小船公司的船员,所以小船公司只能参加国外的保赔协会保险,而在目前经济不好的环境下,所投的保额也是十分有限的。这对于船员来讲是十分不公的,既从事着高危的行业,又得不到基本的保障,如何让他们安心?建议国家成立中小船东保赔协会,以解决中小船公司船员保险的问题,或是更进一步,由国家成立基金作为保障,引导国内保险公司开展船员保险业务。
6.扩大工会影响和作用
《劳工公约》能够得以推出,也与劳工组织这一全球性“工会组织”的大力主导是分不开的,而国内工会的独立性不强一直是制约其发挥作用的原因。当发生涉及海员的纠纷时,海员个体无疑是弱势一方,尤其是纠纷发生在国外时,这时只有工会最有资格出面协调,充当海员的代言人。而且国际范围内由工会出面解决问题也可减少由政府出面所带来的政治敏感性。建议国内工会逐步承认国际运输工人联合会(ITF)等国际工会组织,并参与其活动,以便能在全球范围内维护中国海员的权益。
7.改进船舶建造规范标准
对于国内造船,应按《劳工公约》标准,修订船舶建造规范,增加改善生活和娱乐设施等强制性规定,改善船员在海上的工作生活条件。
8.对船员待遇进行政策性倾斜
为鼓励年轻人从事海员职业,国家可在税收、补助等方面对海员进行政策性的倾斜。
9.调整海事机构职责
在中国,海事机构主管船员的培训、考试与发证,但职业保护与就业保障却是劳动部门的职责,在船员的待遇和工作保障方面出现了一定的管理空白,而《劳工公约》的监督则体现在海事部门的船旗国监督和港口国监督(PSC)机制中,建议通过深入研究,对相关部门的职责界限进行重新划定,以保障海员的切身权益。
四、结语
应当承认,与中国目前的海员大国地位相比,中国对海员切实的权益保障和社会尊重还是不够。通过立法和政策调整,给予海员应有的关怀和权益保障确实是立法者和权力部门应该认真思索的。即将生效的《劳工公约》,在带来转变契机的同时也带来很多启示,如果能早日批准并实施《劳工公约》,参考借鉴其它国家和地区的成功做法,将是中国广大海员的一大福音,对保障海员切身权益,改善海员工作环境,提高海员社会地位,促进更多年轻人从事这一职业,进而保障国家航运安全都有着重要意义。
注释:
[1]参见交通部副部长徐祖远在第94届国际劳工(海事)大会上的讲话。
其实，在菲律宾提交的诉状中，菲方提出的仲裁有四项。第一，菲律宾认为中国的九段线是不正当的要求，是违反《国际海洋法公约》的。第二，菲律宾认为中国目前在南海所占领的岛礁其实只能算是岩石，本身没有维持人类居住和经济生活的能力。因此，这些岛屿无法拥有专属经济区的地位。第三，中国在南海以水底礁石为基础所建造的人造建筑物，俗称高脚屋，没有生成专属经济区的地位。第四，中国在南海对菲律宾船只的骚扰不合法。此处本文仅讨论九段线争议，其余三项的争议及国际海洋法法庭是否有管辖权暂不在本文讨论范围之列。
一、九段线法律性质模糊性的缘由
南海九段线，因其在地图上以9条断续线标示且形状似L形而得名九段线、断续线或L形线，最早由中华民国政府正式提出，是中国在南海海域边界的俗称。它是中国政府历来在南海主张历史性权利的最重要的证据。但对于九段线的法律地位和性质，以及中国对于此线内剩余海域是否拥有权益，中国政府明显采取了回避态度，无论是在相关的法律条文中(如《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》)，还是在外交部等政府部门所发表的声明中，我们都没有看到任何关于九段线法律性质的明确定位。
其实，关于九段线法律性质大致有四种观点，最主要的又属岛屿归属线说和历史性水域说，无论哪种说法都有其不可避免的局限性。如果中国一定要通过法律途径解决争议，那么中国无论以其中哪个提法应诉，都将处于较为不利的地位。
(一)岛屿归属线说及其局限性
岛屿归属线说是指将九段线等同于岛屿归属线，即中国仅把线内的南海诸岛划属中国领土，这表明中国将仅能在九段线内的群岛及其周围海域主张权利，而不是整个南海海域。
就中华民国当初划定十一段线的初衷来看，这个说法是可行的。我们从1947年国民政府出版《南海诸岛位置图》中可以看出，九段线是紧紧围绕中国南海诸岛，用线条将它们与其他岛屿区隔开时用的是断续线而不是实线。其实，这种用断续线标示岛屿归属的方法在群岛地区的划界实践中比较常见，表明将众多岛屿统一标明归属，省得逐一罗列出来，典型案例如1899年英国和德国瓜分所罗门群岛。将九段线看作岛屿归属线无异于承认中国主动放弃九段线内剩余海域的管辖权，因为这部分海域在国际法上没有明确的法律依据。
因此，笔者认为该学说不可取，尽管存在一定依据，但该学说也有重大缺陷:第一，中华民国1948年正式发行《中华民国行政区域图》以后，包括东南亚在内的国际社会对}一段线(包括后来的九段线)都长期未持异议。期问，中国继续对南海海域(包括剩余海域)实施管辖，国际社会均未异议。第二，在20世纪70年代以后，部分国家质疑中国九段线的合法性并非出于法律因素，而是意图夺取中国南海丰富的海洋资源。因此，从这个角度看，我们也不应当主动放弃剩余海域。该说法实质不利于中国海洋权益的维护，是不可取的。
(二)历史性水域说及其局限性
中国对南海海域的陆地、领海、毗连区、专属经济区以及大陆架的主权或管辖权都可以在《公约》中找到相应的法律依据，但是对剩余海域的权利主张似乎超出了《公约》的范畴。在此情境下，历史性水域说应然兴起。该学说认为中国对包括剩余海域在内的南海海域所享有的历史性权利(即历史性管辖初可以不受《公约》的限制。也就是说《公约》规定不能限制中国的历史性群岛水域，理由来源于历史性这三个字，即这种权利在《公约》生效之前业已形成。该学说将会使中国在九段线内的利益最大化，因此国内多数学者对该学说持赞同态度。
但笔者认为，该学说仍有很大缺陷:第一，历史性权利的定义尚不明确。目前，其定义在任何国际公约中都无法找到权威定义。尽管《公约》在部分条款中肯定了该权利，而且国际实践中也有判决成功的案例，但《公约》并没有明确界定什么是海域或水域的历史性权利。这样就会给判决结果带来很大的不确定性，而且中国主张历史性权利的举证责任也相当困难。第二，使用群岛水域权利的主体存在较大争议。菲律宾、毛里求斯等群岛国家认为只有像它们那样由岛屿组成的国家在划定其领海或专属经济区时才适用群岛水域制度。但是中国等拥有远海群岛的大陆国家则持相反意见。两派斗争激烈，若采用该学说，消除这方面的分歧成为重大难题。
由此可见，中国对九段线法律性质的模糊定位实属无奈，首先由于各种学说均有其局限性，中国政府目前无法找出一个适合的理论来让各国信服，让国际法庭认可，其次国际法学界在历史性权利的概念内涵上并没有形成统一意见，《公约》确立的法律体系实际上无法解释、界定历史性权利，这些都会让诉诸法律途径的中国处于不利地位，故此时中国选择不走法律途径的做法其实是明智的。
二、由九段线法律性质争议引发对《海洋法公约》缺陷探析
从上文得知九段线的法律性质模糊问题对现在的中国来说是不可避免的，且无论采取哪种学说，只要是诉诸法律途径，都会让中国处于不利地位。
实际上，解决中菲南海争端问题不一定非要用法律途径，还可以用政治途径;即使用法律途径的话，也不仅仅走国际海洋法庭，依据《公约》判决一条路，还可以走联合国国际法院以及常设仲裁法院这条路，它们不仅以《公约》为审判依据，还会参考其他国际法渊源，如国际习惯等。因此，笔者认为，我们不应该过分依赖和局限于使用《公约》，因为《公约》有很多解决不了的事情。此处笔者并不是完全否定《公约》的地位，因为《公约》依然是解决不少海洋争议的主力军。有数据显示，自20世纪初设立国际司法机构以来，已有包括赛加号轮案，新西兰及澳大利亚诉日本的南方金枪鱼案，巴拿马诉法国的卡莫科号轮案，马来西亚诉新加坡的关于新加坡在Johor海峡填海造地案在内的数个海洋方面的争议事件是由ITLOS等判决或仲裁。依托《公约》的ITLOS在解决海洋争议事件上有不可磨灭的贡献。但是，就如上文所述，《公约》解决的范围是有限的，起码在九段线争议方面，《公约》发挥的作用不能令人信服。
(一)《公约》适用范围有限
第一，《公约》与九段线产生时问、法理来源均不同，二者不具可比性和适用性。九段线主张确立数十年后，《公约》才签署再生效，产生时问的差异必然导致两者适用情境的不同。而且专属经济区和大陆架权利的规定，来自于以《公约》为核心的现代海洋法制度，中国九段线主张则来自于当时的习惯国际法，两者法理来源迥然不同，根本不具可比性，美菲所叫嚣的九段线与《公约》不符，完全是有意忽略二者产生背景和适用情境的差异，其意在挤兑中国、企图夺取南海丰富宝贵资源，其主张无道理可言。
第二，虽然《公约》在处理海洋争端方面居于首要地位，但是它采取的是以陆定海的基本原则，即以陆地(包括岛均的主权归属来确定领海、毗连区、专属经济区和大陆架等海洋区域的主权归属。然而《公约》作为现代海洋法及海洋秩序的基础，它调整的范围仅限于海洋区域，却对陆地(包括岛均的主权归属并不涉及。然而，要解决九段线内剩余海域的争议就必须要先解决该海域上相关岛屿的主权归属问题，这就踏入了《公约》无法调整的领域，也给了部分国家借法律漏洞趁机借题发挥地机会。如以菲律宾为代表的一些国家曲解《公约》的本来含义，意图窃取别国的岛屿主权。菲律宾除用这种方式强占了中业岛外，还强占了司令礁等中国岛礁。中国毋庸置疑地拥有南海诸岛的主权，因而才享有对岛屿周边海域的权利，这完全符合《公约》中以陆定海的准则。而菲律宾却完全颠倒这种决定关系，反向而行，认为因为南沙群岛中部分岛屿在其200海里的专属经济区内，所以这部分岛屿归属菲律宾。这种以海定陆颠倒是非的做法完全违背了《公约》的相关规定。
(二)《公约》的漏洞使中国必然无法通过法律途径来解决南海争端
首先，由于《公约》适用范围有限，目前它还无法解决属于陆地争端范畴的岛屿争端;其次，即使是在《公约》可以适用的海洋领域，它也存在许多经不起推敲的漏洞。这种漏洞和不完善将导致ITLOS最终的审判结果存在很大颠覆性。因而，通过法律途径解决国际争议的方法具有很大风险和刻意人为性。
第一，因规定不具体导致无法准确区分和界定岛屿与岩礁两个概念。《公约》第121条仅笼统规定了岩礁具有维持人类居住或其本身的经济生活的特点，却没有具体规定维持人类居住或其本身的经济生活应该达到怎样的标准，因而造成在适用过程中往往无法明确区分岛屿与岩礁的难题。实际上，九段线争议的重点和根本在于菲律宾一直意图模糊的岛礁之争，而非海域之争。菲律宾一直意图混淆是非，颠倒黑白，对争议点进行模糊化处理。在菲律宾最近提交的ITLOS的仲裁申请中，主要攻击中国南海L型线不符合《公约》相关规定，还主张黄岩岛的六个小岛及附属礁都并非岛屿，而是岩礁，故而没有享有专属经济区的权利。由此可知，在《公约》没有明确规定的灰色地带，法官的自由裁量权会很大，人为操控的可能性也较大，裁决结果实际上由五人仲裁庭的法律解释决定。
第二，没有明确具体的规定历史性权利和群岛水域的相关问题。这就导致产生很多具有争议的问题，比如说历史性权利的权威定义、历史性权利能否不适用《公约》相关规定等等。这种《公约》规定的局限性问题就如同上文所述，会使裁判结果存在很大颠覆性，令通过法律途径解决该争议的风险加大厂而且，就国际实践来说，《公约》并不是解决南海争议的唯一依据。能够解决海洋争议的主要国际法庭不限于ITLOS，还有ICJ和PCA。它们在审理争议时可能依据《公约》以外的国际法渊源。然而，这种渊源主要来自于国际法基本原则与领土法，国际法基本原则仅具宏观指导性，领土法大部分规定则既不成文，又比较模糊。因此，依据《公约》以外的国际法渊源进行司法或仲裁，裁判结果的颠覆性仍不亚于依据《公约》的后果。故通过法律途径解决纠纷，裁判结果将主要依据国际法庭的解释，而且还有可能受政治、经济、人为等因素的影响，若执意走这条路是十分不明智的选择。
三、结语
论文关键词 岛屿 海洋划界 效力
海洋划界问题对于一个国家的管辖权范围和海洋权益具有极其重要的影响，在国际法上有着重要的法律地位——岛屿制度。我国作为多岛屿国家，与周边国家存在岛屿争议在所难免，近日中日钓鱼岛问题和中菲南海问题不断升级，亟需加快研究岛屿在海洋划界中的效力，合法界定我国岛屿相关权益。目前，《联合国海洋法公约》对于岛屿在海洋划界中的效力问题尚未作出相应规定，深入研究岛屿在海洋划界中的效力对于我国解决相关问题具有重要意义。
一、岛屿的概述
（一）岛屿的概念
岛屿问题由来已久，早在1930年的海牙国际法编纂会议上就对岛屿定义提出了相关的建议：岛屿属于陆地区域，由水环绕四周而成且在正常情况下永久低在高潮之上，四周水域为其自有领海。直至1985年第一次海洋法会议，岛屿第一次有了一个较为明确的定义：全部岛屿均可拥有领海，某些临近大陆架的岛屿（特别是距离大陆架12海里以内的岛屿）还可拥有大陆架。此后，对于岛屿问题的讨论不断增多，在第三次海洋会议上，会议综合了多方观点，对岛屿的相关规定作出修改，并在1982年的《联合国海洋法公约》中予以明确。
《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第121条明确：“1.岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。2.除第3款另有规定外，岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架应按照本公约适用于其他陆地领土的规定加以确定。3.不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。”
根据《公约》第一款的规定，半岛和人工岛屿并不属于海洋法上的岛屿，在界定时要注意海洋法上的岛屿必须四面环水，且自然形成的高潮时高于水面，若其距离大陆架12海里以内或全部连接大陆架也属于岛屿。根据《公约》第二款的规定，岛屿可以根据其他陆地领土的规定来确定其领海、毗连区、专属经济区以及大陆架。《公约》第三款对岩礁这一特殊岛屿作出了规定，同时我们也不难发现，《公约》中对于岛屿的规定是一个动态标准，一个不符合《公约》规定的岛屿有可能随着外界因素的介入而符合《公约》对岛屿的规定，而《公约》对该情形的规定存在空白。
二、海洋划界中岛屿的效力问题
随着科学技术的发展，海洋资源的不断开发，各国对于海洋划界问题日趋重视，岛屿问题成为海洋划界中最为棘手的问题。纵观各国实践和国际私法判例，我们可以将岛屿在海洋划界中的效力归为如下三类：
（一）全效力
所谓全效力，是指岛屿具有与陆地完全相同的效力，在海岸相邻或相向的国家间进行海洋划界时，将其作为基点来划定彼此的领海、大陆架、专属经济区等。实践中，全效力主要存在于如下几种情况中：
1.若岛屿位于一国的领海之内，且与该国的大陆相连接或在大陆附近（通常情况下指距离大陆不超过12海里），则该岛屿在划定海洋界限时，具有全效力。此种情况较为多见，如1951年“英挪渔业案”、1965年前苏联与芬兰划定彼此间大陆架、以及1973年丹麦与加拿大划分格陵兰（丹麦）与加拿大间的大陆架等都将岛屿作为划定基点，赋予其全效力。
2.在划界区域内，如果划界双方国均拥有在经济、人口、自然条件等各方面相似或相当的岛屿或群岛时，通常赋予彼此的这些群岛具有完全效力，以平衡双方的利益。此类情况在实践中也较为普遍。韩国与日本间在划定海洋界限时，韩国的济州岛和日本的马岛均享有了全效力。
3.对于某些具有重要地理位置，拥有较多人口，陆地面积较大的岛屿，有时也可赋予全效力。在英国与挪威在1965年大陆架划界过程中，舍得兰群岛便因地理位置优越，加之拥有较多的人口且面积较大等原因而拥有全效力。
4.对于群岛国家，其岛屿一般都被赋予了全效力。实践中作此规定主要是由于群岛国家是由众多岛屿、低潮高低等构成，群岛的领海基线是由其最外缘的岛或者礁作为基点划定的直线构成的，群岛的岛屿均在领海基线内。1980年美术萨摩亚与库克群岛划定海洋界限时便是适用此规则。
[关键词] 海事的法律冲突 海事法律关系 旗国法 意思自治
各国的海事法以其特有的法律制度促进了世界范围内的海上运输和贸易的发展。然而，由于各国海事法律规定不尽相同，海事法律关系又具有涉外性，因此，围绕海上运输关系和船舶关系，常常会发生许多法律冲突，这在一定程度上影响了国际海上运输及国际贸易的发展。因此，如何解决海事冲突问题已经引起了各国乃至国际社会的普遍关注。
一、海事的法律冲突
存在于海上运输关系和船舶关系中的法律冲突主要表现为船舶物权的法律冲突、海上货物运输合同的法律冲突、船舶碰撞的法律冲突、海难救助的法律冲突、共同海损的法律冲突、海事赔偿责任限制的法律冲突等。以下分述之。
(一)船舶物权
船舶作为海上运输工具，是海事关系的重要客体。在海事法中，船舶在用途、航行能力及船舶吨位方面均受到一定的限制，而且各国海事法对船舶的限制并不相同1。一般来讲，船舶物权是指权利人直接对船舶(海商法意义上的)行使并排除他人干涉的权利，通常包括船舶所有权、船舶抵押权和船舶优先权。
在船舶所有权问题上，各国法律均规定船舶所有权的取得、转移和消灭都必须登记，未经登记虽然并不必然无效，但其效力被限制在合同当事人之间，不得对抗第三人2。但各国对于船舶登记也有不同的规定，导致了船舶所有权方面法律冲突的产生，例如利比里亚法律规定，只有利比里亚国民拥有的船舶才能在利比里亚登记，悬挂利比里亚国旗。但在特殊情况下，利比里亚共和国海运事务专员或副专员可以放弃有关所有权的要求。并且，船龄不能超过20年。香港法律则规定每艘在香港登记的船舶都必须有一位代表人(representativeperson)，能在各方面代表船东。而按照的有关法律和规则，船舶要在中国登记，悬挂中国国旗。全体船员都必须具有中国国籍，如果船舶所有人是中外合资(合作)公司，干部船员中船长、轮机长、大副、大管轮、报务员必须是中国公民。中国籍船员不得少于船员总数的60。并且每艘船舶只能有一个船名;船舶不得具有双重国籍，凡在外国登记的船舶，未注销原登记国籍的，不得在中国登记。
而船舶抵押权是由船舶所有人或者船舶所有人授权的人通过订立书面合同来设定的权利。对于船舶抵押合同的效力问题，有的国家规定抵押权从在船舶登记地的抵押簿上登记注册时起生效，如果不经登记，抵押合同本身则不生效;有的则规定设定抵押权必须登记，否则不得对抗第三人，但船舶抵押合同本身具有法律效力，只要船舶未转让给第三人，不涉及对抗第三人的问题，债权人则可依据已签订的船舶抵押合同的规定行使其权利，如我国的海商法即如此规定。
船舶优先权是请求人依照法律的规定向船舶所有人、船舶经营人提出的海事请求，对产生该请求的船舶具有优先受偿的权利。优先权的产生不以登记为条件。然而，在各国的法律中，对于具有船舶优先权的海事请求，优先权的受偿顺序、优先权的标的、优先权的转移及消灭等规定不尽相同，法律冲突也时常产生。
(二)海上货物运输合同
在海上货物运输合同方面，虽然存在国际上通用的法律规则，但法律冲突依然存在。其原因主要在于以下几个方面:
1.有关海上货物运输的国际法律并存。，在国际上，已经生效的国际公约有:《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》(以下简称“海牙规则”)、《修正1924年统一提单某些法律规定的国际公约的1968年议定书》(以下简称“维斯比规则”)、《1978年联合国海上货物运输公约》(以下简称“汉堡规则”)。但是，由于各个公约的参加国不同，且各个公约的具体规定也存在差异，国际海上货物运输法律的统一仍有一定的难度。
2.各国有关海上货物运输法律规定不同。法律上关于承运人的责任、托运人的义务、合同的解除等各方面规定往往有很大差异，导致冲突的产生。例如，对于承运人的责任期间，有的国家法律规定自货物装上船时起至卸离船舶时止;而有的国家则规定为从接受货物时起至交货时止;有的国家则区分不同的货物，分别规定不同的责任期间。
(三)船舶碰撞
就船舶碰撞而言，定义上也存在分歧。广义上的船舶碰撞是指两艘或两艘以上船舶的某一部位同时占据同一空间，致使一方或几方发生损害的物理状态2。而狭义的船舶碰撞，则是指对碰撞的船舶给予特别限定的碰撞，或者称为海商法上的船舶碰撞。《1910年船舶碰撞公约》将碰撞的船舶限定在“海船与海船、海船与内河船”之间，而不适用于军用船舶或者专门用于公务的政府船舶。前苏联海商法也将碰撞的船舶限定为海船之间或海船与内河船舶之间的碰撞，且有关船舶碰撞的规定适用于公务船舶及悬挂军用旗帜的船舶。我国《海商法》第165条规定:“船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故。前款所称船舶，包括与本法第3条所指船舶碰撞的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇。”
随着国际航运事业的发展，海上侵权行为也出现了多样化的趋势，传统的船舶碰撞概念已不适应发展的新形势。为此，国际海事委员会于1987年起草了《船舶碰撞损害赔偿草案》(即《里斯本规则草案》)。该草案第1条规定:“船舶碰撞是指船舶间发生的任何事故，即使没有实际接触而造成的灭失或损害;船舶碰撞是指一船或几船的过失造成两船或多船的相互作用，即使没有实际接触而引起的灭失或损害。船舶系指碰撞所涉及到的不论是否可航的任何船只、舰艇、机器、井架或平台。”可见，该草案所规定的船舶碰撞不再要求有实际接触，且碰撞适用的船舶外延扩大了，排除了因不可抗力或者意外事故所致的碰撞，船舶碰撞实际上变成了单一的“过失碰撞”。
另外，有关船舶碰撞的国际公约及各国的有关法律对于船舶碰撞的种类、船舶碰撞的损害赔偿、船舶碰撞损害赔偿的等各方面规定不同，法律冲突也常常发生。
(四)海难救助
有关国际公约和各国法律对于海难救助的构成要件、救助报酬的支付等规定也不完全相同。例如，对于救助标的来说，《1910年统一海难援助和救助某些法律规定的公约》(以下简称“1910年救助公约”)第1条第2款规定，救助标的包括遇难的海船、船上财物和客货运费的救助;而《1989年国际救助公约》(以下简称“1989年救助公约”)第1条则规定救助标的包括处于危险中的船舶或任何其他财产。这里的船舶是指任何船只、艇筏或任何能够航运的构造物，财产是指非永久性和非有意地依附于岸线的任何财产，包括有风险的运输;希腊将救助标的规定为危险中的船舶、船上财产、运费和旅客;德国则将之规定为遇难航船和货物;挪威、瑞典、英国、美国、韩国、日本、等国家和地区都作了与德国大致相同的规定1。
(五)共同海损
共同海损是海事法中所特有的古老的制度。有关国际惯例及各国法律对于共同海损牺牲与共同海损费用、共同海损担保、共同海损理算等事项规定不同。因此共同海损的法律冲突也不可避免。关于共同海损理算的《约克一安特卫普规则》也于1994年再一次做了修改。但是，1877年、1890年、1924年、1950年、1974年和1994年的《约克一安特卫普规则》是独立平等的关系，新的规则并没有取消旧规定的效力。究竟采用哪一个进行理算，可由当事人在合同中约定。(六)海事赔偿责任限制海事赔偿责任限制制度在一定程度上仅使作为债务人的责任人得到一定的保护。这是海事法所特有的。但各国海事赔偿责任限制制度的表现形式不同，有的表现为“委付制度”，如法国;有的则规定为“执行制度”，如德国;有的则采用“金额制度”，如英国;有的则采用“并用制度”(即并用“船价制度”和“金额制度”)，如美国。
另外，各国法律及有关的国际公约对于海事赔偿责任限制制度的规定不尽相同，其法律冲突在所难免。
二、海事冲突之解决
涉外海事关系具有不同于一般涉外民事法律关系的特殊性。传统的国际私法规则不能完全适用于涉外海事关系，必须借助一系列特殊的冲突原则和规则。
(一)国际条约优先原则
在海事法律领域，世界各国缔结了大量的多边国际公约及双边国际条约。国际条约在海事法律渊源中占据重要地位。大量的海事国际条约的存在充分表明各国对减少海事法律冲突的要求和愿望，对协调相互之间的利益具有重要性。在处理国际条约与参加国的国内法关系上，一些国家规定了国际条约优先的原则，从而使海事方面的国际公约得到各缔约国或参加国的优先适用。
在各国所缔结的海事国际公约中，既有统一实体法公约，也有统一冲突法公约。从船舶优先权和抵押权公约，到有关提单、船舶碰撞、海事赔偿责任限制的国际公约，几乎涉及到海事法律的各个领域。无论是统一实体法公约还是统一冲突法公约，都是解决海事法律冲突的重要途径。但是，根据《条约法公约》第34条“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”之规定，非缔约不受有关国际条约之约束。同时，所制定的海事国际公约并未涉及到海事法的所有领域，即使是公约的缔约国在其批准国际公约时，对公约的某些条款也会作出保留。这样，公约的缔约国也并不是完全适用公约的有关规定。那么，在同一公约的缔约国之间也会产生适用公约的冲突。加之各国对公约条款的解释也不一致，以及同时并存的涉及相同问题的国际公约的有关规定之间也有差异，这就极大地限制了国际公约在解决海事法律冲突方面的作用。因此，海事国际公约并不能完全解决海事法律冲突，必须和其他有关海事冲突解决规则结合起来，加以适用。
(二)国际惯例补缺原则
对于没有制定出国际条约的领域或者国际条约尚无规定的有关问题，需要利用经过长期实践形成的国际惯例来填补空缺或加以解决。在没有国际条约可以适用的场合，国际惯例往往起支配性的作用。例如，著名的《约克——安特卫普规则》作为一个民间的国际航运惯例，在共同海损理算的问题上成为一些国家共同遵守的规则，避免了由于各国法律对共同海损规定的不同而产生法律冲突，我国海商法也规定在我国法律没有规定或参加、缔结的国际公约也没有规定的，可以适用国际惯例1。
(三)旗国法原则
旗国法是指旗帜所属国家的法律。在许多情况下，旗国法被认为是基本的海事法律选择原则。由于船舶从事国际海上运输，经常处于不断的位移之中，在有些情况下难以确定船舶所在地。当船舶航行于公海上时，原则上只有船旗国才可以对船舶行使其权利。在多数情况下，船旗国法则成为船舶关系的准据法。与物之所在地法、侵权行为地法、法院地法相比，船旗国法则居于较为重要的地位。
旗国法可以作为船舶物权的准据法，解决船舶物权的法律冲突。如英国，确定在公海上船舶所有权转让的有效性法律为船旗国法;意大利将旗国法作为首要考虑的连结因素来确定船舶的所有权。
1983年国际海事委员会向各国海事法协会送发的海事国际法问题单，就有关船舶物权准据法等问题向各国征答。各国在对船舶所有权抵押权准据法的回答中，多数国家都主张依船旗国法1。
法国学者亨利·巴迪福认为:“船舶位置之确定有双重困难:一方面，其任务本身使其经常在移动，以致于不易确定其所在地;他方面，因其多半时间航行于公海上，而不受某一领土法律之拘束。在国内法上亦同样发生困扰，乃有以‘船舶之国籍’建立船舶与其所属国之法律关系，……法院亦采取同样的态度。”
我国《海商法》第270条也规定，船舶所有权的取得转让和消灭，适用船旗国法律。
第71条规定，船舶抵押权适用船旗国法律。而对于同一国籍船舶之间碰撞的损害赔偿，各国也多以旗国法作为此类法律冲突的准据法。例如，《布斯塔曼特法典》第289条规定，在领海或领空内发生的意外碰撞事件，如碰撞属于同一国籍，从该国的法律，该法典第292条规定，在公海或其上空发生的意外或者过失碰撞事件，如碰撞各方属于同一船旗国，适用该国的法律。韩国、阿根廷及我国等法律也规定了相同的原则。
(四)意思自治与最密切联系原则
在涉外海事合同关系中，意思自治与最密切联系原则得到广泛的。如造船合同、修船合同、船舶销售合同、租船合同、拖船合同等，当事人可以自由决定他们的合同受哪一国家的法律支配。意思自治原则在解决涉外海事法律冲突方面发挥了不可忽视的作用。当事人自主选择适用于合同的法律，有利于当事人预见法律行为的后果，并维护法律关系的稳定性，有利于海事争议的迅速解决。
但是，合同当事人的意思自治，也要受到具有强制性的法律和习惯的限制。而在当事人没有对合同应该适用的法律作出明示选择的情况下，可以根据最密切联系原则来推定适用。
我们认为，意思自治是国际海事合同法律适用的基本原则。而在当事人未自主选择法律时，则从诸相关法律因素中寻找相关度最高的因素作为中介点，从而确定法律适用的原则。
(五)侵权行为地法及法院地法原则
侵权行为地法是指加害行为地或损害发生地所在国的法律，通常用来解决因侵权行为而发生的债的法律冲突问题。在涉外海事案件中，船舶碰撞是典型的侵权行为。各国海事法对船舶碰撞是典型的侵权行为。各国海事法对船舶碰撞法律适用的规定不尽相同。原则上，由碰撞所引起的损害赔偿冲突的解决适用侵权行为地法。
《1977年统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的国际公约》规定，除当事人另有协议外，碰撞在一国内水、领海发生时，适用该国法律。《布斯塔曼特法典》也规定，在领海或领空内发生的意外或过失碰撞事件，如碰撞各方不属于同一旗国，则适用当地法律。我国《海商法》第273条第1款规定:“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法。”
有学者也认为，“当海上侵权行为发生在某一外国的领水时，……侵权行为地法不是船舶所属国家的法律，而是领水所属国家的法律”1。我们认为，在船舶碰撞的损害赔偿问题中，应以侵权行为地法作为一个基本原则，从而照顾到侵权行为地所属国家的根本利益，维护正常的秩序。而法院地法是指审理案件的法院所在地国的法律。在内国审理涉外民事案件的诉讼程序问题上，由于各国的程序法都有严格的地域性，内国法院只适用内国的程序法。但法院地法原则也常用来指定实体法。
在海事法律关系中，一些程序性问题常涉及到法院地法的适用。例如，对于船舶优先权而言，由于优先权具有随船特性，在实施优先权时，可能原来的船籍所属国几经变动，如果依船旗国法，则可能要分别适用若干国家的法律，这对于法院审理案件十分不利。而法院地法则可以被用来解决这一问题，我国海商法第272条也规定船舶优先权适用受理案件的法院所在地法律。
法院地法还可以用来解决公海上发生碰撞的国籍不同船舶之间的冲突问题。在公海上发生的船舶碰撞，没有侵权行为地法的存在，不能适用侵权行为地法来解决这一问题。《1977年统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的国际公约》第4条规定，如果碰撞发生在领海以外的水域，则适用受理案件的法院地的法律。我国法律也规定发生于公海的船舶碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。法院地法原则也适用于海事赔偿责任限制问题。我国和英国均有规定。
(六)理算地法原则
[论文关键词]海事赔偿责任权利；箱位承租人；计算方式；海事赔偿责任限额
一、海事赔偿责任限制权利主体的范围
《l957年船舶所有人责任限制公约》的责任限制权利主体包括了船舶所有人、承租人、经营人和管理人，也包括了船长等在受雇范围内行事的雇佣人员，在此《1957年船舶所有人责任限制公约》并没有对船舶所有人做出专门定义，也没有对其他权利主体做出明确定义。1971年英国法院对“东城丸”案的判决引起了海难救助界的恐慌，由于救助人不在《1957年船舶所有人责任限制公约》的范围内，所以不能享受责任限制的权利。《1976年海事赔偿责任限制公约》顺应了实践的需要，扩大了权利主体的范围至救助人及救助人对其行为、疏忽或者过失负有责任的任何人。这一变化也与《1976年海事赔偿责任限制公约》的主旨相符：扩展海事赔偿责任限制权利的适用。
相比《l957年船舶所有人责任限制公约》，《l976年海事赔偿责任限制公约》改动较大，但是二者的共同点之一是没有对“船舶所有人”和“船舶承租人”下一个精确的定义。《1957年船舶所有人责任限制公约》并没有对船舶所有人的规定，对于“船舶承租人”作为权利主体的规定，也仅在第6条第2款中出现，亦无明确的定义。《l976年海事赔偿责任限制公约》第1条第1款和第2款都规定了船舶所有人以及船舶承租人的海事赔偿责任限制的权利，但是同样也没相关定义。船舶所有人一词不作任何的定义，是可以理解的。按照通常的理解，就是对船舶享有所有权的人。根据民法的理论，所有权就是对物的占有、使用、处分和收益的权利。但是“船舶承租人”一词所囊括的范围很宽广，在实务中主要分成三大类：光船承租人、定期承租人和航次承租人。近年来集装箱承租（以下简称“箱位承租人”）和定期航次租船（time charter based on trip）也在快速发展。在船舶转租的情况下，船舶承租人也分为主承租人和次承租人，甚至次次承租人（ sub-sub-charterer）也不少见。所以，在《l976年海事赔偿责任限制公约》没有对“船舶承租人”作出定义的情况下，应当先假定其包含一切承租人。
二、箱位承租人海事赔偿责任限制权利的分析
（一）从文义解释的角度分析《1976年海事赔偿责任限制公约》第1条
MSC№pol是英国法下确立箱位承租人享受海事赔偿责任限制权利的司法判例。在案中，Hapag-LloydAG（“HPL”）和Stinnes Linien GrnbH（“Stinnes”）是作为“MSC Napoli'轮的箱位承租人，各自为其客户签发了提单或者海运单。在海难事故招致货损后，船东设立了海事赔偿责任限制基金，而HPL和Stinnes遭到了客户索赔。Teare法官通过对《l976年海事赔偿责任限制公约》第1条第2款的分析，认为箱位承租人应当包括在定义所说的承租人中，并考虑到《l976年海事赔偿责任限制公约》的立法目的就是为了鼓励海上运输业的发展并保护相关的海运经营主体，随着20世纪60年代末期以后集装箱箱位租用被广泛应用于海运业中，如果箱位承租人这一主体被排除在公约所定义的“承运人”范围之外，是有违公约的立法目的的。
对于Teare法官的观点，笔者不予认可。从当然解释的角度来说，承租人是《1976年海事赔偿责任限制公约》下责任限制权利的主体，箱位承租人是承租人的一种形式，所以不可否认箱位承租人确实包含在权利主体的范围内。但是在《1976年海事赔偿责任限制公约》下，这一归类就未必有效。
Teare法官采取的是一种文义解释的方法来解释《1976年海事赔偿责任限制公约》第1条第2款。那这里也不妨用文义解释的方法解释该条款。《l976年海事赔偿责任限制公约》第1条第2款规定，“船舶所有人”应当包括所有人、承租人、船舶管理人和船舶经营人。单从文义上看，船舶承运人主张责任限制是必须要求“以船舶所有人身份行事”为条件的。这在英国判例早有先例。“Aegean Sea”轮案件中，“Aegean Sea”轮遭遇海难后由作为出租人的船舶所有人在赔偿受害人的损失后，向定期承租人索赔期向受害人赔付的金额，以及船舶、船上燃油和运费的损失。承租人欲依照《1976年海事赔偿责任限制公约》主张责任限制，却被法院拒绝，理由之一是：当承租人以船舶所有人身份行事时，才有权限制责任。此观点亦为“CMA Djakarta”轮案件接受，该案中判决多数意见认为《l 976年海事赔偿责任限制公约》第1条第2款使用概括性的“船舶所有人”定义表明，船舶承租人必须向船舶管理人或者经营人一样，面对的是与船舶所有权相关的活动引起的赔偿请求，因此“船舶所有人”仅仅包括在真正意义上参与船舶的经营并且因此而招致责任的人。程租合同、期租合同以及光租合同中，承租人对船舶经营和管理都分别具有相当大的影响力和决定权，航次租船人有权指定装卸港，或者将其租用船舶转租，这些权利看似不多，但实际上已经是对船舶营运和管理构成相当大的影响，定期租船合同更是以一种财产租赁的形式将船舶交由承租人占有、使用、收益，而在光船租赁中，承租人更是与船舶所有人无异。前文有述，箱位承租人作为部分舱位承租人，并不参与船舶的经营和管理，在箱位租赁合同下，享受的权利和承担的义务也相当有限，就这么分析，其地位和作用实在是与“船舶所有人”相去甚远。所以说，在《1976年海事赔偿责任限制公约》下，箱位承租人是否包含在《l976年海事赔偿责任限制公约》第1条第2款所定义的权利主体范围内是值得商榷的。
（二）从历史解释的角度来看《1976年海事赔偿责任限制公约》
历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。也有学者将这种法律解释方法称为主观目的解释。如果采用历史解释的方法来解释《1976年海事赔偿责任限制公约》，我们就可以探究权利主体所应当包含的范围。《1976年海事赔偿责任限制公约》的历史背景之一是1971年“东城丸”（Tojo Maru）轮案件。该案中，由于救助人实施救助作业过程中的过失导致船舶所有人遭受重大损失，英国法院判决救助方不能援用《1957年船舶所有人责任限制公约》规定的赔偿责任限制的争议。当时业界以及学术界的普遍观点都认为，从鼓励海难救助的角度出发，应当赋予救助方责任限制的权利。《1976年海事赔偿责任限制公约》的预备工作材料（ Travaux Preparatoires）也可以说明司题。在《l976年海事赔偿责任限制公约》第1条第2款的讨论中说明“‘船舶所有人’被用于纯粹技术上含义，包括了‘所有人、承租人、经营人和管理人’，与《1957年船舶所有人责任限制公约》中享受责任限制的权利主体是同一批人”。除此之外，Travaux Preparatoires对于《l976年海事赔偿责任限制公约》第1条第2款的讨论就转到了是否应当包括提供与船舶航行和管理相关服务的人员。《l957年船舶所有人责任限制公约》制定之时，业界尚不存在箱位承租人这一概念，因此可以说《1957年船舶所有人责任限制公约》下箱位承租人是不能享受责任限制。《1976年海事赔偿责任限制公约》的历史背景也包括20世纪60年代集装箱化运动的发展。《l976年海事赔偿责任限制公约》讨论的重点集中在了救助人享受责任限制权利的司题上，而没有对随着集装箱化运动而发展来的箱位承租人进行任何讨论。
（三）小结
无论从语法解释还是历史解释的角度来看，在《1976年海事赔偿责任限制公约》下，箱位承租人都不适宜作为权利主体而享受责任限制。即便《1976年海事赔偿责任限制公约》的立法目的是为了鼓励海上运输业的发展并保护相关的海运经营主体，但是根据法理学的法律解释位阶理论，目的解释所得出来的结论都不应该优先于语法解释或者历史解释，更何况前文中语法解释与历史解释相结合得出结论是科学的，符合逻辑的。虽然，英国法院已经就此司题作出了权威判决，但是在英国这一奉行判例法的国家，法官和法官之间，案件和案件之间针对同一司题的意见看法都不尽相同，尽管“遵循判例”是大原则，但是允许后来者推翻判例，或者高级别法院推翻低级别法院判例，所以对于箱位承租人这一颇具争议的司题，仅通过单单一个案件就对其盖棺定论未免为时尚早。然而值得注意的是，这仅仅是在《1976年海事赔偿责任限制公约》下笔者得出的结论。笔者赞成未来海事赔偿责任限制制度发展应当明确将箱位承租人纳入权利主体的范围内，这既是为了顺应实践发展的需求，也是为了减少法律条文的模糊性。在当今全球经济不景气，航运市场低迷的情况下，更应该鼓励和保护箱位承租人的发展，以求增强市场多元化与灵活性。
三、结论